福建農(nóng)林大學(xué)公共管理學(xué)院 張歡平

一、引言

眾所周知，居住權(quán)作為一項(xiàng)舶來品，最早起源于古羅馬。居住權(quán)自設(shè)立之時(shí)便是為特定人的利益而設(shè)立的。西班牙也將居住權(quán)作為專門的篇章設(shè)立，認(rèn)為居住權(quán)是權(quán)利人及其親屬在必要限度內(nèi)占用他人住房居住空間的權(quán)利，同樣不得以任何形式將使用權(quán)和居住權(quán)出租、出讓給他人，相關(guān)條文參考用益物權(quán)相關(guān)規(guī)定，此外《法國民法典》《路易斯安那民法典》都對(duì)居住權(quán)進(jìn)行專門篇章的設(shè)立，總體而言，居住權(quán)是在他人的住房所有權(quán)上設(shè)立的一種用益物權(quán)，我國《民法典》第366條規(guī)定，“居住權(quán)人有權(quán)按照合同約定，對(duì)他人的住宅享有占有、使用的用益物權(quán)，以滿足生活居住的需要”。

二、居住權(quán)的功能及意義

（一）功能一：滿足特定人群的現(xiàn)實(shí)需要

顯然，《民法典》第366條表明了居住權(quán)設(shè)立的目的，是為了滿足特定人群的需要。即盡可能保障弱勢群體的需要，如夫妻雙方離婚時(shí)一方?jīng)]有經(jīng)濟(jì)能力，一方需要履行經(jīng)濟(jì)救助的義務(wù)，由此可以在不動(dòng)產(chǎn)上為另一方設(shè)立居住權(quán)，消滅事由由雙方共同約定。另外，居住權(quán)也為婦女、兒童、尤其是老年人打開“以房養(yǎng)老”的養(yǎng)老模式，設(shè)立居住權(quán)是現(xiàn)實(shí)所需。眾所周知，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展持續(xù)上升，醫(yī)療技術(shù)日新月異。受國情影響，曾經(jīng)的生育政策讓我們的人口紅利逐漸下降，根據(jù)2019年年底，我國60周歲及以上人口達(dá)24949萬人，占總?cè)丝诘?7.9%，其中65歲及以上人口16658萬人，占總?cè)丝诘?1.9%；人口出生率為1.094%，人口自然增長率為0.381%，我國人口老齡化逐漸加深，銀發(fā)浪潮滾滾而來。在老年人持續(xù)增多，子女?dāng)?shù)量少的情況下，養(yǎng)老問題成為社會(huì)的熱點(diǎn)。而在老年之中，“現(xiàn)金窮人”“房子富人”的情況非常普遍，就此而言，針對(duì)房屋的高價(jià)值性、實(shí)現(xiàn)有效融資為目的，又不降低老年人居住水平的受訪養(yǎng)老方式無疑具有現(xiàn)實(shí)必要性。即“售房養(yǎng)老”模式，此模式的優(yōu)勢在于，老年人將房屋以最低的價(jià)格售出，但保留居住權(quán)直到去世。一方面以房養(yǎng)老可以籌措養(yǎng)老資金，另一方面，最重要的是可以不喪失自己的居住權(quán)，保障晚年住所。

（二）功能二：完善多主體供給住房保障制度

居住權(quán)的功能之二：即能提供多主體供給，多渠道保障住房制度要求，補(bǔ)充現(xiàn)有保障性住房體系。目前的廉租房、公租房和經(jīng)濟(jì)適用房構(gòu)建的保障性住房體系面對(duì)的是中低端收入群體，但“何為中低端收入群體”？模糊的標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致了亂象，無法真正落實(shí)到中低端群體中，誘發(fā)了市場的投機(jī)行為，一些人購買后進(jìn)行二手轉(zhuǎn)賣，自己當(dāng)中間商賺取差價(jià)，使真正需要保障的人無法享受到福利，完全背離了該制度保護(hù)弱者的初衷。而居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，有利于在宏觀層面上調(diào)度資源，在保護(hù)國有資產(chǎn)的同時(shí)，保障弱者的住房需求。

三、居住權(quán)適用之障礙

（一）居住權(quán)主體范圍規(guī)定不明確

盡管《民法典》對(duì)居住權(quán)設(shè)有獨(dú)立章節(jié)，但第366—371條只明確了居住權(quán)設(shè)立的目的，居住權(quán)合同成立具備的條款，是否有償設(shè)立、轉(zhuǎn)讓，以及消滅事由。但對(duì)于哪些主體可以作為居住權(quán)人的關(guān)鍵性要件則沒有明確的規(guī)定，即權(quán)利主體是否以特定群體為限，與相對(duì)人是否需要以特定關(guān)系為前提，一旦前提主體模糊后，將會(huì)在實(shí)踐中造成亂象，這是接下來相關(guān)立法需要予以回應(yīng)的問題。例如，主體應(yīng)該達(dá)到何種條件或標(biāo)準(zhǔn)才能享有居住權(quán)，是僅僅限定為家庭成員，還是在此基礎(chǔ)上將沒有居住房屋所有權(quán)作為疊加條件。另外，類似于保姆等具有幫扶義務(wù)的非家庭成員的成員是否有條件享有居住權(quán)等。

