陳科任

（蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006）

一、補(bǔ)充設(shè)定行政處罰權(quán)的立（修）法回顧及其理論爭(zhēng)議

（一）立法機(jī)關(guān)態(tài)度的轉(zhuǎn)變及其原因

自1996年《行政處罰法》頒布實(shí)施以來(lái)，地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的權(quán)限一直受到嚴(yán)格制約，“在相關(guān)行政管理領(lǐng)域已經(jīng)有法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)只能結(jié)合本地具體情況，在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)予以具體化”。因?yàn)楫?dāng)時(shí)行政處罰的設(shè)定存在著“設(shè)定主體亂、設(shè)定法律層級(jí)亂、設(shè)定隨意性大、設(shè)定種類繁雜、法律規(guī)范不統(tǒng)一等問(wèn)題”，可以說(shuō)《行政處罰法》自誕生伊始便肩負(fù)著治理行政處罰設(shè)定“亂”和“濫”的使命。加之行政處罰的適用涉及限制或剝奪責(zé)任主體的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，地方立法中設(shè)定行政處罰權(quán)本質(zhì)上是一種“不安全”的權(quán)而應(yīng)當(dāng)嚴(yán)加控制。因此，在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間里，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界都秉持著嚴(yán)格的控權(quán)立場(chǎng)。

《行政處罰法》在治理行政處罰設(shè)定亂象上取得了顯著的效果，但是，其過(guò)度限制地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰權(quán)限的做法也顯現(xiàn)出一些弊端?！岸嗄陙?lái)，一些地方人大同志反映，現(xiàn)行行政處罰法中有關(guān)地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的規(guī)定限制過(guò)嚴(yán)，地方保障法律法規(guī)實(shí)施的手段受限，建議擴(kuò)大地方性法規(guī)的行政處罰設(shè)定權(quán)限。”杜玉波委員認(rèn)為，我國(guó)各地情況差異較大，全國(guó)性立法往往難以同時(shí)適應(yīng)各地發(fā)展情況，他建議適當(dāng)擴(kuò)大地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)。李飛躍委員建議給地方留出足夠的立法空間，防止法律規(guī)定上下一般齊、左右一樣粗，難以適應(yīng)地方治理千差萬(wàn)別的情況。擴(kuò)大地方的行政處罰設(shè)定權(quán)限成為《行政處罰法》修改的重點(diǎn)導(dǎo)向之一。最終，新修訂通過(guò)的《行政處罰法》第12條第3款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為未作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)為實(shí)施法律、行政法規(guī)，可以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰。”該條款創(chuàng)設(shè)了“補(bǔ)充設(shè)定行政處罰權(quán)”的概念，解禁了存在上位法時(shí)地方性法規(guī)設(shè)定新的行政處罰的權(quán)力，行政處罰地方立法的權(quán)限得到擴(kuò)張，但這一權(quán)限擴(kuò)張到何種程度，在學(xué)術(shù)界以及地方立法實(shí)踐中尚未有確切定論。

（二）擴(kuò)權(quán)后學(xué)術(shù)界的主要分歧

由于立法語(yǔ)言的模糊性，導(dǎo)致“當(dāng)我們把特定的具體情況涵攝于抽象的規(guī)則時(shí)，總是會(huì)同時(shí)出現(xiàn)確定性的核心以及值得懷疑的邊緣”。對(duì)于補(bǔ)充設(shè)定行政處罰條款來(lái)說(shuō)，其值得懷疑的邊緣也正是學(xué)術(shù)界的主要分歧所在，即地方性法規(guī)能否增加規(guī)定新的違法行為，并以此分為“否定論”與“肯定論”兩種觀點(diǎn)。

（1）“否定論”觀點(diǎn)。楊偉東認(rèn)為，地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰，只能是在上位法已經(jīng)對(duì)違反行政管理秩序的違法行為作出了規(guī)定，但對(duì)處以何種行政處罰卻未置可否的情況下，對(duì)應(yīng)給予什么樣的行政處罰作出規(guī)定。張效羽認(rèn)為，新《行政處罰法》第12條第3款的規(guī)定意味著，“法律、行政法規(guī)針對(duì)特定行政管理領(lǐng)域已經(jīng)有了立法，但該法律、行政法規(guī)沒(méi)有就特定違反法律、行政法規(guī)的行為規(guī)定行政處罰，地方性法規(guī)為了執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定也可以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰”。

