鄭州市美術(shù)家協(xié)會設(shè)計(jì)藝術(shù)委員會 陳勝

藝術(shù)品拍賣作為促進(jìn)藝術(shù)品市場活躍的“助推器”，日益受到廣大市民的關(guān)注。其中，我國《拍賣法》第61條第2款規(guī)定的“聲明不保證條款”一直是藝術(shù)品拍賣中極具爭議的免責(zé)條款。一方面，在藝術(shù)品拍賣市場中，藝術(shù)品真?zhèn)魏推焚|(zhì)的不確定性使得“聲明不保證條款”的存在具有一定的必然性；另一方面，一些居心叵測的拍賣行利用“聲明不保證條款”作為避險(xiǎn)工具，公開制造和拍賣贗品，嚴(yán)重?fù)p害競買人的合法權(quán)益。這也引發(fā)了社會對于“聲明不保證條款”的存廢產(chǎn)生了廣泛關(guān)注。鑒于”聲明不保證條款“在藝術(shù)品拍賣活動中占據(jù)著重要且特別的地位，有必要對聲明不保證拍賣制度作更為深入的研究。

一、藝術(shù)品拍賣中“聲明不保證條款”的背景與運(yùn)用

（一）“聲明不保證條款”的淵源及制定背景

聲明不保證作為拍賣上的免責(zé)條款，它是對“按現(xiàn)狀拍賣”這一古老法律規(guī)則在拍賣領(lǐng)域的繼承與發(fā)展，按現(xiàn)狀拍賣規(guī)則、保留價(jià)規(guī)則、瑕疵請求規(guī)則及出價(jià)最高者得的規(guī)則都是古老的拍賣規(guī)則?！鞍船F(xiàn)狀拍賣”的拍賣標(biāo)的僅限于有形財(cái)產(chǎn)，意思是拍賣人基于其在拍賣前的聲明可以直接將拍賣標(biāo)的物按當(dāng)前狀態(tài)轉(zhuǎn)移給買受人并予以免責(zé)。[1]伴隨時(shí)代的變遷，拍賣標(biāo)的開始變得豐富，其種類不僅局限于有形財(cái)產(chǎn)，一些知識產(chǎn)權(quán)等無形財(cái)產(chǎn)也出現(xiàn)在拍賣領(lǐng)域。在此背景下，新規(guī)則—“聲明不保證“制度便應(yīng)運(yùn)而生。這項(xiàng)新制度不僅包含了”按現(xiàn)狀拍賣“的規(guī)范領(lǐng)域，又能覆蓋到其他“按現(xiàn)狀拍賣”未能規(guī)范到的領(lǐng)域（特別是無形財(cái)產(chǎn)的拍賣領(lǐng)域），成為當(dāng)今世界拍賣市場交易規(guī)則中的重要組成部分。20世紀(jì)80年代末，中國的拍賣行業(yè)開始逐漸興起，1996年中國進(jìn)行了《拍賣法》立法。該法在要求委托人和拍賣人在拍賣過程中遵循誠實(shí)、信用、公平、公正的法律原則下，在拍賣開始前盡可能如實(shí)披露拍賣標(biāo)的中可能存在的真?zhèn)魏推焚|(zhì)瑕疵。其出發(fā)點(diǎn)似乎是為了保護(hù)競買人和買受人的利益。然而《拍賣法》卻又同時(shí)制定了有利于委托人和拍賣人利益的“聲明不保證條款”。之所以規(guī)定這項(xiàng)看似矛盾的條款，筆者認(rèn)為主要有以下背景因素：

首先，“聲明不保證條款”有利于調(diào)節(jié)和平衡拍賣行與藝術(shù)品拍賣市場其他利益主體之間的關(guān)系，推動拍賣市場良性健康發(fā)展。眾所周知，藝術(shù)品拍賣占據(jù)著我國整個(gè)拍賣市場的“半壁江山”，是中國拍賣行業(yè)繁榮發(fā)展的一大助推器。博大精深的中華文明史孕育了許多豐富且珍貴的藝術(shù)品，這些藝術(shù)品具有極高的收藏和審美價(jià)值。在中國經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展趨勢的助推下，大量藝術(shù)品開始進(jìn)入中國拍賣市場，呈現(xiàn)噴井式發(fā)展態(tài)勢，而與此形成強(qiáng)烈反差的是，政府對藝術(shù)品拍賣行業(yè)的管理機(jī)制與藝術(shù)品鑒定體系的匱乏。[2]“聲明不保證條款”不亞于一支強(qiáng)心劑解決了拍賣企業(yè)的后顧之憂，使得對此持觀望態(tài)度的拍賣者不再猶豫。因此通過建立該條款便可平衡拍賣市場各方主體的關(guān)系，在遵守誠實(shí)信用、公平公正拍賣原則的前提下，適當(dāng)維護(hù)拍賣行的利益，可以避免拍賣市場因責(zé)任承擔(dān)過重遭受過度打擊，從而促進(jìn)中國拍賣業(yè)的健康發(fā)展。

