南京理工大學知識產(chǎn)權學院 吳夢煒

一、專利“雙軌制”保護制度的設立背景

專利法中的“雙規(guī)制”保護制度是在中國市場經(jīng)濟的變革進程中應運而生的，早在1984年，《專利法》就為我國的專利保護確立了“行政執(zhí)法”和“司法訴訟”兩條救濟途徑。目前最新的《專利法》主要在第六十條對其進行了規(guī)定；“未經(jīng)專利權人許可，實施其專利，引起糾紛的，由當事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權人或者利害關系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時，認定侵權行為成立的，可以責令侵權人立即停止侵權行為，當事人不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內(nèi)依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴；侵權人期滿不起訴又不停止侵權行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執(zhí)行。”我國之所以對專利保護一開始就采取這種雙途徑救濟模式主要有兩個原因：一是，“專利保護”作為舶來品難以在當時我國還處于經(jīng)濟起步階段的司法體系中得以妥當運行，并且民眾也不具備想通過訴訟途徑維護自身專利權益的意識。二是，我國強勢行政與弱勢司法的歷史傳統(tǒng)是支持專利行政保護的基礎土壤，也正是這種一以貫之的“官本位”理念，使專利保護制度在公權力的指引下得以推行。由此可見，專利“雙軌制”保護制度的確立有其合理性。但是隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展，一些學者提出，行政執(zhí)法與司法訴訟在相互配合適用的過程中問題不斷增多，正如陶凱元教授所說，“雙軌制”模式本身所存在的弊端不斷顯現(xiàn)，一定程度上制約了知識產(chǎn)權司法保護主導作用的發(fā)揮。

二、從VMI荷蘭公司專利權糾紛案看“雙軌制”的內(nèi)部沖突

VMI荷蘭公司、固鉑（昆山）輪胎有限公司確認不侵害專利權糾紛案中，當事人實施了行政和司法兩種救濟方式。案情的基本概況為：被告薩馳有限公司以固鉑輪胎有限公司使用的輪胎成型機侵害了其一項輪胎制造領域的實用新型專利權為由采取了行政投訴維權的方式，江蘇省知識產(chǎn)權局受理該請求后，因收到VMI荷蘭公司（涉案輪胎成型機的制造方）提交的請求，確認涉案專利無效的申請，先行中止了薩馳有限公司提出的請求處理。一個月后，法院陸續(xù)收到了薩馳有限公司起訴VMI荷蘭公司和固鉑有限公司侵犯其涉案專利權的專利侵權訴訟材料，以及V MI荷蘭公司和固鉑有限公司提交的確認不侵權之訴的訴訟材料。本案判決書中圍繞的爭議焦點較多，本文僅從案件本身所反映出的行政救濟和司法救濟實施過程中所產(chǎn)生的問題進行討論。（1）依據(jù)本案的判決書認定，薩馳有限公司提起的專利侵權糾紛處理請求，被請求人僅為設備使用者固鉑有限公司，而設備的制造者VM I荷蘭公司并非被請求人，即沒有參與到該行政處理程序中的機會，無法在該行政處理程序中主張相應權利。雖然對于VM I荷蘭公司而言，其所制造、銷售的設備的市場價值已經(jīng)處于一種不確定的狀態(tài)，但是其權益在相應行政處理程序中無法得到保障。由此可見，行政執(zhí)法的救濟難以覆蓋相關的利害關系人，從而導致利害關系人不得不另外提出獨立的救濟請求。（2）本案中知識產(chǎn)權局已經(jīng)對雙方當事人提出的侵權投訴和無效申請予以受理，在行政程序啟動后雙方當事人又分別向人民法院提出新的訴訟，該情形顯然導致了同一個糾紛占用雙倍救濟資源的情況。在實踐中，糾紛數(shù)量龐大而司法工作人員有限一直是法院的一大難題，在當事人已經(jīng)選擇行政救濟途徑之后，再允許司法權的介入顯然不利于專利糾紛解決機制的效益最大化，而這又剛好是專利“雙軌制”保護制度內(nèi)在缺陷的體現(xiàn)。（3）本案的判決結(jié)果為最高人民法院認為薩馳有限公司先前的投訴行為可以認定為VMI荷蘭公司提起確認不侵權之訴的“侵權警告”前提。該項認定舉措明顯突出了“雙軌制”制度的兩個救濟途徑在實踐過程中并沒有能保持各自獨立價值，在該案中，法院明知雙方當事人之前選擇了行政救濟的維權方式，但仍舊不避讓地將該行為定義為“侵權警告”的性質(zhì)。除此之外，倘若行政機關后續(xù)的認定結(jié)果將涉案侵權行為歸入刑事犯罪范疇，那么法人所最終判定的確認不侵權之訴就與刑事訴訟程序產(chǎn)生了沖突。由此可見，司法實踐過程中，依據(jù)呈現(xiàn)出行政執(zhí)法救濟方式讓步于司法訴訟方式的趨勢，主要原因也在于“雙軌制”制度本身就存在導致權利沖突的可能性。