（2）“肯定論”觀點(diǎn)。應(yīng)松年、張曉瑩認(rèn)為：“只要與上位法不抵觸，應(yīng)當(dāng)允許地方性法規(guī)在上位法規(guī)定的行為之外，結(jié)合本地實(shí)際，增加規(guī)定新的違法行為和處罰?！睆垥袁撟钚碌挠^點(diǎn)認(rèn)為，補(bǔ)充規(guī)定違法行為的范圍應(yīng)限于與上位法規(guī)定的違法行為同類的違法行為。程慶棟認(rèn)為，如果某一領(lǐng)域國(guó)家已經(jīng)制定法律、行政法規(guī)，但對(duì)某一具體問(wèn)題未作規(guī)定或者規(guī)定不完備的，地方性法規(guī)可以行使行政處罰補(bǔ)充設(shè)定權(quán)，創(chuàng)制全新的規(guī)范或者補(bǔ)充中央法規(guī)范的法律后果。

“否定論”對(duì)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的理解是一致的，持這一觀點(diǎn)的學(xué)者都認(rèn)為補(bǔ)充設(shè)定不能增加規(guī)定新的違法行為。“肯定論”則不同，雖然持這一觀點(diǎn)的學(xué)者都認(rèn)可補(bǔ)充設(shè)定可以增加規(guī)定新的違法行為，但不同的學(xué)者對(duì)地方性法規(guī)可以增加的違法行為的范圍大小意見(jiàn)不一。程慶棟的觀點(diǎn)范圍最廣，在形式上地方性法規(guī)是可以創(chuàng)制任何全新的規(guī)范；應(yīng)松年的觀點(diǎn)次之，認(rèn)為增加規(guī)定的違法行為不得與上位法相抵觸，他以“負(fù)面清單”的形式劃定了地方補(bǔ)充設(shè)定的禁區(qū)，在禁區(qū)以外均是地方立法的自由空間；范圍最小的是張曉瑩的觀點(diǎn)，她以“正面列舉”的方式，將可以增加規(guī)定的違法行為限于上位法規(guī)定的違法行為同類的違法行為。

（三）“否定論”難以成立

在本次《行政處罰法》修改之前，在相關(guān)行政管理領(lǐng)域有上位法的情況下，地方立法實(shí)踐中早已存在大量的地方性法規(guī)增加規(guī)定了上位法未規(guī)定的違法行為。如在邱某訴某交警大隊(duì)行政處罰一案中，原告駕駛電動(dòng)自行車未佩戴頭盔的行為違反了《浙江省電動(dòng)自行車管理?xiàng)l例》（2020年5月15日通過(guò)）第17條第2款的規(guī)定，被處以罰款20元的行政處罰，而《道路交通安全法》沒(méi)有規(guī)定駕駛非機(jī)動(dòng)車必須佩戴安全頭盔，所以原告認(rèn)為《浙江省電動(dòng)自行車管理?xiàng)l例》與上位法相抵觸，法院經(jīng)審理后認(rèn)為原告的理由不能成立。又如，《上海市食品安全條例》（2017年1月20日通過(guò)）第93條第2款對(duì)未按規(guī)定處理變質(zhì)或者超過(guò)保質(zhì)期的食品及食品添加劑的行為設(shè)定了行政處罰，而《食品安全法》對(duì)如何處理變質(zhì)或者超過(guò)保質(zhì)期的食品及食品添加劑未作出規(guī)定。全國(guó)人大常委會(huì)備案審查后認(rèn)為，《上海市食品安全條例》“針對(duì)上述行為設(shè)定行政處罰，屬于地方適應(yīng)新情況新需要作出的帶有創(chuàng)制性的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)允許探索”。如果不承認(rèn)地方立法以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的形式作出帶有創(chuàng)制性的規(guī)定，恐怕將會(huì)有大量的地方性法規(guī)陷于違法立法的境地，這顯然不現(xiàn)實(shí)。