其次，藝術(shù)拍賣品具有特殊性，其本身瑕疵存在具有普遍性，鑒定難度較高，具有復(fù)雜性和不確定性，而“聲明不保證條款”有利于減輕拍賣企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。在拍賣活動中，作為拍賣標(biāo)的，有相當(dāng)一部分是舊物。舊物是使用過或流通過的物，本身難以查明其產(chǎn)生來源和權(quán)利來源，因此，拍品存在瑕疵在拍賣市場上可謂司空見慣。若讓拍賣企業(yè)來承擔(dān)責(zé)任，其經(jīng)營負(fù)擔(dān)必然會加重，從而對整個(gè)行業(yè)的發(fā)展帶來消極影響。[3]

最后，該條款作為國際拍賣界通行的重要條款之一，我國只有制定“聲明不保證條款”才能更好與國際拍賣市場銜接，參與國際競爭。我國作為WTO成員國之一，拍賣行業(yè)的外資準(zhǔn)入限制早已被開放。由于“聲明不保證”制度是在長期拍賣實(shí)踐中形成的，具有強(qiáng)烈的契約性質(zhì)，因此該條款已經(jīng)成了國際拍賣領(lǐng)域內(nèi)的通用規(guī)則。為了更好與國際拍賣業(yè)接軌，中國制定該條款確有必要。

（二）“聲明不保證條款”在中國拍賣市場中的運(yùn)用

“聲明不保證條款”的立法初衷是為了平衡拍賣各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，然而其在國內(nèi)拍賣市場中的運(yùn)用卻不盡人意—拍賣人往往會濫用這一規(guī)則，在與買受人簽訂的合同中采用一系列免責(zé)操作手法，使拍賣中拍得瑕疵拍品的買受人無以維權(quán)。

一些拍賣行往往通過以下操作利用該條款規(guī)避責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)：（1）拍賣行明知拍賣標(biāo)的系偽造或有品質(zhì)瑕疵，故意掩蓋真相進(jìn)行虛假宣傳，作出帶有中性色彩的不保證聲明，如“不保證其真實(shí)性、品質(zhì)瑕疵等聲明”，將損失和責(zé)任全部轉(zhuǎn)移至競買人。（2）針對真假難辨或品質(zhì)瑕疵的拍品，拍賣行作出相互矛盾的正反兩聲明，一方面強(qiáng)調(diào)拍品的真實(shí)性及品質(zhì)的完好，一方面對其真?zhèn)位蚱焚|(zhì)瑕疵做出不保證聲明。[4]以備受世人關(guān)注的中國拍賣第一大案—張大千《仿石溪山水圖》拍賣糾紛案為例，該案中的拍賣公司一方面透過新聞媒體向公眾闡明該畫作百分之百是真跡，另一方面又規(guī)定：“買家應(yīng)仔細(xì)觀察拍賣原物，慎重決定競拍行為，并自愿承擔(dān)責(zé)任?！盵5]這種自相矛盾的聲明不免讓大眾心生困惑，“聲明不保證條款”也會導(dǎo)致買受人的合理期得不到保障。（3）拍賣行以顯要方式大肆突出拍賣標(biāo)的優(yōu)點(diǎn)，卻將其“聲明不保證”輕描淡寫地一筆帶過，該市場手段行為人的目的很顯然是不希望競買人重視“聲明”的內(nèi)容和意義，該聲明對他們來說僅是推卸法律責(zé)任的手段而已。

由于拍賣市場中拍賣者的各種操作手段的大量運(yùn)用，社會上對《拍賣法》第61條第2款“聲明不保證條款”的質(zhì)疑之聲四起。

許多反對者認(rèn)為該條款對于競買者的要求過于苛刻，不能用對經(jīng)營者的要求來限制消費(fèi)者；同時(shí)該條款忽略了交易安全、合同正義及交易中理應(yīng)貫徹的誠信原則，未能維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)道德秩序。[6]筆者認(rèn)為，導(dǎo)致以上問題的根源在于拍賣市場主體對該條文僅做出了片面理解，同時(shí)我國又無配套司法解釋和規(guī)定，導(dǎo)致拍賣主體忽視其注意義務(wù)，僅是對“聲明不保證條款”進(jìn)行片面運(yùn)用、濫用。

