張治宇

（南京工業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211816）

立法者通過(guò)法律設(shè)定行政職權(quán)時(shí)，出于立法技術(shù)和現(xiàn)實(shí)情況的考量，僅對(duì)相應(yīng)領(lǐng)域職能權(quán)限的實(shí)施主體作出概括性規(guī)定，這種概括性授權(quán)規(guī)范導(dǎo)致行政職權(quán)行使主體處于不確定狀態(tài)，于是各級(jí)政府以“三定”規(guī)定將相關(guān)職權(quán)配置到具體職能部門，即行政職權(quán)的首次配置。行政職權(quán)的首次配置從本質(zhì)上說(shuō)是對(duì)概括性授權(quán)規(guī)范的具體化和明確化，它將法律上權(quán)屬尚不十分明晰的行政職權(quán)轉(zhuǎn)化為特定行政機(jī)關(guān)具體明確的行政權(quán)限。[1]為了順應(yīng)行政管理的新需要，政府往往需要對(duì)首次配置到各職能部門的行政職權(quán)在縱向和橫向兩個(gè)維度上進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，這就是行政職權(quán)的再配置。

一、職權(quán)法定視角下行政職權(quán)再配置之質(zhì)疑

近年來(lái)在我國(guó)政府力推“簡(jiǎn)政放權(quán)”的進(jìn)程中，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政職權(quán)的再配置活動(dòng)愈加頻繁，主要表現(xiàn)如下：第一，將法律法規(guī)授予上級(jí)行政機(jī)關(guān)行使的行政職權(quán)以一紙通知的形式“下放”至下級(jí)行政機(jī)關(guān)；第二，原本由行政機(jī)關(guān)行使的行政復(fù)議權(quán)被集中到行政復(fù)議委員會(huì)集中行使；第三，某些長(zhǎng)期不使用或違背市場(chǎng)化機(jī)制的行政職權(quán)被“掛起”或“凍結(jié)”，使得這些法律授予政府和行政機(jī)關(guān)的法定職權(quán)事實(shí)上處于無(wú)法行使的狀態(tài)；第四，大量原本由行政機(jī)關(guān)行使的行政許可權(quán)職權(quán)被集中至新設(shè)立的行政審批局集中行使。

上述各類行政職權(quán)的再配置一方面提升了行政管理的效能，另一方面也方便了群眾，是契合當(dāng)前簡(jiǎn)政放權(quán)精神的有效舉措。但是上述做法與現(xiàn)行的法律存在一定的沖突，對(duì)此不乏質(zhì)疑之聲：第一，上級(jí)行政機(jī)關(guān)下放行政職權(quán)至下級(jí)行政機(jī)關(guān)，其法律性質(zhì)是授權(quán)還是委托？如果是委托，為何這些受委托行政機(jī)關(guān)卻可以以自己的名義對(duì)外行使這些行政職權(quán)？如果是授權(quán)，上級(jí)行政機(jī)關(guān)在缺少法律依據(jù)的情況下是否有權(quán)將法律賦予自己的行政職權(quán)再授予其他行政機(jī)關(guān)？第二，集中下級(jí)行政機(jī)關(guān)的行政復(fù)議權(quán)至上級(jí)行政機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使，性質(zhì)如何厘定，且迄今為止對(duì)此類情形也僅有政策支持而無(wú)法律支撐，更有“與現(xiàn)行復(fù)議申請(qǐng)人選擇管轄模式?jīng)_突”[2]的風(fēng)險(xiǎn)。第三，長(zhǎng)期不使用或違背市場(chǎng)化機(jī)制的一些行政職權(quán)雖然因滯后于社會(huì)需求而喪失合理性，但是行政職責(zé)是行政職權(quán)的“孿生兄弟”[3]，在相關(guān)法律法規(guī)未修改之前，這些權(quán)力就是行政機(jī)關(guān)必須履行的法定職責(zé)。法定職責(zé)是不得任意放棄的，“掛起”或“凍結(jié)”法定職權(quán)是否會(huì)造成行政違法不作為？[4]第四，行政審批權(quán)集中行使的法律性質(zhì)是行政許可權(quán)的相對(duì)集中。對(duì)此，現(xiàn)行法律制度有著嚴(yán)格的程序限制：需要經(jīng)過(guò)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)并由省人民政府決定。目前國(guó)務(wù)院僅僅批準(zhǔn)了天津市、河北省、山西省等八個(gè)省市試點(diǎn)進(jìn)行，而全國(guó)范圍內(nèi)如火如荼推進(jìn)的行政審批局改革往往缺少國(guó)務(wù)院的授權(quán)。在不滿足相關(guān)法定程序要求的情況下，直接將法律授予的行政許可職權(quán)轉(zhuǎn)移給“一個(gè)不為法律規(guī)控的局面”[5]的行政審批局，既不合理，也不合法。