當(dāng)前的地方立法實(shí)踐表明，“否定論”觀點(diǎn)難以成立。然而從《行政處罰法》第12條第3款“法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為未作出行政處罰規(guī)定”的文義看，“肯定論”所持的地方性法規(guī)可以“增加規(guī)定新的違法行為”這一觀點(diǎn)脫離了法條文本的語(yǔ)義范圍，在解釋地方性法規(guī)存在前述立法現(xiàn)狀時(shí)存在瑕疵。因此，本文擬從《行政處罰法》第12條第3款的規(guī)范入手，在分析“法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為未作出行政處罰規(guī)定”內(nèi)涵的基礎(chǔ)上劃定其權(quán)力邊界，并為當(dāng)前的地方立法實(shí)踐在規(guī)范語(yǔ)義范圍內(nèi)提供合理的解釋。

二、補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的規(guī)范內(nèi)涵

“補(bǔ)充設(shè)定”由“補(bǔ)充”與“設(shè)定”兩個(gè)部分組成。在現(xiàn)代漢語(yǔ)中，“補(bǔ)充”的詞義是原來(lái)不足或有損失時(shí)，增加一部分?！霸O(shè)定”是指行政處罰從無(wú)到有，是創(chuàng)制。從字面含義理解，補(bǔ)充設(shè)定行政處罰可以解釋為在原有的行政處罰不足時(shí)，增加設(shè)置新的行政處罰。盡管文義解釋是諸多法律解釋方法中居于首位的基礎(chǔ)方法，然而，正如脫離法律規(guī)范空談概念無(wú)法準(zhǔn)確理解其規(guī)范內(nèi)涵一樣，單從“補(bǔ)充設(shè)定”進(jìn)行解讀有礙于我們準(zhǔn)確理解其含義。因此，有必要結(jié)合法律規(guī)范對(duì)“補(bǔ)充設(shè)定”進(jìn)行學(xué)理上的闡釋。

《行政處罰法》第12條第3款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為未作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)為實(shí)施法律、行政法規(guī)，可以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰。”依據(jù)該條款，地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的適用前提是上位法對(duì)違法行為未作出行政處罰規(guī)定，該前提在形式上為補(bǔ)充設(shè)定行政處罰權(quán)劃定了邊界——即上位法未規(guī)定行政處罰的違法行為的范圍有多廣，補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的范圍就有多廣。所以，對(duì)“違法行為”與“未作出行政處罰規(guī)定”的理解，是厘定地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰權(quán)邊界的核心。

（一）“違法行為”的界定

（1）執(zhí)法維度的違法行為。從《行政處罰法》第2條行政處罰的定義看，違法行為是指違反行政管理秩序的行為?；谛姓幜P法定原則，可被行政處罰的行為必須以法律明文列舉為限，并且“法律規(guī)范本身必須對(duì)應(yīng)受處罰的行為及其后果做詳盡的描述以使其可預(yù)見(jiàn)”，防止執(zhí)法時(shí)行政權(quán)對(duì)公民權(quán)利的恣意侵害。典型的如《治安管理處罰法》中各類違反社會(huì)治安秩序的具體行為及其處罰。“否定論”正是基于行政處罰實(shí)施的維度來(lái)理解違法行為的含義，僅限于違反上位法的禁止性或義務(wù)性規(guī)定的行為，范圍過(guò)窄，對(duì)擴(kuò)大行政處罰的地方立法權(quán)限意義不大。

