□ 文 朱 倩

0 引言

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，網(wǎng)絡營銷主播已顯現(xiàn)出規(guī)?；l(fā)展的趨勢，對于我國經(jīng)濟影響不容小覷。然而，網(wǎng)絡營銷帶來的爭議以及對消費者合法權益產(chǎn)生侵害的情形也不在少數(shù)。中國消費者協(xié)會在2020年11月發(fā)布的一份報告中指出，網(wǎng)絡直播侵害消費者權益的主要表現(xiàn)為虛假宣傳、退換貨難、利用“專拍鏈接”誤導消費者等多種形式，消費者權益受到極大威脅。如何規(guī)制網(wǎng)絡主播行業(yè)向良性方向發(fā)展成為當下直播平臺頗為重要的問題。

網(wǎng)絡主播作為網(wǎng)絡直播營銷的重要組成部分，鏈接商家與消費者，在網(wǎng)絡營銷鏈條中具有重要作用。本文聚焦網(wǎng)絡營銷主播身份性質(zhì)分析，在定性的基礎上區(qū)分責任承擔，并對監(jiān)管提出完善建議，助力網(wǎng)絡直播營銷行業(yè)良性發(fā)展。

1 當前監(jiān)管框架分析

1.1 國家監(jiān)管——“一刀切”引致定位不清

國家市場監(jiān)督管理總局已公布《市場監(jiān)管總局關于加強網(wǎng)絡直播營銷活動監(jiān)管的指導意見》《網(wǎng)絡直播營銷管理辦法（試行）》，廣告業(yè)協(xié)會發(fā)布《網(wǎng)絡直播營銷行為規(guī)范》等規(guī)范性文件。同時，國家市場監(jiān)督管理局將直播營銷領域明確為重點監(jiān)管對象，加大監(jiān)管力度。

但是，分析規(guī)范（內(nèi)容如表1所示）以及處罰案例，可見網(wǎng)絡營銷主播基本被定性為“宣傳主體”，監(jiān)管并未關注網(wǎng)絡營銷主播的不同行為特點，也未對主播性質(zhì)以及責任予以區(qū)分，監(jiān)管模式呈現(xiàn)“一刀切”的特征。

表1

此外，因為網(wǎng)絡營銷主播性質(zhì)定位模糊，導致實踐中定位監(jiān)管機構(gòu)也存在困難。當前一些政府部門相繼出臺相應規(guī)范，而多頭監(jiān)管帶來“權力交叉”以及“權力真空”，使得監(jiān)管效率低下，成本增加，這需要進一步明確網(wǎng)絡直播營銷行業(yè)的監(jiān)管機構(gòu)，解決問題。

1.2 平臺監(jiān)管——處罰力度不足

除了國家監(jiān)管之外，平臺也是重要監(jiān)管力量。但受制于自有權限，平臺處罰手段類型與力度均受到限制，主要包括對賬號進行永久或者暫時封禁、對分享商品鏈接功能進行限制等。但是，部分措施震懾力度不大，無論是賬號短暫封禁、限制鏈接分享，或是力度更大的永久封禁賬號，主播仍然有機會“改頭換面”繼續(xù)活躍在其他平臺，懲罰手段并不具有震懾力。

同時，平臺處罰也未對主播進行分類，而是適用統(tǒng)一處罰標準。即使同一平臺的營銷主播也會存在行為差異，由此性質(zhì)與責任定位并不相同，適用統(tǒng)一監(jiān)管標準有失公平。

2 網(wǎng)絡營銷主播類型及法律分析

網(wǎng)絡營銷主播，是指借助互聯(lián)網(wǎng)平臺，利用自身形象、影響力以及語言表達能力，通過語言、文字、視頻等方式介紹商品，刺激消費者購買欲望，以達到銷售商品的目的自然人。除直播營銷主播外，擁有帶貨能力并實際從事帶貨行為的博主也在本文探討的范圍之內(nèi)。

2.1 商家雇員型主播——雇傭關系定位身份

2.1.1 性質(zhì)認定

此類主播因本身為商家的雇員，其直播行為定義為職務行為，主要是推銷該商家的商品，特點是服務商家較為固定，帶貨范圍也限制于該品牌范圍內(nèi)。其認定標準主要依靠“雇傭關系”的存在。