上述對(duì)各類行政職權(quán)再配置的行為的質(zhì)疑都源自依法行政的一個(gè)核心原則——職權(quán)法定原則。職權(quán)法定原則的核心要義是：行政機(jī)關(guān)的職權(quán)必須來(lái)自法律明確授予，否則行政機(jī)關(guān)便無(wú)職權(quán)。[6]可是，為了推進(jìn)簡(jiǎn)政放權(quán)，必然要對(duì)現(xiàn)有的行政職權(quán)進(jìn)行必要的再配置，而一旦再配置就會(huì)與相關(guān)的授權(quán)規(guī)范相沖突。如何回應(yīng)行政職權(quán)再配置的合法性質(zhì)疑，是推進(jìn)簡(jiǎn)政放權(quán)改革過(guò)程中必須審慎面對(duì)的重大理論問(wèn)題。

二、正統(tǒng)職權(quán)法定理論之理論淵源與在中國(guó)的變通

法治政府原則包含兩大要求：第一，就政府而言，法無(wú)明文授權(quán)不可為；第二，就公民而言，法無(wú)明文禁止即可為。其中，前者就是職權(quán)法定原則的理論淵源。職權(quán)法定原則內(nèi)涵有二：第一，行政職權(quán)來(lái)源法定；第二，行政職權(quán)范圍法定。職權(quán)法定原則約束對(duì)象是誰(shuí)？是行政機(jī)關(guān)。何謂行政機(jī)關(guān)？行使行政權(quán)的機(jī)關(guān)自然就是行政機(jī)關(guān)。行使行政權(quán)的組織在縱向上分為中央政府和地方政府，在橫向上分為各級(jí)政府的相關(guān)職能部門。問(wèn)題的關(guān)鍵在于，它們都是行政機(jī)關(guān)嗎？

（一）正統(tǒng)的職權(quán)法定理論與規(guī)范的行政機(jī)關(guān)概念

正統(tǒng)的職權(quán)法定理論認(rèn)為，各級(jí)政府的職能部門并不是行政機(jī)關(guān)，行政職權(quán)再配置屬于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為。作為行政機(jī)關(guān)的中央或地方政府獲得法律授予的行政職權(quán)后，可以根據(jù)本級(jí)政府的具體情況決定將該項(xiàng)職權(quán)配置給適當(dāng)?shù)穆毮懿块T行使。為了確保職權(quán)配置的科學(xué)性，日本地方政府內(nèi)部還專門設(shè)置了“事務(wù)分配機(jī)構(gòu)”[7]來(lái)承擔(dān)此項(xiàng)任務(wù)。一言以蔽之，從正統(tǒng)的行政機(jī)關(guān)理論看，一級(jí)政府對(duì)其下屬各工作部門的行政職權(quán)再配置根本不存在合法性問(wèn)題。

“政府的職能部門不是行政機(jī)關(guān)”這一學(xué)術(shù)命題的理論基礎(chǔ)是大陸法系的行政主體理論。按照行政主體理論，行政機(jī)關(guān)必須是一個(gè)能夠獨(dú)立行使行政職權(quán)的公法人，其必備特征有四：第一，擁有獨(dú)立的權(quán)利能力，即行政機(jī)關(guān)必須是一個(gè)法人組織；第二，依法享有獨(dú)立的行政職權(quán)；第三，具備獨(dú)立的行為能力，能夠獨(dú)立地表達(dá)自己的意志；第四，具有獨(dú)立的責(zé)任能力，即行政機(jī)關(guān)必須能夠依法獨(dú)立承擔(dān)實(shí)施行政行為所可能產(chǎn)生的法律后果。同時(shí)符合上述特征的行政機(jī)關(guān)可認(rèn)定為“規(guī)范的行政機(jī)關(guān)”。