二、藝術(shù)品拍賣中“聲明不保證條款”的制度缺陷

“聲明不保證條款”有存在必要，之所以帶來如此多的問題及爭議，究其根本在于該制度本身存在很大的缺陷，主要表現(xiàn)在以下三方面：

第一，適用場合模糊。什么時(shí)候可以適用“聲明不保證條款”立法規(guī)定的不清晰，導(dǎo)致拍賣人和買受人對該條款片面化理解以至于他們認(rèn)為有了聲明不保證條款后，拍賣人就無須承擔(dān)任何市場責(zé)任了。事實(shí)上，《拍賣法》通過不保證免責(zé)條款保護(hù)拍賣者的同時(shí)，也賦予了其相應(yīng)的對拍品質(zhì)量瑕疵的審查告知義務(wù)。筆者認(rèn)為，應(yīng)聯(lián)系整部拍賣法，從立法解釋的角度去對不保證條款做系統(tǒng)、整體的理解，即是否可以聲明不保證，應(yīng)當(dāng)以拍賣人和委托人是否在拍賣前已經(jīng)知曉其瑕疵為前提：若雙方均不知曉其存在的瑕疵，拍賣人則可對其聲明不保證；反之則不得作出不保證聲明，否則該聲明無效。而我國《拍賣法》卻未對上述兩種前提進(jìn)行區(qū)分。

第二，立法技術(shù)不完善。由上述可知，藝術(shù)品作為一種特殊的有形財(cái)產(chǎn)，至今還未有一套統(tǒng)一的鑒定標(biāo)準(zhǔn)和鑒定儀器，全憑專家經(jīng)驗(yàn)主義的主觀判斷作為標(biāo)準(zhǔn)，這往往會出現(xiàn)不同專家不同看法的情況，以至于出現(xiàn)上述實(shí)踐中出現(xiàn)的拍賣行作出正反兩聲明的矛盾做法。筆者認(rèn)為，之所以會出現(xiàn)這種情況是因?yàn)榉勺陨淼牧⒎夹g(shù)不完善造成的。除了《拍賣法》第18條和第27條規(guī)定拍賣人和委托人應(yīng)履行瑕疵告知和審查義務(wù)外，該法第47條和第48條也同時(shí)規(guī)定了，“拍賣人應(yīng)及時(shí)通過媒體向公眾發(fā)布拍賣公告，并在拍賣前提供拍賣標(biāo)的有關(guān)資料，……?！边@些條款都是對拍賣人的限制條件，因此對于“聲明不保證條款”的適用應(yīng)該是建立在拍賣人、委托人已經(jīng)履行了其相關(guān)審查、告知及聲明等注意義務(wù)的前提下。而不是像拍賣企業(yè)所認(rèn)為的，只要有一紙聲明便可以規(guī)避所有風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。

第三，立法體系不完備?！杜馁u法》并未規(guī)定對瑕疵藝術(shù)品及贗品拍賣后的救濟(jì)措施，導(dǎo)致拍賣品市場在實(shí)踐中出現(xiàn)大量贗品?！奥暶鞑槐ＷC責(zé)任”源于國外，之所以在拍賣行得到廣泛的運(yùn)用及持續(xù)發(fā)展，正是因?yàn)橛衅渑涮淄晟频淖月审w制及贗品召回制度而產(chǎn)生的。我國在對其進(jìn)行法律移植的過程中卻忽略了其制度背景，導(dǎo)致我國“聲明不保證”制度與本國拍賣市場發(fā)展不適配，從而導(dǎo)致在實(shí)施效果上“南轅北轍”?？v觀西方國家，表面上其對拍賣品的真?zhèn)魏推焚|(zhì)不擔(dān)保，但由于西方拍賣行普遍的參與意識、自律意識、誠信觀念都比較強(qiáng)，同時(shí)又有及其嚴(yán)格的審查體制、行業(yè)監(jiān)督體系、懲罰手段及退貨措施，極少會令贗品流入市場。

三、藝術(shù)品拍賣中“聲明不保證條款”的制度完善

我國《拍賣法》制定于中國改革開放初期，設(shè)立“聲明不保證條款”的主要目的是為了扶持、促生中國的拍賣企業(yè)。但粗線條的“聲明不保證條款”不僅早已不適應(yīng)當(dāng)今市場的發(fā)展，甚至還會導(dǎo)致拍賣企業(yè)的無良競爭。因此，修改《拍賣法》迫在眉睫。結(jié)合拍賣實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，借鑒西方的成功做法，筆者認(rèn)為應(yīng)對藝術(shù)品拍賣中“聲明不保證條款”進(jìn)行以下兩方面的制度完善：