雇傭關系的認定，主要依靠兩個判斷標準，一是雇傭契約標準；二是控制監(jiān)督標準。而“商家雇員型主播”在為商家提供直播服務之前，通常會與商家簽定勞動雇傭合同，由商家支付報酬，主播提供服務，其直播行為是遵照商家指示，為商品宣傳推廣。主播一般要依賴商家的設備、場地進行工作，是否完成工作也會受到商家的監(jiān)督。此符合以上兩大判斷標準，應當認定其性質(zhì)屬于雇員。

2.1.2 責任承擔

責任認定首先需要區(qū)分兩種法律關系，即合同關系與侵權關系。買賣合同關系基于買賣行為產(chǎn)生；侵權關系因商品缺陷等問題致使消費者人身、財產(chǎn)受到損害而產(chǎn)生。

首先，在合同關系中，主播承擔責任的前提在于其為合同一方當事人。商家雇員型主播遵從商家指示，為商品出售提供宣傳推廣服務，其后環(huán)節(jié)并不在主播職責范圍之內(nèi)。通過直播間完成的交易，仍表現(xiàn)為商家與消費者之間的交易行為，并不會體現(xiàn)主播個體特征。因此，此買賣雙方應當認定為商家與消費者，直播行為是商家服務環(huán)節(jié)之一，主播與消費者未建立合同關系，無須承擔合同責任。

再者，用人單位有雇主責任，其承擔要件包括侵權行為人與責任承擔者之間存在勞動關系；雇員侵權行為是履職行為。為商品宣傳推廣為主播履職行為，如其明知商品缺陷而虛假宣傳致人損害則應認定其存在侵權行為。因與商家之間存在雇傭關系，滿足雇主責任承擔要件，損害賠償責任承擔主體應為商家。

但是，主播本身明知商品存在瑕疵，僅因其雇員身份免于所有責任承擔，長期并不利于主播行業(yè)規(guī)范發(fā)展。目前，此類規(guī)范尚且缺乏，下文將予以探討。

2.2 買賣介入型主播——居間關系明確責任

2.2.1 性質(zhì)認定

買賣介入型主播獨立于商家，無雇傭關系存在。此類主播已實際介入買賣關系，所需承擔責任也不以宣傳責任為限。

此類主播仍需進一步區(qū)分，其一是主播自行開設店鋪或者創(chuàng)設品牌的主播，其商品銷售與直播宣傳范圍一般限定于本店鋪或品牌范圍內(nèi)。此時，主播本身為商品銷售者，承擔銷售者責任。

其二，通過在直播間開設鏈接為其他商家推銷商品的主播。與單純的宣傳推薦行為不同，因鏈接設置，其為消費者提供了購買商品的直接途徑，在形式上已經(jīng)介入買賣關系，超出商品宣傳推范圍。在爭議發(fā)生時，應當考慮其對買賣關系建立起到的中介作用。

根據(jù)《民法典》規(guī)定，中介合同是中介人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。主播利用直播間為商家銷售貨物提供媒介，增加交易成交機會，因此獲得報酬，符合中介人構(gòu)成要件，應當承擔中介主體法律責任。

2.2.2 責任承擔

對作為銷售主體的主播而言，首先基于合同關系對消費者承擔合同義務，包括交付質(zhì)量合格的產(chǎn)品、承擔瑕疵擔保責任等。在商品質(zhì)量不符合約定要求時，消費者可以主張違約責任，對此勿需贅述。

對作為中介主體的主播而言，可以參照目前互聯(lián)網(wǎng)平臺責任，完善規(guī)制途徑?；ヂ?lián)網(wǎng)銷售平臺為交易完成提供平臺中介，在消費者與銷售者之間搭建橋梁，增加交易機會。其性質(zhì)與直播間鏈接類似，責任承擔也可參照考量?！断M者權益保護法》規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)交易平臺的“先行賠付責任”，前置要件包括平臺無法提供真實名稱、地址或者有效聯(lián)系方式等。另外，互聯(lián)網(wǎng)交易平臺提供者明知或者應知銷售者或者服務者利用平臺侵害消費者合法權益時，未采取必要措施的，需要承擔連帶責任。目前，存在爭議的是互聯(lián)網(wǎng)平臺的審查義務要求為實質(zhì)還是形式，這也影響其免責空間大小。

互聯(lián)網(wǎng)平臺商家體量巨大，要求平臺履行實質(zhì)審查義務存在難度。相較于互聯(lián)網(wǎng)平臺，直播間商品容量有限，其在特定時間內(nèi)只能為有限商品提供平臺。因此，對直播間銷售的商品，主播顯然有能力且有義務對商品進行實質(zhì)審查。一旦消費者無法通過有效途徑向銷售者主張權利，主播就應當承擔先行賠付與連帶責任。除非主播有充分證據(jù)證明自己已盡實質(zhì)審查義務，但是以自身目前能力不足以發(fā)現(xiàn)商品缺陷、瑕疵的存在或者此缺陷、瑕疵在其銷售時并不存在。相較于互聯(lián)網(wǎng)平臺，主播審查義務標準更高。