顯然，各級(jí)政府的職能部門并不具備上述四項(xiàng)特征，因而不是“規(guī)范的行政機(jī)關(guān)”。首先，從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，職能部門與政府內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，僅為政府的組成部分，而非一個(gè)獨(dú)立的社會(huì)組織，因此不具備獨(dú)立的權(quán)力能力。[8]其次，僅從現(xiàn)行的法律規(guī)范上看，職能部門享有法律賦予的行政職權(quán)，但是由于地方政府職能部門設(shè)置千差萬(wàn)別，法律在設(shè)定行政職權(quán)時(shí)僅原則性地規(guī)定行政職權(quán)行使主體的類別，并不會(huì)將職權(quán)直接授予現(xiàn)實(shí)中特定的職能部門。加之職能部門受到政府的直接領(lǐng)導(dǎo)，因此，職能部門幾乎不可能擁有獨(dú)立的行政職權(quán)。再次，隸屬于政府的職能部門必須接受政府的領(lǐng)導(dǎo)，嚴(yán)格遵循政府的要求實(shí)施活動(dòng)，不具有獨(dú)立的意志，因此不具備獨(dú)立的行為能力。最后，職能部門的收入納入國(guó)庫(kù)管理，其違法責(zé)任由本級(jí)政府承擔(dān)，因而也難謂其有獨(dú)立的責(zé)任能力?？偠灾骷?jí)政府的職能部門并非規(guī)范的行政機(jī)關(guān)，甚至地方各級(jí)政府自身也不是規(guī)范的行政機(jī)關(guān)。由于我國(guó)是沒(méi)有采用地方自治的單一制國(guó)家，地方政府同樣沒(méi)有獨(dú)立的事權(quán)、財(cái)政權(quán)，所以，規(guī)范的行政機(jī)關(guān)在中國(guó)只有一個(gè)，即中央人民政府。

（二）變通的行政機(jī)關(guān)概念與變異的職權(quán)法定理論

為了便利各級(jí)地方政府及其職能部門進(jìn)行各類民事活動(dòng)，我國(guó)1986年制定的《中華人民共和國(guó)民法通則》第50條以一種變通的方式將各級(jí)地方政府及其職能部門以立法的形式明確為機(jī)關(guān)法人。1989年制定的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》為了便于確定行政訴訟被告，也以一種變通的方式將各級(jí)地方政府及其職能部門明確為行政機(jī)關(guān)。迄今為止，這一變通規(guī)定仍為2020年頒布的《中華人民共和國(guó)民法典》及新修訂的《行政訴訟法》所繼承。對(duì)規(guī)范的行政機(jī)關(guān)概念的變通處理的后果是，雖然我國(guó)憲法只承認(rèn)中央政府和地方政府是行政機(jī)關(guān)，但是法律將行政機(jī)關(guān)的范圍由政府?dāng)U展至政府的職能部門，規(guī)范的行政機(jī)關(guān)概念被變通的行政機(jī)關(guān)概念所取代，這一概念的變化將造成關(guān)鍵性理論的內(nèi)涵變異并進(jìn)而形成一系列實(shí)踐困難。

首先，變通的行政機(jī)關(guān)概念造成了職權(quán)法定理論的變異。正統(tǒng)的職權(quán)法定理論要求政府及其各職能部門作為一個(gè)整體在行政執(zhí)法時(shí)必須符合兩個(gè)要求：第一，行使的行政職權(quán)的來(lái)源要有法律依據(jù)，第二，行使該行政職權(quán)的所采用的手段和措施也要有法律依據(jù)。變異的職權(quán)法定理論僅要求政府各職能部門作為政府的分支在行政執(zhí)法時(shí)必須符合上述兩個(gè)要求。

其次，變異的職權(quán)法定理論雖然保持了與變通的行政機(jī)關(guān)概念的一致，但是卻帶來(lái)三個(gè)方面影響深遠(yuǎn)的負(fù)面效應(yīng)。第一，增加了行政立法的難度。為確保授權(quán)的合理性和明確性，立法者必須通盤考慮多個(gè)行政職能部門在執(zhí)法時(shí)的職能分工問(wèn)題，但由于這一問(wèn)題是地方政府而非代議機(jī)關(guān)的強(qiáng)項(xiàng)，所以立法機(jī)關(guān)在該環(huán)節(jié)往往會(huì)反復(fù)調(diào)研、反復(fù)征求意見(jiàn)，這不但浪費(fèi)大量的立法資源，而且降低了立法效率。第二，造成了行政執(zhí)法一定程度上的混亂。采取直接授權(quán)政府職能部門的立法模式，一旦相關(guān)權(quán)力配置出現(xiàn)交叉或空白的情形，各職能部門就會(huì)互相推諉和扯皮，甚至依據(jù)職權(quán)法定的原則對(duì)抗本級(jí)政府的行政職權(quán)調(diào)整。第三，增加職能部門在行政訴訟中的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。法律法規(guī)采取直接授權(quán)政府職能部門的立法模式造成人民法院在審查職能部門執(zhí)法權(quán)限時(shí)，往往教條地依照有關(guān)授權(quán)條款，將地方政府對(duì)行政職權(quán)的再配置行為認(rèn)定為于法無(wú)據(jù)，進(jìn)而判決撤銷基于該行政職權(quán)而作出的行政行為或確認(rèn)有關(guān)職能部門的不作為違法，最終壓制了地方政府探索行政管理體制改革的積極性。