（2）立法維度的違法行為。執(zhí)法是對(duì)已有規(guī)則的嚴(yán)格適用，立法則是創(chuàng)制全新規(guī)則的先驗(yàn)行為。從地方立法角度審視，對(duì)違法行為的理解不應(yīng)局限于違反法律、行政法規(guī)的具體行為。第一，在我國(guó)，立法權(quán)由各級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)行使，權(quán)力機(jī)關(guān)代表著絕大多數(shù)人民的利益。在理論上，立法行為恣意侵害公民權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于行政行為，“怕行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力而限制地方立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)限的思路有預(yù)防過(guò)度傾向”。第二，法律、行政法規(guī)具有全國(guó)普適性，在解決地方的特殊問(wèn)題上難免會(huì)有所疏漏，若對(duì)地方立法的控制事無(wú)巨細(xì)地精確到特定行為，既無(wú)能力也無(wú)必要，反而會(huì)削弱地方治理的有效性。第三，《行政處罰法（修訂草案一審稿）》對(duì)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰權(quán)的表述為“地方性法規(guī)為實(shí)施法律、行政法規(guī)，對(duì)法律、法規(guī)未規(guī)定的違法行為可以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰。”該條文將“未規(guī)定”作為違法行為的限定詞。這一表述點(diǎn)明，在立法維度上，固然法律、行政法規(guī)的具體規(guī)定是地方立法判斷特定行為合法性的重要基準(zhǔn)，但并不是是否處罰的唯一基準(zhǔn)。

在刑法學(xué)理論中，行政犯是指違反行政法律規(guī)范且法益侵害程度嚴(yán)重到需要?jiǎng)佑眯塘P的行政犯罪，在形式上表現(xiàn)為對(duì)行政管理秩序的不服從，本質(zhì)上是對(duì)行政機(jī)關(guān)依法維護(hù)行政秩序這一行政利益的法益侵害。行政犯罪行為與行政違法行為只在行為的輕重程度上有量的不同。因此，不妨借助刑法學(xué)的研究成果，對(duì)行政違法行為進(jìn)行識(shí)別和認(rèn)定。中央立法機(jī)關(guān)通過(guò)制定成文法，將管理公共事務(wù)和提供公共服務(wù)的職權(quán)法定化，并將該職權(quán)授予行政機(jī)關(guān)行使，主要目的在于使社會(huì)按照其預(yù)設(shè)的秩序穩(wěn)定運(yùn)轉(zhuǎn)而不發(fā)生混亂。那么，倘若我們將目光從上位法這些明確且具體的違法行為中抽出，而聚焦該法律、行政法規(guī)所欲構(gòu)建的行政管理秩序，就不難發(fā)現(xiàn)，行政違法行為不單單只是對(duì)特定具體規(guī)則的違反，本質(zhì)在于它破壞了行政機(jī)關(guān)依法對(duì)公共行政事務(wù)的管理和公共服務(wù)提供的秩序，導(dǎo)致法律、行政法規(guī)所欲構(gòu)建的行政管理秩序不能實(shí)現(xiàn)，從而與該法不能相容。

法律要構(gòu)建怎樣的行政秩序，都會(huì)由其立法的目的闡明，其具體規(guī)則也都圍繞其立法目的展開(kāi)設(shè)計(jì)。如《道路交通安全法》第1條闡明了其立法目的，即為了實(shí)現(xiàn)“維護(hù)道路交通秩序，預(yù)防和減少交通事故，保護(hù)人身安全，保護(hù)公民、法人和其他組織的財(cái)產(chǎn)安全及其他合法權(quán)益，提高通行效率”的道路交通秩序，在這一立法目的下，任何潛在的可能擾亂交通秩序、引發(fā)交通事故、造成人身、財(cái)產(chǎn)損害以及降低通行效率的行為，都有理由被視為違反《道路交通安全法》的行為，至于在立法時(shí)是否對(duì)這些潛在行為采取具體的規(guī)制措施，則需要由立法者考慮多種因素后才能決定，但并不妨礙立法者將這些潛在行為作為具體違法行為的“候選對(duì)象”。

因此，地方立法對(duì)特定行政管理領(lǐng)域內(nèi)違法行為的識(shí)別和認(rèn)定，還可以從特定行為是否妨礙上位法實(shí)現(xiàn)其所欲構(gòu)建的行政管理秩序這一基準(zhǔn)入手。在上位法對(duì)特定行為不存在行為規(guī)范時(shí)，要判斷該行為是否與其立法目的相左，而不是局限于上位法的具體規(guī)定。這一基準(zhǔn)將上位法的立法目的作為參照系，既可以確保增加規(guī)定的行為規(guī)范不與上位法相抵觸，也能夠給地方留下足夠的立法空間，而且未超出法條文本的語(yǔ)義范圍。綜上所述，對(duì)新《行政處罰法》第12條第3款“法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為未作出行政處罰規(guī)定”中的“違法行為”不妨采取“廣義”的理解，不僅包括違反上位法具體行為規(guī)范的行為，也包括上位法雖未具體規(guī)定，但與上位法的目的相左的行為，前者可稱之為具體的違法行為，后者可稱之為抽象的違法行為。具體見(jiàn)表1所列。

