湘潭大學(xué)法學(xué)院 王晴

《民法典》的編纂，充分體現(xiàn)對意思自治、契約自由的尊重，在進(jìn)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)深化改革的新時(shí)期，更需要充分保護(hù)當(dāng)事人自愿與契約精神。國家發(fā)改委為推進(jìn)要素市場化改革以及“放管服”，要求合同在市場資源配置中處于基礎(chǔ)性地位。恰當(dāng)?shù)靥幚砗煤贤杂膳c行政審批之間的關(guān)系，對特殊行業(yè)的準(zhǔn)入規(guī)則對合同效力的影響進(jìn)行正確評(píng)估，對于推進(jìn)建立公平公正、競爭有序的市場體系意義重大[1]。

一、合同法期間存在的主要問題

（一）立法混亂

為解決行政審批與合同效力之間的關(guān)系，最高法頒布多部司法解釋。包括《合同法司法解釋一》第9條規(guī)定，認(rèn)定未獲批的合同為未生效。而《合同法司法解釋二》第8條規(guī)定，認(rèn)為審批申請義務(wù)屬于誠信義務(wù)的一種，不依賴于合同條款的有效獨(dú)立存在。

《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》認(rèn)為，合同中申請批準(zhǔn)的義務(wù)被合同義務(wù)所涵蓋，對價(jià)為受讓價(jià)款。

（二）學(xué)說理論爭議

主要存在三種主要學(xué)說觀點(diǎn)。未生效主張，此時(shí)合同效力屬于未生效，介于成立與有效之間[2]。大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為未生效屬于效力待定的類型[3]，并且有《合同法司法解釋一》作支持，但該說的解釋與文義偏離嚴(yán)重，借此解釋來正當(dāng)化審批申請義務(wù)有些許牽強(qiáng)。

合同有效說主張，合同的效力不應(yīng)受是否獲得審批而定。行政審批的原因在于管控合同實(shí)體義務(wù)之履行，否則應(yīng)該承擔(dān)履行不能的法律后果。其屬于物權(quán)變動(dòng)的考慮要素，與合同的效力沒有關(guān)系[4]。

區(qū)分說來源于德國法，其主張法律行為中的單方與多方之分在此情境需要引起注意，分開來進(jìn)行討論[5]。但單方法律行為在此種情形下實(shí)際上沒有存在的可能。然后進(jìn)一步將基礎(chǔ)行為以及履行行為區(qū)分，此兩種法律行為實(shí)際上對應(yīng)負(fù)擔(dān)行為和處分行為。如果法律規(guī)定的是對基礎(chǔ)行為進(jìn)行申請批準(zhǔn)，則基礎(chǔ)行為作出的合同原則上未經(jīng)批準(zhǔn)其效力為待定。如果法律規(guī)定的是履行行為，須經(jīng)過申請批準(zhǔn)，僅履行行為的效力需要經(jīng)過行政審批之后才能發(fā)生。在此意義上，受到行政審批管控的實(shí)際是履行行為，是權(quán)利關(guān)系的變動(dòng)并不是合同的效力。

（三）行政審批性質(zhì)區(qū)分

實(shí)踐中行政審批存在行政審批與物主審批兩種[6]，前者針對的是標(biāo)的非為國有資產(chǎn)的合同，后者針對的是標(biāo)的為國有資產(chǎn)的合同，即主管機(jī)關(guān)代表國家以所有權(quán)人身份行使處分權(quán)。大多數(shù)案件實(shí)際上是物主審批，對于實(shí)質(zhì)的行政審批，法官大多數(shù)都不愿意認(rèn)定合同無效，反映了其價(jià)值取向多為在意思自治領(lǐng)域盡量排除行政干預(yù)，這也是現(xiàn)代民法的主流觀點(diǎn)。

二、《民法典》視野下的解釋思路

合同編第502條第2款補(bǔ)充了合同中關(guān)于報(bào)批義務(wù)履行的條款獨(dú)立且不受合同效力影響，違反報(bào)批義務(wù)的人將承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。《民法典》僅保守增加了報(bào)批義務(wù)的規(guī)定以及違反的法律后果，文義解釋上看接近于未生效說。但是實(shí)際上，關(guān)于行政審批到底對合同效力存在怎樣的影響并沒有完全厘清。對于行政審批與合同效力之間的關(guān)系可能還需要從解釋學(xué)角度進(jìn)一步闡明。