變通的行政機(jī)關(guān)理論造就了直接授權(quán)政府職能部門的立法模式，這一立法模式將行政職權(quán)的再配置由一個(gè)內(nèi)部行政行為變成了外部立法行為，進(jìn)而導(dǎo)致立法對(duì)行政的過(guò)度控制和不符合實(shí)際需要的職權(quán)分配體系，為一級(jí)政府再配置其下屬各職能部門的行政職權(quán)纏繞了無(wú)數(shù)的法律繩索，從而導(dǎo)致合法性問(wèn)題變成橫亙?cè)诤?jiǎn)政放權(quán)改革面前的一座大山。

面對(duì)這些問(wèn)題，我國(guó)的立法、執(zhí)法、司法界的實(shí)務(wù)人士也在反思并探索改變的途徑。首先，我國(guó)的一些立法機(jī)關(guān)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到直接授權(quán)政府職能部門的立法模式存在種種弊端，并采取了一些行為方式上的調(diào)整，例如：立法中增加了“由地方政府指定執(zhí)法機(jī)關(guān)”條款；在立法中列舉多個(gè)職能部門由地方政府選擇；不直接授權(quán)給某一特定職能部門，而是以不確定的“有關(guān)部門”代替，給予政府更大的配置空間；其次，地方政府在遭受直接授權(quán)政府職能部門的立法模式引發(fā)的執(zhí)法體制混亂的困擾后，提出了“三定就是法”的主張，支撐行政職權(quán)再配置的合法性；最后，我國(guó)的司法機(jī)關(guān)也意識(shí)到嚴(yán)格依照法律對(duì)“超越職權(quán)”行為進(jìn)行司法審查的機(jī)械性和僵化性，開(kāi)始將“三定”規(guī)定作為司法審查的重要依據(jù)。

上述探索和改革雖然具有一定的成效，但僅僅是對(duì)職權(quán)法定原則的一定程度妥協(xié)的結(jié)果，這類似于在一個(gè)錯(cuò)誤的系統(tǒng)上不斷打補(bǔ)丁，但并未徹底解決行政職權(quán)再配置的合法性問(wèn)題。為了拓展更深層次簡(jiǎn)政放權(quán)和行政體制改革的空間，需要對(duì)職權(quán)法定理論進(jìn)行必要的理論改造。

三、職權(quán)法定理論之改良與行政職權(quán)再配置的合法性分析

行政機(jī)關(guān)概念的變通處理導(dǎo)致變異的職權(quán)法定理論的誕生，變異的職權(quán)法定理論在20世紀(jì)90年代初催生了行政組織法典化理論。行政組織法典化理論的主要內(nèi)涵有五：第一，政府職能部門的設(shè)立必須要有明確的法律依據(jù)；第二，政府職能部門與上級(jí)行政機(jī)關(guān)的關(guān)系要有法律規(guī)范；第三，政府職能部門的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的設(shè)立要有法律依據(jù)；第四，政府職能部門行使的每項(xiàng)行政職權(quán)都要有明確的法律依據(jù)；第五，政府職能部門行使的每項(xiàng)行政職權(quán)都要有相應(yīng)法律程序規(guī)范。

行政組織法典化理論寄希望于通過(guò)完備的行政組織法典對(duì)一國(guó)從上到下所有的行政組織的權(quán)力進(jìn)行系統(tǒng)性法律規(guī)范，這種極端理性主義色彩的學(xué)說(shuō)理論一旦遭遇現(xiàn)實(shí)往往會(huì)淪為“理想國(guó)”。現(xiàn)實(shí)的狀況是，地方各級(jí)政府必須依據(jù)本地的具體情況設(shè)置必要的工作部門，并根據(jù)所設(shè)置的工作部門對(duì)本級(jí)政府可以行使的行政職權(quán)進(jìn)行再配置。由于上述問(wèn)題高度復(fù)雜的同時(shí)也千差萬(wàn)別，難以通過(guò)中央立法的形式來(lái)統(tǒng)一規(guī)范，所以我國(guó)的相關(guān)法律法規(guī)對(duì)地方政府現(xiàn)實(shí)中的這種做法也在立法上加以了肯定?！兜胤礁骷?jí)人民政府機(jī)構(gòu)設(shè)置編制管理?xiàng)l例》第8條明確規(guī)定：“地方各級(jí)人民政府行政機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)履行職責(zé)的需要，適時(shí)調(diào)整?！笨梢哉f(shuō)，行政組織法典化理論在中國(guó)行政法治實(shí)踐中遭遇了“剃頭挑子一頭熱”的窘境，以至于有學(xué)者提出要摒棄這種極端理性主義的法治化路徑，而探索一種“開(kāi)放反思的合法化模式”。[9]當(dāng)此行政組織法典化理論難以為繼之際，正是全面修正職權(quán)法定理論之時(shí)。