表1 地方補(bǔ)充設(shè)定行政處罰時(shí)對(duì)違反法律、行政法規(guī)的行為判斷基準(zhǔn)

（二）“未作出行政處罰規(guī)定”之探析

在邏輯學(xué)上，行政違法行為概念下的“未作出行政處罰規(guī)定”與“已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定”在外延上互相排斥，兩者屬于矛盾關(guān)系，前者與后者的內(nèi)涵互相否定，并且前者以否定后者的內(nèi)涵作為自身的內(nèi)涵。因此，要理解“法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為未作出規(guī)定”的內(nèi)涵，可以先從“法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為已經(jīng)作出規(guī)定”入手。

在舊《行政處罰法》中，中央立法機(jī)關(guān)在對(duì)“法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為已經(jīng)做出行政處罰規(guī)定”進(jìn)行解釋時(shí)，采取了最為嚴(yán)格的“領(lǐng)域說(shuō)”觀點(diǎn)。由此可知，“法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為已經(jīng)做出行政處罰規(guī)定”是指法律、行政法規(guī)中已經(jīng)規(guī)定給予行政處罰的行為。那么，“法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為未作出行政處罰規(guī)定”則是指法律、行政法規(guī)中尚未規(guī)定給予行政處罰的行為。它的第一層含義是法律、行政法規(guī)僅設(shè)定了行為規(guī)范，而違反行為規(guī)范的法律責(zé)任處于缺失狀態(tài)，即“有行為規(guī)范—無(wú)法律責(zé)任”；它的第二層含義是，法律、行政法規(guī)對(duì)某些與上位法立法目的相悖的行為（抽象的違法行為）未設(shè)定行為規(guī)范，也未規(guī)定其法律責(zé)任，即“無(wú)行為規(guī)范—無(wú)法律責(zé)任”。兩者的共同特點(diǎn)在于實(shí)施這些行為的行為人不會(huì)受到行政處罰，如圖1所示。

圖1 補(bǔ)充設(shè)定行政處罰中的行政違法行為關(guān)系圖

（三）補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的權(quán)力邊界

綜上，通過(guò)對(duì)“違法行為”和“未作出行政處罰”內(nèi)涵的分析，補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的外延已經(jīng)明晰，即可補(bǔ)充設(shè)定范圍包括上位法“有行為規(guī)范—無(wú)法律責(zé)任”和“無(wú)行為規(guī)范—無(wú)法律責(zé)任”兩種情形。前者是特定行為對(duì)上位法具體規(guī)則的違反，后者是特定行為雖未違反上位法的具體規(guī)則，但該行為與上位法立法目的相左，會(huì)妨礙上位法實(shí)現(xiàn)其所欲構(gòu)建的行政管理秩序。可以說(shuō)“違法行為”和“未作出行政處罰”共同劃定了補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的權(quán)力邊界。質(zhì)言之，“違法行為”框定了補(bǔ)充設(shè)定創(chuàng)制新違法行為的邊界——不能超出維護(hù)上位法構(gòu)建的行政秩序之需要，“未作出行政處罰規(guī)定”則決定了補(bǔ)充設(shè)定的補(bǔ)缺定位——在上位法未慮及之處彌補(bǔ)其缺失，補(bǔ)充設(shè)定行政處罰權(quán)在創(chuàng)制規(guī)則的能力和時(shí)機(jī)上，必須要以“未作出行政處罰規(guī)定”為前提，并受到上位法的立法目的限制。