2.3 廣告代言型博主—— 宣傳關系對應義務

2.3.1 性質(zhì)認定

此類博主行為通常表現(xiàn)為宣傳與視頻內(nèi)容結(jié)合，通過視頻或者評論區(qū)文字介紹等方式推廣商品。其本身并不介入買賣關系，按照商家要求將宣傳內(nèi)容形成作品并發(fā)布之后，博主義務已經(jīng)宣告完成。此類營銷方式實際上可被認定為“軟文”廣告模式，即依托于社交媒體博主（例如美妝博主、旅游博主等）的賬號，通過品牌和博主的商業(yè)合作，在博主個人心得、生活經(jīng)驗的文章中嵌入或者植入產(chǎn)品推廣信息，達到品牌宣傳或者引導消費目的的廣告行為。顯然，此類博主行模式為符合“軟文”廣告特征。根據(jù)法規(guī)，廣告代言人是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或其他組織。此類博主發(fā)布“軟廣告”，以自身名義或形象做出推薦，符合“廣告代言人”定義。

另外，根據(jù)法規(guī)廣告經(jīng)營者是接受委托提供廣告設計、制作、代理服務的自然人、法人或者其他組織；廣告發(fā)布者是為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。廣告經(jīng)營者與發(fā)布者的認定以存在委托關系為前提。

因此，博主能否被定性為廣告經(jīng)營者或發(fā)布者，關鍵在于委托關系是否存在，委托合同由誰簽訂。如果合同簽訂雙方為博主個人與品牌商家，此時委托關系存在，博主被認定為廣告經(jīng)營者或者發(fā)布者以及代言人；如果合同非以博主本人名義簽訂，就無法被認定為廣告經(jīng)營者或發(fā)布者，只需承擔代言人責任義務。

2.3.2 責任承擔

廣告代言型博主承擔責任的常見情形為虛假宣傳。虛假廣告宣傳行為應當滿足三個要件：主體適格；實施帶有欺詐或者誤導性的虛假廣告行為；廣告主體對實施的違法行為主觀上具有過錯，包括故意或過失。對博主而言，其代言人身份不存在爭議，只要其主觀存在過錯，即應當根據(jù)《廣告法》相關規(guī)定承擔代言人民事及行政責任。若存在委托關系，可被認定為廣告經(jīng)營者與發(fā)布者，博主應同時承擔廣告代言人、經(jīng)營者與發(fā)布者責任，相互并不排斥。

責任認定還需重點關注“過錯”認定標準，如前文所述，無論主播還是博主都應承擔實質(zhì)審查義務，但目前各監(jiān)管主體對網(wǎng)絡營銷主播雖已提出商品質(zhì)量審查要求，卻未細化審查標準，一定程度上仍屬于倡導性規(guī)范，需要提高規(guī)范可操作性。

3 監(jiān)管完善路徑分析

3.1 區(qū)分主播性質(zhì)，填補法規(guī)漏洞

網(wǎng)絡營銷主播以行為要素為基礎分類，區(qū)分不同主體法律性質(zhì)以及責任，如此方能使行為與責任匹配?！吧碳夜蛦T型”主播的雇傭關系不應成為其免責理由，應在追究商家責任之余追究主播責任?！百I賣介入型”主播應正式明確其中介主體身份，并規(guī)定嚴格于互聯(lián)網(wǎng)交易平臺的中介責任，包括先行賠付、連帶責任等。同時，可針對網(wǎng)絡營銷主播的特點確定多樣化責任承擔方式，因其依附網(wǎng)絡，利用自身形象、名譽等吸引消費者，網(wǎng)絡平臺以及名譽形象對主播而言具有重要意義。因此公開道歉、失信名單公示、資格限制等對主播而言都具有一定威懾力。

此外，目前主播“商品質(zhì)量審查”義務規(guī)定較為粗略，對于義務履行標準、過錯認定情形等缺乏細致規(guī)定。對此，應當明確審查義務認定標準，統(tǒng)一規(guī)范執(zhí)法標準，為主播行為與執(zhí)法活動提供具體行動指引。