借他山之石，如《意大利民法典》對(duì)居住權(quán)人范圍規(guī)定得非常詳細(xì)，主體限定在家庭成員，并將家庭成員界定在包括由于為權(quán)利人本人或其家庭提供服務(wù)而與權(quán)利人一起生活的人員，以及居住區(qū)發(fā)生后再產(chǎn)生的家庭新成員。除此之外，還將家庭成員作進(jìn)一步的區(qū)別，具體根據(jù)成員的婚姻狀況，是否為鰥居或孀居等?！兜聡穹ǖ洹芬苍诜l中清晰指出居住權(quán)人包括但不限于家庭成員，還有因家庭生活所需的必要的幫扶人員。

（二）法定居住權(quán)的缺失

筆者認(rèn)為，法定居住權(quán)缺失是此次立法的遺憾之一。根據(jù)法教義學(xué)的觀點(diǎn)，居住權(quán)分為法定居住權(quán)、意定居住權(quán)和投資性居住權(quán)。而此次公布的《民法典》，規(guī)定居住權(quán)的設(shè)立需由合同或者遺囑兩種法律行為方式組成，即為意定居住權(quán)。居住權(quán)設(shè)立的初衷，是為了保障弱勢群體盡可能解決“以房養(yǎng)老”“居有定所”，并能充分利用國土資源的問題。當(dāng)居住權(quán)僅有意定的方式設(shè)立時(shí)，勢必需要意思表示，得到設(shè)立人的同意才能完成。法定居住權(quán)即是在保證權(quán)利人在設(shè)立人出于其他目的不予設(shè)立居住權(quán)時(shí)，得以獲得的法定權(quán)利，從而能起到幫扶、救助的義務(wù)。試想，當(dāng)夫妻雙方在離婚時(shí)，是否還有心情和時(shí)間與另一方在居住權(quán)問題上達(dá)成合意，是值得存疑的問題。而其實(shí)我國早在20世紀(jì)后期，最高人民法院制定的《關(guān)于人民法院審理離婚案件中公房使用、承租若干問題的解答》中提到，一方在離婚時(shí)有住房困難的，人民法院可判決其在兩年的期限內(nèi)暫時(shí)居住，但需要支付一定的費(fèi)用，這算是我國最早的法定居住權(quán)的雛形。另外，2018年修正的《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》第16條，《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》48條，均提到了需要保障權(quán)利主體的住房問題，從上述法條中可知，我國在其他領(lǐng)域都涉及社會(huì)保障型法定居住權(quán)。

（三）居住權(quán)與抵押權(quán)沖突

經(jīng)過整理，筆者在中國文書裁判網(wǎng)站中以2020年的民事案件為范圍，“居住權(quán)”“抵押權(quán)”為關(guān)鍵字，一共搜索到文書裁判共899份，占整個(gè)民事案件中的百分之。絕大多數(shù)案件爭議焦點(diǎn)都為債權(quán)的受償順序，但關(guān)于居住權(quán)在與抵押權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，居住權(quán)是否優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)，對(duì)此，相關(guān)法律文件并無作出具體的解釋。唯一能找到依據(jù)的，則是在2015年，最高人民法院公布的《關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件》的司法解釋的29條，例如在交通銀行股份有限公司陜西省分行、張雯執(zhí)行異議之訴再審審查一案中，雙方的爭議焦點(diǎn)即為抵押權(quán)和消費(fèi)者居住權(quán)的沖突問題，即買受人如果名下無其他房產(chǎn)且已經(jīng)支付對(duì)價(jià)的50%，可以排除銀行的抵押權(quán)，換言之，房屋購買者的居住權(quán)與抵押權(quán)相比，居住權(quán)具有優(yōu)先性。但可以預(yù)測的是，在《民法典》正式實(shí)施后，居住權(quán)和抵押權(quán)的沖突遠(yuǎn)不止于此，會(huì)出現(xiàn)的情形包括但不限于在設(shè)立居住權(quán)的房屋上進(jìn)行抵押，或者房屋抵押后設(shè)立居住權(quán)，抑或當(dāng)善意第三人購買了設(shè)立有抵押權(quán)和居住權(quán)的房屋后，發(fā)生沖突后各自的權(quán)利主體應(yīng)該如何救濟(jì)等，這些都需要日后出臺(tái)相關(guān)文件予以規(guī)范。