三、從形式到實(shí)質(zhì)：補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的限度

在摒棄嚴(yán)格的控權(quán)主義立場(chǎng)后，如何在防止地方立法權(quán)濫用與地方治理的有效性之間尋求平衡，是新《行政處罰法》未來(lái)實(shí)施過(guò)程中的一個(gè)重要課題。前文已述及，補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的權(quán)力邊界已經(jīng)明晰，其在形式上已難以超越法定范圍進(jìn)行越權(quán)立法。然而，形式上的設(shè)定權(quán)法定主義雖能擔(dān)保權(quán)力合法行使，卻難以保證權(quán)力正當(dāng)行使，在設(shè)定范圍內(nèi)其仍有濫用權(quán)力的可能，出現(xiàn)諸如盲目設(shè)定行政處罰，違法行為與處罰種類、幅度不相適應(yīng)等符合形式但不具有社會(huì)正當(dāng)性的行政處罰事項(xiàng)。因此，在補(bǔ)充設(shè)定行政處罰符合形式法治的基礎(chǔ)上，有必要對(duì)其從合目的性、必要性以及均衡性三個(gè)方面作出實(shí)質(zhì)判斷，以確保擬補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的正當(dāng)性。

（一）合目的性限度：為實(shí)施法律、行政法規(guī)

從權(quán)力屬性看，地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的權(quán)力本質(zhì)上屬于地方立法設(shè)定法律責(zé)任的立法權(quán)。因此，地方性法規(guī)在補(bǔ)充設(shè)定行政處罰時(shí)，不僅要恪守《行政處罰法》的規(guī)定，也應(yīng)受到《立法法》的調(diào)整。依據(jù)《立法法》第73條的規(guī)定，地方立法分為“執(zhí)行性立法”“地方事務(wù)立法”以及“先行性立法”三種情況，執(zhí)行性立法的規(guī)范創(chuàng)制活動(dòng)則必須在上位法業(yè)已搭建完畢的框架之內(nèi)運(yùn)作，并且依附于上位法，其立法結(jié)果是上位法的自然延伸。

（1）按照《行政處罰法》第12條第3款的語(yǔ)句表述，地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰是“為實(shí)施法律、行政法規(guī)”。由此可知，地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行性立法。那么，補(bǔ)充設(shè)定行政處罰權(quán)的限度應(yīng)限于《立法法》第73條第1款第1項(xiàng)所規(guī)定的“根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定”，需契合地方需求。如《森林法》第44條列舉了開(kāi)墾、采石、采砂、采土、采種、采脂六種毀壞森林、林木的具體情形，而《遼寧省實(shí)施森林法辦法》第33條除規(guī)定了上位法所禁止的六種情形外，還增加了扒剝活樹(shù)皮、挖掘活樹(shù)根兩種屬于該省地方特色的具體情形，符合《立法法》的規(guī)定。但是，若增加與本地區(qū)治理不沾邊的規(guī)制事項(xiàng)或設(shè)定脫離本地區(qū)實(shí)際的罰則，都應(yīng)被視為違反了《立法法》《行政處罰法》的規(guī)定。

（2）補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的目的是為了增進(jìn)上位法所保護(hù)的社會(huì)公共利益，確保上位法立法目的的實(shí)現(xiàn)，否則即使法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為未作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)也不得補(bǔ)充設(shè)定行政處罰。如《水污染防治法》第63條第4款只規(guī)定，有關(guān)地方人民政府應(yīng)當(dāng)在飲用水水源保護(hù)區(qū)的邊界設(shè)立明確的地理界標(biāo)和明顯的警示標(biāo)志。而《江蘇省水污染防治條例》第62第2款在上位法的規(guī)定之外，增設(shè)了“任何單位和個(gè)人不得損毀或者擅自移動(dòng)飲用水水源保護(hù)區(qū)地理界標(biāo)、警示標(biāo)志、隔離防護(hù)設(shè)施和監(jiān)控監(jiān)測(cè)設(shè)備”的行為規(guī)范，并在第87條對(duì)違反上述行為規(guī)范的行為設(shè)定了“處二百元以上二千元以下罰款”的行政處罰。法律規(guī)定設(shè)立地理界標(biāo)和警示標(biāo)志是為了標(biāo)定飲用水水源邊界，提醒人們注意，起到保護(hù)飲用水水源的作用。江蘇省地方條例的規(guī)定則有利于維持地理界標(biāo)和警示標(biāo)志功能處于正常狀態(tài)，從而防止飲用水水源被意外污染。