（一）修正的行政機(jī)關(guān)概念與改良的職權(quán)法定理論

變異的職權(quán)法定理論以變通的行政機(jī)關(guān)概念為基石，改良職權(quán)法定理論當(dāng)然也應(yīng)從修正行政機(jī)關(guān)的概念入手。雖然地方政府的職能部門被1986年的《民法通則》通過(guò)立法的方式確認(rèn)為機(jī)關(guān)法人，但是對(duì)這種變通的做法一直有反對(duì)的聲音，其中最具影響力的是理論是“機(jī)關(guān)人格否定說(shuō)”。該理論認(rèn)為政府的職能部門其實(shí)是貫徹政府意志的工具，其地位相當(dāng)于人之手足，不具有獨(dú)立的意志，自然也不具備獨(dú)立之人格[10]，故“國(guó)家行政機(jī)關(guān)不能成為行政法上獨(dú)立的法人”。[11]正因如此，世界各國(guó)的憲法一般只將行政權(quán)授予政府，而不授予職能部門。

總結(jié)“機(jī)關(guān)人格否定說(shuō)”可以發(fā)現(xiàn)其核心觀點(diǎn)有三：第一，中央政府是行政機(jī)關(guān)；第二，地方各級(jí)政府不是行政機(jī)關(guān)；第三，各級(jí)政府的職能部門不是行政機(jī)關(guān)。文章認(rèn)同其第一和第三個(gè)觀點(diǎn)，反對(duì)其第二個(gè)觀點(diǎn)。

在憲法層面，《憲法》第85條和第105條已經(jīng)明確了中央政府和地方各級(jí)政府的行政機(jī)關(guān)地位。在法理層面，憲法之所以明確規(guī)定中央政府和地方各級(jí)政府行政機(jī)關(guān)地位，其根本原因在于它們符合公法人的四大要素。中央政府組織結(jié)構(gòu)完整，依照憲法獨(dú)立行使行政權(quán)，擁有各類專屬的行政職權(quán)，以國(guó)庫(kù)為基礎(chǔ)承擔(dān)責(zé)任，顯然是行政機(jī)關(guān)。同樣的，地方政府也是行政機(jī)關(guān)：首先，地方政府的存在盡管受到國(guó)務(wù)院調(diào)整行政區(qū)劃的影響，但地方政府由地方人大選舉產(chǎn)生，具備相對(duì)獨(dú)立的權(quán)力能力；其次，各級(jí)人民政府的職權(quán)范圍雖然受國(guó)務(wù)院對(duì)于央地職權(quán)劃分的限定，但是我國(guó)地方人大有立法權(quán)，可以賦權(quán)地方政府，因而具有職權(quán)上的相對(duì)獨(dú)立性；再次，地方政府雖然接受國(guó)務(wù)院的領(lǐng)導(dǎo)，但地方政府由人大選舉，相對(duì)獨(dú)立地管理地方事務(wù)，具備相對(duì)獨(dú)立的行為能力；最后，地方財(cái)政雖然統(tǒng)一屬于國(guó)家財(cái)政，但預(yù)算由同級(jí)人大批準(zhǔn)，地方各級(jí)人民政府以一級(jí)財(cái)政作為責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)，具備相對(duì)獨(dú)立的責(zé)任能力。

因此，在行政法律關(guān)系中亮相的應(yīng)該只有一個(gè)大寫的“行政機(jī)關(guān)”——各級(jí)政府，而不應(yīng)有小寫的“行政機(jī)關(guān)”——行政職能部門。因?yàn)槁毮懿块T只是組成政府這一行政機(jī)關(guān)中的一個(gè)零件或細(xì)胞罷了，責(zé)任只能是“人”——政府的責(zé)任，“細(xì)胞”——職能部門是無(wú)法承擔(dān)的。正是基于此，不少發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的法律在授權(quán)時(shí)一般也只授予行政機(jī)關(guān)——中央或地方政府，而不直接授予各級(jí)政府的職能部門。例如《日本環(huán)境基本法》就將環(huán)境保護(hù)的行政職權(quán)直接授予中央政府和地方政府，而非環(huán)保部門。再如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《公路法》《森林法》《博物館法》等法律也是將相關(guān)的行政管理職權(quán)授予地方政府，而非地方政府的職能部門。正是因?yàn)檎穆毮懿块T不是一個(gè)具有獨(dú)立地位的行政機(jī)關(guān)，所以針對(duì)政府職能部門提起的憲法訴訟或是行政訴訟往往是以政府或者國(guó)家做被告，因?yàn)?，無(wú)論誰(shuí)為被告，該行政機(jī)關(guān)的行為后果都由國(guó)家承受。