四、居住權(quán)適用障礙之化解

（1）明確居住權(quán)利人范圍。如上文所言，居住人是權(quán)利行使主體的優(yōu)先考慮因素。目前而言，民法典對(duì)居住權(quán)主體限定為自然人，這意味著其他學(xué)者提出的投資性居住權(quán)等尚未適用。筆者認(rèn)為，我國可以參照域外的經(jīng)驗(yàn)，將居住權(quán)主體限定在家庭成員內(nèi)，而家庭成員除了我國《繼承法》規(guī)定的法定繼承權(quán)的順位繼承人，還需要作擴(kuò)大解釋，如具有扶養(yǎng)義務(wù)的，或者具有家務(wù)和義務(wù)的其他非家庭成員，包括保姆、家庭醫(yī)生等。但他們的家庭成員不可以成為居住權(quán)主體，其只能作為權(quán)利的間接受益人與主體共同居住，待約定事由發(fā)生或者權(quán)利人死亡后，居住權(quán)從此消滅。另外，由于居住權(quán)作為首次規(guī)定的權(quán)利，主體設(shè)立范圍不宜過泛，待由社會(huì)需求決定。（2）設(shè)立法定居住權(quán)。在日后出臺(tái)的法律法規(guī)中，可以加入法定居住權(quán)的制度體系，回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要。筆者在上文中提到，如《婦女權(quán)益保護(hù)法》《老年人權(quán)益保障法》都有提到，對(duì)弱勢群體需要在住房方面進(jìn)行幫扶，子女應(yīng)該為老年人解決住房問題。另外在《婚姻法》中夫妻一方在離婚時(shí)具有物質(zhì)幫助義務(wù)等。因此，可以制定法定的社會(huì)保障型居住權(quán)和家庭保障型居住權(quán)。用法定的權(quán)利保護(hù)弱勢群體的利益。如，成年人與父母之間設(shè)立法定居住權(quán)，確保老年人住有所居；夫妻之間也相互具有法定居住權(quán)，其可以表現(xiàn)在，夫妻雙方婚姻無法維系時(shí)，物質(zhì)困難的一方在另一方的房屋上享有居住權(quán)，另一方面，在發(fā)生繼承時(shí)，對(duì)于沒有住房的配偶擁有居住權(quán)，這是契合夫妻之間互相幫扶義務(wù)的體現(xiàn)，也能使我國房屋利用率最大化。（3）找準(zhǔn)居住權(quán)和抵押權(quán)間平衡點(diǎn)。筆者認(rèn)為，居住權(quán)較抵押權(quán)具有優(yōu)先性應(yīng)該受到一定條件的限制。在二者發(fā)生沖突時(shí)，為了防止權(quán)利人對(duì)居住權(quán)濫用，并與當(dāng)初設(shè)立初衷相違背，權(quán)利主體除了以上的家庭成員或者有其他聯(lián)系的人員，還應(yīng)該附加其名下房產(chǎn)套數(shù)的要求，這與2012年最高人民法院公布的《關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件》相呼應(yīng)，《民法典》在未正式實(shí)施時(shí)，可以從參照適用。但對(duì)于名下房產(chǎn)的套數(shù)不應(yīng)該機(jī)械的解讀，如在恒冠集團(tuán)建設(shè)有限公司、王賢安申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴一案中，法院就從消費(fèi)者滿足生存權(quán)之需，所購房產(chǎn)并非是投資型租房等角度，對(duì)恒冠集團(tuán)的請求不予支持?？梢?，在居住權(quán)與抵押權(quán)之間發(fā)生沖突時(shí)，絕對(duì)性的保障任何一方利益，對(duì)其他方都是不公平的。居住權(quán)絕不可能被濫用成權(quán)利人規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的方式手段，因此，可以對(duì)居住權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)加以條件限制，找準(zhǔn)節(jié)點(diǎn)，平衡與其他權(quán)利人之間的沖突。

五、結(jié)語

居住權(quán)作為一項(xiàng)域外古老的傳統(tǒng)制度，其自身的社會(huì)救助性、保障性等特征實(shí)為我國社會(huì)發(fā)展所必需。此次民法典的頒布，將居住權(quán)納入其中，無疑是我國民法的一大突破，居住權(quán)以其特有的生命力經(jīng)受歷史的檢驗(yàn)，盡可能地幫扶社會(huì)弱勢群體，解決日益尖銳的社會(huì)矛盾，入典即成為必然。但由于國情不同，我國不能將域外的居住權(quán)制度完全引入，需要根據(jù)現(xiàn)實(shí)加入我國特色，因此有必要對(duì)居住權(quán)制度日后適用進(jìn)行解釋和完善，使其適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，從而保障雙方乃至于多方的利益，實(shí)現(xiàn)居住權(quán)特有的目的和意義。但與此同時(shí)，居住權(quán)在適用過程中，除了可能會(huì)遇到上述障礙，還會(huì)帶來其他的社會(huì)性問題，如“學(xué)區(qū)房”“戶籍遷移”“居住權(quán)是否可以被撤銷”等與大家切身利益相關(guān)的問題，這需要多方聯(lián)動(dòng)，以保證居住權(quán)更好地實(shí)施。