最后，與主播相比，消費者處于信息弱勢，要求消費者證明主播未盡商品審查義務難度較大，應舉證責任倒置，要求主播證明已盡實質(zhì)審查義務方可免除責任。

3.2 強化監(jiān)管手段，提升監(jiān)管效率

針對多頭監(jiān)管問題，由于其核心定位是“營銷商品”，影響主體也主要為消費者群體，應當確定市場監(jiān)督管理局為主要監(jiān)管機構(gòu)，網(wǎng)信辦、公安部、商務部、廣告業(yè)協(xié)會等機構(gòu)協(xié)助監(jiān)管，以形成“一部門主導，多部門協(xié)作”的監(jiān)管模式。如此可以有效整合監(jiān)管力量，減少監(jiān)管真空，提升監(jiān)管效率。

再者，相較于傳統(tǒng)貨物營銷模式，網(wǎng)絡營銷形式更多、節(jié)奏更快、影響范圍更廣，傳統(tǒng)監(jiān)管方式無法形成有效監(jiān)管。當前監(jiān)管手段科技性與智能性較弱，對人工監(jiān)管存在較大依賴。如平臺的24小時人工審核機制，由于主播人數(shù)眾多、內(nèi)容變化多樣，平臺監(jiān)管成本極大；“關鍵詞識別”等監(jiān)管攔截機制智能性仍待提高，其在“誤傷”合規(guī)內(nèi)容的同時也極易被規(guī)避識別。因此，目前需要加強網(wǎng)絡營銷主播監(jiān)管的技術支持，利用云數(shù)據(jù)等科技手段提供更多技術支撐。

最后，應當加強對違法違規(guī)網(wǎng)絡營銷主播的處罰力度。在提高行政罰款數(shù)額的基礎上，可增設“沒收違法所得”等處罰方式，提高違法成本。另外，應當充分發(fā)揮消費者公益訴訟的作用，鼓勵消費者協(xié)會等主體機構(gòu)關注網(wǎng)絡營銷領域，以協(xié)助消費者追究主播民事責任，維護合法權益。

3.3 社會主體協(xié)助，公私聯(lián)動監(jiān)管

除了依靠公權力監(jiān)管之外，還應注重發(fā)揮社會監(jiān)管力量。網(wǎng)絡營銷平臺是重要的社會監(jiān)管力量之一，其在監(jiān)管即時性方面具有極大優(yōu)勢。賦予平臺監(jiān)管權，可以及時阻止損害發(fā)生，更好保護消費者權益。另外，平臺與國家監(jiān)管主體之間應當建立信息共享機制，共享網(wǎng)絡營銷主播基本信息、受處罰狀況等，協(xié)助國家監(jiān)管機構(gòu)建立網(wǎng)絡營銷主播信息庫，明確重點監(jiān)管對象以及行為。最后，對違規(guī)情節(jié)嚴重，可能涉嫌違法犯罪的主播，應當明確平臺的及時報告義務，移送相關部門，以實現(xiàn)國家與社會之間的聯(lián)動監(jiān)管。

此外，行業(yè)協(xié)會也是重要的社會監(jiān)管力量。行業(yè)協(xié)會監(jiān)管手段靈活，管理標準較高，對成員行為約束具有重要作用。再者，國家監(jiān)管機構(gòu)也可委托行業(yè)協(xié)會監(jiān)管國家主體不便涉及的領域，其為國家監(jiān)管力量的重要延伸。目前，網(wǎng)絡營銷主播領域尚未建立正式的行業(yè)協(xié)會，國家可以通過一定引導協(xié)助建立，以形成社會輔助監(jiān)管力量。

4 結(jié)束語

借助互聯(lián)網(wǎng)優(yōu)勢，當前中國網(wǎng)絡營銷發(fā)展勢頭迅猛，但同時亂象頻出，網(wǎng)絡營銷主播在其中的角色不容忽視。目前雖已有相關規(guī)范規(guī)制網(wǎng)絡營銷主播，但規(guī)定較為粗略，可執(zhí)行性較差。完善法規(guī)首先需要明確網(wǎng)絡營銷主播性質(zhì)，在此前提下區(qū)分責任，填補漏洞，強化監(jiān)管。

網(wǎng)絡營銷主播是互聯(lián)網(wǎng)營銷中極為活躍的要素，對其有效監(jiān)管可以同時規(guī)范商家行為，保護消費者合法權益。本文以行為要素為標準區(qū)分目前的網(wǎng)絡營銷主播，在此基礎上分析目前監(jiān)管現(xiàn)狀并提出建議，以期望網(wǎng)絡營銷主播行業(yè)發(fā)展更加規(guī)范。