（一）行政審批的目的

《民法典》突出對合同自由與意思自治的尊重，那么，行政權(quán)能否對合同雙方當(dāng)事人之間達(dá)成的合意進(jìn)行審查呢？

如前文所述，行政審批實(shí)際分為“行政審批”與“物主審批”。在合同需要進(jìn)行行政審批時(shí)，對于此種行政審批需要明晰該行政審批的目的，是要限制當(dāng)事人的意思自治還是限制權(quán)利、資源的轉(zhuǎn)讓？

不能將須經(jīng)審批的合同寬泛地認(rèn)為是對當(dāng)事人意思自治的限制，更多的實(shí)際是對權(quán)利轉(zhuǎn)讓行為，即履行行為的審批。即使是對意思自治進(jìn)行限制的行政審批，也需要進(jìn)一步考慮此種限制是否正當(dāng)且恰當(dāng)。在除物主審批外的行政審批中，市場準(zhǔn)入類、外資企業(yè)權(quán)力變動(dòng)類合同關(guān)乎經(jīng)濟(jì)主權(quán)和國家利益問題，國家應(yīng)該且正當(dāng)?shù)匦惺构珯?quán)力進(jìn)行管制和干預(yù)。必須制定法律來限制權(quán)力行使之邊界，以確保政府干預(yù)和控制過程中不存在主觀臆斷的空間[7]。

（二）違反報(bào)批義務(wù)的責(zé)任類型

《民法典》第502條規(guī)定對違反報(bào)批義務(wù)當(dāng)事人，相對方有權(quán)利請求當(dāng)事人承擔(dān)“違反該義務(wù)的責(zé)任”，對于是何種責(zé)任則避開了正面規(guī)定，這在解釋上引起比較多的問題。

大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，合同中已經(jīng)約定由一方申請相關(guān)批準(zhǔn)義務(wù)時(shí)，這些條款的效力與爭議解決條款類似，并不受報(bào)批與否影響，《民法典》第502條與此學(xué)界的主流觀點(diǎn)相同。但若部分合同中未對報(bào)批義務(wù)進(jìn)行約定時(shí)，該義務(wù)究竟是主給付義務(wù)、從給付義務(wù)抑或是附隨義務(wù)存在較大爭議。部分學(xué)者主張法定的報(bào)批義務(wù)此時(shí)依舊存在，可以根據(jù)誠實(shí)信用原則，通過合同解釋規(guī)則將其納入合同之中[8]。

在《合同法司法解釋二》中規(guī)定的是，違反報(bào)批義務(wù)屬于“其他違反誠實(shí)信用原則的行為”，可以判決相對人實(shí)際履行報(bào)批義務(wù)完成相關(guān)手續(xù)的辦理，并應(yīng)對由此造成的實(shí)際損失承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。理論上一般認(rèn)為《合同法》此處規(guī)定的為先合同義務(wù)[9]。但當(dāng)事人違反先合同義務(wù)所產(chǎn)生的只是締約過失責(zé)任，對此不能強(qiáng)制其實(shí)際履行，如此會(huì)使合同效力陷入僵局，而報(bào)批義務(wù)也喪失了存在的意義。此處便存在著締約過失責(zé)任能否與違約責(zé)任并存的爭議，也有學(xué)者主張兩者能夠產(chǎn)生責(zé)任的競合同時(shí)存在[10]。從《民法典》的規(guī)定無法直接得出此種“違反該義務(wù)的責(zé)任”究竟是締約過失責(zé)任還是違約責(zé)任。

合同生效后，并不是立即開始履行合同中所約定的義務(wù)，因?yàn)椴煌木唧w的義務(wù)存在著特別構(gòu)成要件，比方說違約金條款以及約定解除權(quán)等。區(qū)分說的觀點(diǎn)值得認(rèn)同，須經(jīng)審查批準(zhǔn)的合同若訂立后并未獲得批準(zhǔn)，合同產(chǎn)生效力，但合同義務(wù)并未立即全部產(chǎn)生。獲得批準(zhǔn)是一方當(dāng)事人的主給付義務(wù)履行請求權(quán)的主要構(gòu)成要素。如果最后未獲得批準(zhǔn)，那么就發(fā)生法律上的履行不能，此時(shí)依據(jù)《民法典》合同編第580條承擔(dān)履行不能的違約責(zé)任即可。