（二）必要性限度：秉持謙抑性原則

謙抑性原則發(fā)端于刑法領(lǐng)域，近些年才被學(xué)者逐漸引入經(jīng)濟(jì)法、行政法的研究體系中，提出了市場(chǎng)干預(yù)謙抑性、行政權(quán)謙抑性的觀點(diǎn)。與刑法在法律體系中處于保障法的地位類似，行政處罰也具有保障行政法律規(guī)范實(shí)施的作用，基于刑罰與行政處罰制裁性的共同特征，謙抑性原則也應(yīng)當(dāng)成為控制設(shè)定行政處罰范圍與處罰程度的規(guī)則。例如，有學(xué)者提出“行政法應(yīng)秉持謙虛、收斂的立場(chǎng)，在可以采取其他社會(huì)管理的手段才是理想時(shí)，行政權(quán)應(yīng)讓位；或者在行政法最小、必要合理的維度內(nèi)有強(qiáng)度、力度更弱或更柔的手段可以實(shí)現(xiàn)目的時(shí)，選擇之”。

（1）在處罰范圍上，堅(jiān)持非必要不補(bǔ)充設(shè)定行政處罰。在我國(guó)的法律文本中，行為規(guī)范通常以“不得……”“應(yīng)當(dāng)……”或與之相接近的表述出現(xiàn)，在本質(zhì)上會(huì)對(duì)社會(huì)主體的自由權(quán)利造成限制，這就從根本上決定了處罰必須保持謙抑。當(dāng)前，地方普遍缺失的行政管理手段主要集中在借助“互聯(lián)網(wǎng)+”技術(shù)形成的新型企業(yè)、商業(yè)乃至產(chǎn)業(yè)的新業(yè)態(tài)領(lǐng)域，其與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)模式存在顯著區(qū)別，由此帶來(lái)監(jiān)管上的難題。有些地方過(guò)于草率地出臺(tái)規(guī)制措施，反而會(huì)遏制新興行業(yè)的發(fā)展，不當(dāng)限制公民自由的權(quán)利。借助謙抑性原則，我們可以知道地方什么時(shí)候需要以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰來(lái)履行經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場(chǎng)監(jiān)管、社會(huì)管理和提供公共服務(wù)的職能，即通過(guò)自我規(guī)制、行業(yè)自治、專業(yè)技術(shù)組織管理等非公權(quán)力行政手段，或者通過(guò)行政指導(dǎo)、行政協(xié)議、批評(píng)教育等非強(qiáng)制性、溫和型的行政手段不能夠達(dá)到行政目的時(shí)，地方才能夠補(bǔ)充設(shè)定行政處罰。

（2）在處罰的種類和幅度上，切忌盲目設(shè)定重罰。人們普遍認(rèn)為設(shè)定較重的處罰更能遏制違法行為，《安全生產(chǎn)法》對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位的處罰力度不可謂不嚴(yán)厲，然而近年來(lái)，全國(guó)各地大大小小的生產(chǎn)安全事故仍頻頻發(fā)生。以2019年3月在江蘇響水工業(yè)園區(qū)發(fā)生的化工廠爆炸事故為例，涉事企業(yè)在此次爆炸事故發(fā)生之前，就因各種違法行為多次被響水當(dāng)?shù)氐男姓C(jī)關(guān)給予過(guò)行政處罰，累計(jì)被罰款上百萬(wàn)元，但是該企業(yè)的違法行為卻依舊沒(méi)有得到有效遏制，最終釀成慘禍。事實(shí)證明，僅有事后追懲而缺乏事中監(jiān)管是難以有效維護(hù)行政秩序的，設(shè)定昂貴的處罰或許還會(huì)將違法者推向執(zhí)法的對(duì)立面，激化“官民”矛盾。隨著違法成本的提高，心有不甘的違法者必然會(huì)實(shí)施更多的違法行為以擴(kuò)大不法收入、彌補(bǔ)損失。因此，地方補(bǔ)充設(shè)定行政處罰時(shí)須保持克制，切忌盲目設(shè)定重罰，更不能存有設(shè)定了處罰便可高枕無(wú)憂的僥幸心理。