（一）對“聲明不保證”條款進(jìn)行修改

首先，明確“聲明不保證條款”的適用范圍，明晰除外情形。由上述可知，拍賣人和委托人無限制使用該免責(zé)條款緣于該法律條文的不嚴(yán)謹(jǐn)。從立法解釋的角度看，既然《拍賣法》明確了拍賣人和委托人對拍品瑕疵的審查告知義務(wù)，則該條款的適用便不能適用所有拍賣情形。只能將其適用限縮到拍賣從業(yè)者已經(jīng)嚴(yán)格履行相應(yīng)義務(wù)或?qū)ε钠氛鎮(zhèn)?、瑕疵等不知曉的范圍。因此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)公開公平和誠實(shí)信用原則對“聲明不保證條款”規(guī)定如下例外情形：“第一，拍賣人、委托人明知或應(yīng)知拍賣標(biāo)的存在瑕疵時(shí)不得作出不保證聲明；第二，拍賣人、委托人一旦對是否存在瑕疵作出不保證聲明，不得作出與之相反的誘導(dǎo)性聲明，同時(shí)聲明方式必須以顯要形式告知競買人，否則，該聲明無效?！?/p>

其次，建立假貨退貨制度，完善“聲明不保證條款”的事后救濟(jì)。在此可以借鑒歐美西方國家的相關(guān)制度。以佳士得和蘇富比這兩家拍賣國際巨頭為例，二者均有屬于自己的“保真”承諾和退貨制度。根據(jù)《香港蘇富比公司業(yè)務(wù)規(guī)則》第3條與《香港佳士得公司業(yè)務(wù)規(guī)定》第6條之規(guī)定：“買受人對藝術(shù)品真?zhèn)斡幸蓡柣蚺馁u時(shí)有關(guān)拍品陳述不一致的，只要有這兩家公司認(rèn)可的專家出具書面證明就可以在五年內(nèi)進(jìn)行退貨退款?！盵7]由此，可在法律條文中賦予買受人以司法救濟(jì)權(quán)—即退貨權(quán)，同時(shí)以國際通行的5年作為除斥期間。[8]

（二）落實(shí)藝術(shù)品拍賣中相關(guān)配套機(jī)制

首先，完善藝術(shù)品鑒定程序，統(tǒng)一藝術(shù)品價(jià)值評估機(jī)制。筆者認(rèn)為，藝術(shù)品鑒定應(yīng)與整體藝術(shù)品交易相掛鉤。目前，我國藝術(shù)品鑒定專家脫離整個(gè)交易環(huán)節(jié)，大多數(shù)專家不參與市場分析。因?yàn)槲覈蟛糠峙馁u行沒有像西方國家那樣有專屬于本行的專業(yè)鑒定團(tuán)隊(duì)，且鑒定專家們往往不參與整個(gè)拍賣交易過程，因此其鑒定結(jié)論往往僅具有參考性而不具有法律約束力。加之我國拍賣行業(yè)的誠信機(jī)制還未真正建立，某些專家為了利益做出與事實(shí)不一的結(jié)論也時(shí)有發(fā)生。因此，筆者認(rèn)為，只有加強(qiáng)對整個(gè)鑒定程序的規(guī)范和對鑒定團(tuán)隊(duì)的培養(yǎng)，鼓勵拍賣行業(yè)建立自己的專屬鑒定團(tuán)隊(duì)，同時(shí)盡可能統(tǒng)一價(jià)值評估機(jī)制，才能夠保證藝術(shù)品拍賣市場良性發(fā)展。

其次，賦予拍賣行業(yè)協(xié)會更多權(quán)利，強(qiáng)化行業(yè)自律?！奥暶鞑槐ＷC”制度之所以能在西方國家發(fā)展良好，拍賣行業(yè)協(xié)會的作用功不可沒。由于西方國家的相關(guān)立法較為陳舊和零散，其拍賣活動主要是靠其行業(yè)協(xié)會予以管理。以英國藝術(shù)品市場聯(lián)盟（TBAFM）為例，該協(xié)會通過制定《道德規(guī)范》等相關(guān)規(guī)范來約束拍賣企業(yè)，并為企業(yè)章程的制定提供參考，同時(shí)為不保證條款的適用提供誠信保障。我國拍賣行業(yè)協(xié)會似乎沒有這么大震懾力，作為民間機(jī)構(gòu)，其作用發(fā)揮很有限。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)賦予我國拍賣行業(yè)協(xié)會更多自治權(quán)利，在行業(yè)內(nèi)部制定行規(guī)規(guī)范拍賣行為，以此來加強(qiáng)拍賣行業(yè)的自律性。

最后，設(shè)立拍賣市場監(jiān)督委員會，健全拍賣市場監(jiān)督機(jī)制。導(dǎo)致拍賣市場亂象叢生的另一重要因素在于拍賣行業(yè)的火速發(fā)展與落后的監(jiān)管體制不匹配。因此，筆者認(rèn)為通過借鑒證券市場的運(yùn)作模式，建立健全拍賣市場監(jiān)督機(jī)制，設(shè)立拍賣市場監(jiān)督管理委員會，引導(dǎo)和制約拍賣行業(yè)的規(guī)范運(yùn)作，不失為緩解上述拍賣問題的重要舉措。