三、專利行政執(zhí)法本身存在的缺陷

專利行政執(zhí)法除了如上述分析在與司法救濟并行的過程中可能產(chǎn)生一些問題，其本身在處理專利糾紛、維護專利權的領域也存在固有的缺陷。（1）專利行政執(zhí)法有公權力介入私權糾紛之嫌。專利行政執(zhí)法主要是法律指定的政府機關或是其委托的單位依法處理專利侵權行為、調(diào)解侵權糾紛以查處侵犯專利權行為的具體行政行為。政府機關在與社會大眾所形成的法律關系中，基于法律的授權往往處于強勢地位。而在專利權糾紛中的主體通常是個人或者法人單位，因此與法院居中裁判的方式不同，行政機關在執(zhí)行具體行政行為的同時更多的是考慮公益、效率的價值，并且通常會利用自身的地位優(yōu)勢作出懲罰性更強但可能公平性更弱的執(zhí)法決定。除了法律地位差異以外，雙方主體所行使的權利性質(zhì)也不同，政府機關一貫是被授予公權力行使權的一方，也就是說其主要的職責是維護公共利益。例如，行政行為中的行政許可、行政處罰等之所以由政府部門實施，主要是基于所對應的行為與社會秩序息息相關，其中的利益牽扯不限于幾個主體而是社會大眾。專利權作為知識產(chǎn)權的重要分支其本身除了具有財產(chǎn)權屬性外，還具備一定的人身依附的屬性，在普通的民事關系中，純粹的財產(chǎn)性權利糾紛毋庸置疑屬于私權糾紛，那么帶有一定人身依附性的財產(chǎn)性權利更應該屬于私權的范疇。正如學者李玉香所說：“行政權是公共利益的守護者，不能輕易介入私權領域。”“公法”與“私法”的明確界分一直具有其不容辯駁的法理基礎。從運行成本來說，政府機關的資金費用都來自于公民的納稅，用納稅人繳納的經(jīng)費來服務私權利糾紛顯然是不合理的。從效果層面考慮，公權力的運行宗旨為自身的價值導向，例如效率價值、秩序價值、預防理念等，而私權的宗旨則是平等、自愿以及人權。相去甚遠的指導理念致使公權力涉足私權領域糾紛可能難以實現(xiàn)根本救濟。當然也有許多學者提出相反的觀點，例如，專利權基于其特殊性是具備公共屬性的，一方面，專利權的產(chǎn)生來自公權力機關的授權，另一方面，對專利權的侵害，從長遠來說是對一個國家或民族創(chuàng)新能力的侵害。本人認為，首先，專利權需要政府部門授權才產(chǎn)生是知識產(chǎn)權本身“無形”性的特質(zhì)和使用過程中“公開性”的需求相結(jié)合所導致的，不能因為它獲取方式的特殊而否定其本身的私權屬性。其次，因為知識產(chǎn)權對民族創(chuàng)新力有重大影響，所以其具備公益性，需要公權力的干預。這一觀點在因果關系上不具備合理性，難道因為某一私權對社會影響力大就允許將其歸入公法調(diào)整范圍嗎？依照其邏輯，市場經(jīng)濟運行過程中大量的商事主體糾紛對我國的經(jīng)濟也能夠產(chǎn)生重大影響，如此歸入顯然不符合法律規(guī)定。