實(shí)際上，《民法通則》《民法典》以及《行政訴訟法》將中央政府、地方各級(jí)政府和各級(jí)政府的職能部門三類主體都規(guī)定為行政機(jī)關(guān)，并非因?yàn)楦骷?jí)政府的職能部門完全符合行政機(jī)關(guān)的四個(gè)要素，它更多的是一種立法上的權(quán)衡。這種立法權(quán)衡的目的是針對(duì)某些法人資格條件并不完全具足的組織，賦予其法人地位，以方便其從事各類民事活動(dòng)，并稱其為“特別法人”。[12]由此可見(jiàn)，《民法典》賦予各級(jí)政府的職能部門以民事主體地位在一定程度上受到了變通的行政機(jī)關(guān)概念的影響。此外，如同行政法學(xué)界對(duì)我國(guó)現(xiàn)行行政主體理論的批評(píng)一樣，冀求《行政訴訟法》將職能部門納入行政機(jī)關(guān)的范疇，從而便于確定行政訴訟被告的觀點(diǎn)也值得商榷，因?yàn)檫@除了起到簡(jiǎn)化術(shù)語(yǔ)的作用外，并無(wú)其他優(yōu)點(diǎn)。職能部門是否能做行政訴訟被告并不取決于其“行政機(jī)關(guān)”的身份，而取決于法律或司法解釋的具體規(guī)定?；蛟S，正是基于職能部門不具備行政機(jī)關(guān)必備要素的考量，迄今為止，《憲法》和《地方組織法》才均未對(duì)地方各級(jí)政府職能部門的法律地位作出明確界定。

至此，可以將前文詳述的規(guī)范的行政機(jī)關(guān)概念、變通的行政機(jī)關(guān)概念、修正的行政機(jī)關(guān)概念之下我國(guó)行政機(jī)關(guān)的外延作簡(jiǎn)要對(duì)比（詳見(jiàn)圖1），以求對(duì)其有更明確的認(rèn)識(shí)。

圖1 不同概念下我國(guó)行政機(jī)關(guān)的上延比較

通過(guò)上述分析可以發(fā)現(xiàn)：中央政府是“規(guī)范行政機(jī)關(guān)”，各級(jí)地方政府由于僅僅具有相對(duì)獨(dú)立性，因此是“準(zhǔn)行政機(jī)關(guān)”，各級(jí)政府職能部門是“形式行政機(jī)關(guān)”。據(jù)此，可以推導(dǎo)出四個(gè)法律命題：第一，凡是中央立法授予各項(xiàng)行政職權(quán)，從本質(zhì)上都是賦予中央政府的權(quán)力；第二，中央政府如果有必要可以將其所擁有的全部行政職權(quán)進(jìn)行縱橫兩個(gè)方面的配置；第三，地方各級(jí)政府作為“準(zhǔn)行政機(jī)關(guān)”可以根據(jù)本行政區(qū)域行政管理的需要對(duì)本級(jí)政府所擁有的全部行政職權(quán)進(jìn)行配置，但是法律明確禁止的除外（例如治安管理職權(quán)）；第四，由于地方政府職能部門是“形式行政機(jī)關(guān)”，所以中央立法和中央政府賦予地方政府職能部門的行政職權(quán)從本質(zhì)上都是賦予同級(jí)政府的行政職權(quán)。

職權(quán)法定理論解決的是行政權(quán)實(shí)施的合法性問(wèn)題，遵循的是憲法層面的要求，因此改良的職權(quán)法定理論約束的對(duì)象只能是“規(guī)范行政機(jī)關(guān)”和“準(zhǔn)行政機(jī)關(guān)”而非“形式行政機(jī)關(guān)”。以前文歸納的四個(gè)命題為基礎(chǔ)，可以將“職權(quán)法定原則”的內(nèi)涵明確為以下三個(gè)部分：（1）國(guó)務(wù)院行使行政職權(quán)要有法律依據(jù)；（2）地方各級(jí)政府行使行政職權(quán)要有法律依據(jù)或上級(jí)政府的授權(quán)；（3）政府職能部門行使行政職權(quán)要有本級(jí)人民政府的授權(quán)，且不得超出本級(jí)政府的總體職權(quán)范圍。