（三）均衡性限度：遵循過(guò)罰相當(dāng)原則

《行政處罰法》第5條第2款規(guī)定，設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。該條規(guī)定意味著過(guò)罰相當(dāng)原則不僅拘束執(zhí)法者，也拘束立法者。然而當(dāng)前我們多從行政處罰實(shí)施的角度討論過(guò)罰相當(dāng)原則，強(qiáng)調(diào)該原則對(duì)執(zhí)法者行使行政裁量權(quán)的約束，而忽視了過(guò)罰相當(dāng)原則在設(shè)定行政處罰階段的作用。立法處于法治的最前端，立法階段出現(xiàn)過(guò)罰不當(dāng)?shù)姆蓷l款，執(zhí)法者也只能“依法行政”。如發(fā)生在浙江杭州的方林富案件，因方林富的炒貨店使用了“最好吃”“最高端”“最特色”等絕對(duì)化廣告宣傳用語(yǔ)，被行政機(jī)關(guān)處以罰款20萬(wàn)元的行政處罰，而20萬(wàn)元的處罰額度已經(jīng)是《廣告法》法定范圍內(nèi)最低的處罰，行政機(jī)關(guān)不能隨意予以突破。此后，浙江、安徽、上海、天津、北京等地的市場(chǎng)監(jiān)管部門均發(fā)布規(guī)范性文件，對(duì)廣告中使用“國(guó)家級(jí)”“最高級(jí)”“最佳”等用語(yǔ)的違法行為給予行政處罰的條件進(jìn)行了限制，雖然避免了“方林富案件”的再次發(fā)生，但也客觀上造成《廣告法》被行政規(guī)范性文件架空，其對(duì)法治的危害性顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于執(zhí)法階段的過(guò)罰不當(dāng)。

那么，過(guò)罰相當(dāng)原則應(yīng)如何體現(xiàn)在地方補(bǔ)充設(shè)定行政處罰中呢？第一，對(duì)于同種類的違法行為，或者事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害性類似的違法行為，擬補(bǔ)充的行政處罰與上位法已有的處罰種類和幅度應(yīng)具有一致性。第二，運(yùn)用合理性標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)過(guò)罰是否相當(dāng)。胡建淼認(rèn)為：“合理性與其說(shuō)是個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)，不如說(shuō)是個(gè)主觀標(biāo)準(zhǔn)。但排除眾人所公認(rèn)的不合理，也許正確立了合理性標(biāo)準(zhǔn)。”日本學(xué)界和司法界認(rèn)為，所謂合理性“就是非法律規(guī)范的條理和道理，即按社會(huì)上一般人的理解，所尊重的合乎事情性質(zhì)的狀態(tài)”?？梢圆捎寐?tīng)證會(huì)、論證會(huì)的形式，擴(kuò)大公眾的參與度，既要廣泛聽(tīng)取行政處罰所針對(duì)的行業(yè)相關(guān)者的意見(jiàn)，也要充分吸收非行業(yè)相關(guān)者的建議。只要大多數(shù)公眾認(rèn)為過(guò)與罰之間存在畸重或畸輕，這一行政處罰就是不合理的。

注 釋

（1）案件詳情可參見(jiàn)寧波市鄞州區(qū)人民法院（2021）浙0212行初20號(hào)行政判決書(shū)。

（2）有關(guān)“領(lǐng)域說(shuō)”的具體含義，請(qǐng)參見(jiàn)本文參考文獻(xiàn)［1］的引用內(nèi)容。

（3）2021年4月6日，貨車司機(jī)金某駕駛貨車?yán)浲窘?jīng)河北省某超限檢查站時(shí)被交通執(zhí)法人員攔下，經(jīng)檢查車輛未超限，但交通執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)該車北斗定位掉線，金某被處以罰款2000元，隨后金某在檢查站服農(nóng)藥自殺，引發(fā)輿論關(guān)注。