還有觀點認為，由于社會的發(fā)展變化帶來社會關系的復雜化，社會關系的復雜導致了混合法的出現(xiàn)，導致了公權對私權的介入。該觀點并未試圖為專利權增添公權性質(zhì)，而是認為公權介入私權是社會發(fā)展的必然。本人以為，此觀點與當前限縮公權推動保障人權的立法趨勢是相悖的。（2）行政部門確權和執(zhí)行的職責存在內(nèi)在沖突。依據(jù)法律規(guī)定，專利權的確權職能歸屬于法律規(guī)定的專利管理部門，即當事人想要獲得專利權就需要通過向行政部門提交材料，審查通過后才享有相關權利。而在后續(xù)的專利權侵權糾紛過程中，當事人就相關專利是否被侵權、是否可以被認定無效等相關事宜依舊可以尋求專利行政管理部門的救濟。由此可見，政府部門既是專利權的審查者又是專利糾紛的裁決者。顯然這兩種角色具有內(nèi)在的沖突，其設置違背了權力分立與制衡的基本原理，尤其當它們都屬于專利管理部門的同一職能部門時。雖然說專利行政管理部門內(nèi)部對不同的專利相關業(yè)務進行職權劃分，但是基于行政部門的高度集權性和層級制度化，我們有理由質(zhì)疑其在處理專利權糾紛案件時有一定程度的“支持確權專利”的偏向考慮。因此，基于對保證先前本部門“授予專利權”的行政行為的權威性考量，專利行政管理部門在行使客觀、公正的裁量權時，其居中裁決地位是難以保證的。我們不應該期待同一個主體在行使兩項可能產(chǎn)生沖突的職權時依然保持中立。專利糾紛的另一個救濟主體法院則不同，其不僅在裁決上享有獨立性，同時也不受上下級的牽制與控制。同時因為司法訴訟中，法官對法律的理解程度更為全面專業(yè)，而且經(jīng)過最高院的指導對各個條款、司法解釋也都有相對一致性的理解。所以在糾紛解決能力上，法院相對于行政機關是具備明顯優(yōu)勢的。這可能就是盡管專利“雙軌制”保護制度提供了兩種選擇，但是根據(jù)司法解釋規(guī)定，倘若當事人尋求行政救濟后仍提出司法訴訟的，對已經(jīng)過行政處理的專利侵權案件，法院必須再次進行全面審查。在實踐過程中，大量的專利糾紛尤其是標的額大的案件，當事人大多最終會選擇尋求司法訴訟的方式進行維權。這也從實務層面上側(cè)面反映出行政部門本身職權存在內(nèi)在沖突所導致的糾紛處理結(jié)果往往難以保障當事人的權益、得到當事人的認同。在新興技術產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展的時代，專利的價值就是技術創(chuàng)新的原動力，保護專利權人的私權利歸根結(jié)底是為了保護創(chuàng)新原動力。綜上所述，目前我國的專利“雙軌制”保護制度下的行政執(zhí)法雖然有其存在的積極意義，但是在實踐過程中依然存在缺陷。在大部分學者提倡的“在專利領域行政權力應當適當向司法權讓渡”的趨勢下，筆者認為應當秉持完善私權利救濟、鼓勵專利創(chuàng)新的理念，對專利保護制度中的專利行政執(zhí)法體系進行改進。