（二）行政職權(quán)再配置的合法性分析

按照改良的職權(quán)法定原則，當(dāng)前地方政府各種行政職權(quán)再配置行為的合法性就獲得了清晰的解釋。

1.行政職權(quán)下放的合法性分析

有論者認(rèn)為國(guó)務(wù)院以各種決定甚至是通知的形式將法律授予國(guó)務(wù)院部、委的行政職權(quán)下放給地方政府行使的行為違反了職權(quán)法定的原則。文章認(rèn)為，這一舉措不存在合法性問(wèn)題。第一，國(guó)務(wù)院部、委作為中央政府的職能部門從本質(zhì)上說(shuō)也是“形式行政機(jī)關(guān)”，因此，法律賦予國(guó)務(wù)院部、委的權(quán)力從本質(zhì)上說(shuō)就是立法機(jī)關(guān)授予國(guó)務(wù)院的權(quán)力，國(guó)務(wù)院有權(quán)對(duì)其進(jìn)行再調(diào)整；第二，地方各級(jí)政府在行使地方立法所授予的行政職權(quán)時(shí)，才具有相對(duì)的獨(dú)立性，才具有“準(zhǔn)行政機(jī)關(guān)”的地位?！兜胤浇M織法》明確規(guī)定國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)全國(guó)地方各級(jí)人民政府，依此，地方政府在履行中央立法所授予的行政職權(quán)時(shí)，其法律地位類似“形式行政機(jī)關(guān)”。這種職權(quán)下放屬于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為，不存在合法性問(wèn)題。地方政府將法律、法規(guī)賦予其職能部門的權(quán)利下放給下級(jí)政府行使的行為同樣具有合法性。

需要注意的是，以下兩種下放行政職權(quán)的行為違反職權(quán)法定原則：第一，職能部門徑行將政府配置給自身的職權(quán)下放給下級(jí)職能部門行使；第二，下級(jí)政府將上級(jí)政府下放的行政職權(quán)再次下放至下級(jí)政府?！靶问叫姓C(jī)關(guān)”不獨(dú)立享有行政職權(quán)，自然也不具有行政職權(quán)配置權(quán)。故而，不具有行政職權(quán)配置權(quán)的“形式行政機(jī)關(guān)”實(shí)施行政職權(quán)配置行為屬于違反職權(quán)法定原則的行為。職能部門和行使繼受取得的行政職權(quán)時(shí)的地方政府本質(zhì)上都屬于“形式行政機(jī)關(guān)”，而其下放行政職權(quán)的性質(zhì)屬于行政職權(quán)再配置，故而違反了職權(quán)法定原則。

2.行政職權(quán)“掛起”的合法性分析

行政職權(quán)“掛起”是指對(duì)行政職能部門暫停實(shí)施自己所享有的法定職權(quán)的措施。有學(xué)者認(rèn)為該舉措違反了職權(quán)法定原則，可能構(gòu)成行政不作為等違法情形。其實(shí)，“掛起”的意義僅僅在于，對(duì)已經(jīng)“掛起”的行政權(quán)力，行政職能部門因?qū)嶋H情況需要行使的，應(yīng)當(dāng)獲得本級(jí)政府的批準(zhǔn)。由此可見(jiàn)，行政職權(quán)“掛起”從本質(zhì)上說(shuō)是作為“準(zhǔn)行政機(jī)關(guān)”的地方政府將作為“形式行政機(jī)關(guān)”的職能部門的行政職權(quán)“上交”由自己來(lái)行使的行為。由于地方政府職能部門的行政職權(quán)從本質(zhì)上都是賦予同級(jí)政府的行政職權(quán)，所以這一職權(quán)“上交”行為不存在合法性問(wèn)題。

值得探討的問(wèn)題是：第一，國(guó)務(wù)院可否“掛起”地方性法規(guī)賦予地方政府的權(quán)力？第二，省級(jí)政府可否“掛起”設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)賦予地方政府的權(quán)力？針對(duì)第一個(gè)問(wèn)題，文章認(rèn)為地方政府在行使地方性法規(guī)所賦予的行政職權(quán)時(shí)，是一個(gè)“準(zhǔn)行政機(jī)關(guān)”，與國(guó)務(wù)院之間有相對(duì)獨(dú)立性，國(guó)務(wù)院無(wú)權(quán)“掛起”地方政府的權(quán)力。針對(duì)第二個(gè)問(wèn)題，原則上省級(jí)政府無(wú)權(quán)“掛起”，其原理與第一個(gè)問(wèn)題相同。但文章認(rèn)為，在當(dāng)前的立法體系下，由于設(shè)區(qū)的市人大制定的地方性法規(guī)需要省級(jí)人大的批準(zhǔn)，因此，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)賦予設(shè)區(qū)的市政府的行政職權(quán)，其實(shí)也是賦予省級(jí)政府的行政職權(quán)，因此省級(jí)政府可以將其“掛起”。