三、區(qū)分討論具體合同的效力

如前所述存在物主審批與行政審批的區(qū)分。非物主審批的行政審批才是實(shí)質(zhì)上對私權(quán)作出干涉的審批，需要進(jìn)一步區(qū)分討論其與合同效力的關(guān)系。

批準(zhǔn)與否對于合同效力的決定性作用，會(huì)對私法自治產(chǎn)生強(qiáng)烈的沖擊。相較之下，如果可以將影響范圍限定在履行行為，對基礎(chǔ)合同之效力不產(chǎn)生影響，如此對審批行為的解釋更對應(yīng)公法和私法的分離。降低公法對于私法的過度干預(yù)，且符合審批的基本目的，并且與《民法典》強(qiáng)調(diào)的意思自治、保障私權(quán)理念以及現(xiàn)代民法的價(jià)值追求更符合。

實(shí)踐中，這種區(qū)分基礎(chǔ)行為（合同）與履行行為的方式也是有一定基礎(chǔ)的。例如，處分不動(dòng)產(chǎn)如未辦理登記手續(xù)、無權(quán)處分，對合同效力不產(chǎn)生影響。并且在新修改的合同編中第464條規(guī)定，對于非債權(quán)的協(xié)議，在沒有相關(guān)規(guī)定的時(shí)候，可以依據(jù)其性質(zhì)參照適用合同編的規(guī)定。立法態(tài)度轉(zhuǎn)變，將履行行為解釋為基于處分物權(quán)的合意所產(chǎn)生的“處分合同”也未嘗不可。由此對該“處分合同”進(jìn)行行政審批，而原基礎(chǔ)合同的效力不受批準(zhǔn)與否的影響。

未經(jīng)批準(zhǔn)的合同，其效力不受批準(zhǔn)與否的影響，但在獲批前不能履行。合同生效后所產(chǎn)生的申請批準(zhǔn)義務(wù)未履行的，相對人有權(quán)利請求履行。

在報(bào)批義務(wù)人已按照合同規(guī)定全面履行申請批準(zhǔn)的義務(wù)后，仍未獲得批準(zhǔn)，導(dǎo)致合同無法繼續(xù)履行或合同目的無法實(shí)現(xiàn)，則雙方享有解除權(quán)，并且不存在締約過失責(zé)任適用空間。只有在基礎(chǔ)合同訂立協(xié)商時(shí)，當(dāng)事人對報(bào)批義務(wù)有相關(guān)約定并保證獲批，或者基于其他欺詐行為訂立合同，才會(huì)存在締約過失責(zé)任適用空間。在報(bào)批義務(wù)人不履行或者不正確履行報(bào)批義務(wù)，或因與需批準(zhǔn)的合同之間利益存在沖突導(dǎo)致無法批準(zhǔn)的，相對方有權(quán)請求解除合同，并要求其賠償損失，此即第584條規(guī)定的不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的違約責(zé)任。

四、結(jié)語

現(xiàn)代民法主要特點(diǎn)就是強(qiáng)調(diào)私法自治、契約自由，雖然行政主體主要是履行其管理國家事務(wù)的職能，但是在一些情形下會(huì)對民法上的法律行為以及權(quán)利產(chǎn)生影響。在合同效力與行政審批存在關(guān)聯(lián)時(shí)，如何界定好公權(quán)與私法之間的邊界需要謹(jǐn)慎思考分析。

實(shí)際上需要討論的是，對國有資產(chǎn)所有權(quán)處分進(jìn)行審批之外的，實(shí)質(zhì)上的行政審批對合同效力的影響。比較符合私法邏輯的方法是采區(qū)分說，將基礎(chǔ)行為與履行行為二分，需要獲得批準(zhǔn)的是履行行為，而不是基礎(chǔ)行為，所以基礎(chǔ)行為之合同效力不應(yīng)受批準(zhǔn)與否的影響。