3.行政職權(quán)相對(duì)集中行使的合法性分析

部分省市探索集中行使行政審批職權(quán)，有論者對(duì)其合法性心存疑慮。文章認(rèn)為，法律賦予地方政府職能部門的行政職權(quán)從本質(zhì)上都是賦予同級(jí)政府的行政職權(quán)，地方政府只是在內(nèi)部配置行政職權(quán)，調(diào)整其行使的主體而已。按照《地方組織法》第64條地方政府事實(shí)上可以通過(guò)工作部門的設(shè)、增、減、并的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)行政職權(quán)的再配置。只要履行了上級(jí)政府的批準(zhǔn)和本級(jí)人大常委會(huì)的備案程序，實(shí)施集中行使行政審批職權(quán)改革并無(wú)合法性瑕疵。部門省市探索行政復(fù)議制度改革，將《行政復(fù)議法》賦予政府職能部門的行政復(fù)議權(quán)集中至政府行政復(fù)議局或行政復(fù)議委員會(huì)統(tǒng)一行使的舉措，屬于地方政府再配置行政職權(quán)的行為，也不存違法性問(wèn)題。

4.行政職權(quán)再配置的一般規(guī)則

任何政府均有權(quán)再配置法律、法規(guī)、規(guī)章授予自身的及其職能部門的行政職權(quán)，但是上級(jí)行政機(jī)關(guān)可否再配置下級(jí)行政機(jī)關(guān)享有的行政職權(quán)，值得討論。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)視下級(jí)行政機(jī)關(guān)所享有的行政職權(quán)的來(lái)源而定。因?yàn)樾姓殭?quán)的來(lái)源不同，決定了地方政府的性質(zhì)是“形式行政機(jī)關(guān)”還是“準(zhǔn)行政機(jī)關(guān)”，而性質(zhì)如何正是地方政府是否有權(quán)進(jìn)行再配置的關(guān)鍵。依次，文章嘗試將配置規(guī)則總結(jié)為六項(xiàng)：

第一，下級(jí)政府的行政職權(quán)來(lái)源于法律、行政法規(guī)的，除國(guó)務(wù)院以外任何政府不得再配置；第二，下級(jí)政府的行政職權(quán)來(lái)源于省級(jí)地方性法規(guī)的，省政府有權(quán)再配置；第三，下級(jí)政府的行政職權(quán)來(lái)源于設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的，由于當(dāng)前立法體系下，我國(guó)設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)須經(jīng)省級(jí)人大批準(zhǔn)方能生效，因此省政府及設(shè)區(qū)的市政府有權(quán)再配置，其他地方政府不得再配置；第四，下級(jí)政府的行政職權(quán)來(lái)源于部門規(guī)章的，國(guó)務(wù)院有權(quán)再配置，制定規(guī)章的部門及地方政府不得再配置；第五，下級(jí)政府的行政職權(quán)來(lái)源于地方政府規(guī)章的，規(guī)章制定政府及其上級(jí)政府有權(quán)再配置；第六，下級(jí)政府的行政職權(quán)來(lái)源于上級(jí)政府的授權(quán)或者委托的，只有授權(quán)或委托方有權(quán)進(jìn)行再配置。

四、結(jié)語(yǔ)

“全面深化改革”的時(shí)代主題意味著中國(guó)的政府必須順應(yīng)時(shí)代的需要進(jìn)行升級(jí)再造，以充分激發(fā)各級(jí)地方政府引領(lǐng)改革的動(dòng)能。為了配套“政府再造”這一改革，中央和地方兩個(gè)層面的行政職權(quán)再配置的現(xiàn)象必然日益增多。因此，首先需要理論創(chuàng)新，改良變異的職權(quán)法定原則，從理論上化解行政職權(quán)再配置活動(dòng)與嚴(yán)格規(guī)則主義的沖突，得出行政職權(quán)配置的一般規(guī)則，回應(yīng)行政職權(quán)再配置面臨的合法性質(zhì)疑?？茖W(xué)合理地再配置行政職權(quán)，不僅需要理論的支撐，更需要程序上的規(guī)范。而這恰恰是我國(guó)下一步推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的關(guān)鍵所在。