劉 璇

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

包商銀行作為我國自改革開放以來第一家經(jīng)由司法程序完成銀行破產(chǎn)的商業(yè)銀行，在我國商業(yè)銀行破產(chǎn)處置中具有重要意義。我國銀保監(jiān)會、人民銀行、存款保險基金介入并采取了市場化的處置方式，最終同意包商銀行進入破產(chǎn)處置程序。這與此前主要由地方政府或中國人民銀行對瀕臨破產(chǎn)的銀行進行兜底以盡可能防止銀行破產(chǎn)的趨勢有所不同。盡管人民銀行在包商銀行的破產(chǎn)案例中同時發(fā)揮了最后貸款人職能，以減輕個人儲戶的存款損失，防止由于銀行破產(chǎn)造成的社會不穩(wěn)定，這仍將造成道德風(fēng)險問題。究其根本，我國相關(guān)法律制度對最后貸款人職能存在著誤讀。

一、最后貸款人基本概念及其法律基礎(chǔ)

“最后貸款人”這一概念是由Francis Baring于1797年提出，他認為英格蘭銀行應(yīng)作為“dernier resort”在危機時期向所有商業(yè)銀行提供流動性。[2]值得關(guān)注的是，最后貸款人的目的并不是救助問題銀行，而是通過救助問題銀行以救助整個金融市場。[13]有學(xué)者認為，最后貸款人是中央銀行為化解銀行風(fēng)險，向暫時出現(xiàn)流動性困難的問題銀行提供緊急援助的一種制度安排。[3]最后貸款人應(yīng)當(dāng)是中央銀行在危機時期，向金融機構(gòu)或金融市場提供流動性救助的一種危機救助手段。

這是由于銀行內(nèi)在本質(zhì)存有“借短貸長”的特性，存在不穩(wěn)定性。為了提高資金使用效率、利用存貸款利差增加收益，則其資產(chǎn)負債期限往往存在錯配，將大量短期借款用于長期貸款，通過少于存款額的準備金來創(chuàng)造價值。但當(dāng)遇到外界沖擊或儲戶急需取出資金等問題時，銀行流動性的隱性風(fēng)險就被觸發(fā)，這種期限錯配的失衡則可能引起儲戶的恐慌心理，進而造成銀行擠兌。又由于存在信息不對稱因素，在危機情況下，市場在恐慌情況下不愿向陷入流動性困難的銀行提供流動性。一家銀行的破產(chǎn)則可能導(dǎo)致整個金融體系的崩潰。因此，為了避免銀行破產(chǎn)引發(fā)的“多米諾骨牌”效應(yīng)，中央銀行應(yīng)當(dāng)向陷入流動性困難而非償付性困難的問題銀行提供流動性救助，以防止系統(tǒng)性金融風(fēng)險，也就是履行其最后貸款人職能。但是，如果想要促進銀行良性競爭，則需要允許銀行能夠破產(chǎn)。否則，救助一家“不健康”的銀行，則對于“健康的”銀行存在不公平，從而造成道德風(fēng)險。此外，中央銀行所發(fā)行的再貸款與商業(yè)銀行貸款有所區(qū)別。中央銀行提供的再貸款實際上是基礎(chǔ)貨幣，那么，中央銀行大量發(fā)放再貸款將可能造成通貨膨脹，影響金融安全，降低資源的使用效率。

就我國而言，我國的最后貸款人承擔(dān)主體是中國人民銀行，《中國人民銀行法》(2003)第2條賦予了我國人民銀行具有維護金融穩(wěn)定的法定職能。具體方式則是人民銀行通過再貸款再貼現(xiàn)的貨幣政策工具進行。并依據(jù)《中國人民銀行法》(2003)第28條規(guī)定，“中國人民銀行根據(jù)執(zhí)行貨幣政策的需要，可以決定對商業(yè)銀行貸款的數(shù)額、期限、利率和方式，但貸款的期限不得超過一年?！逼鋵嵸|(zhì)是中央銀行運用公共資金對問題銀行進行救助，以防止系統(tǒng)性金融風(fēng)險。[4]在對金融機構(gòu)救助中，人民銀行沒有遵守最后貸款人理論中對陷入流動性危機而非償付性危機的金融機構(gòu)提供緊急救助的原則，這使得人民銀行多次承擔(dān)了再貸款失敗的損失，造成不利的聲譽損失及道德風(fēng)險。此外，不合理的救助也將降低存款人或投資者的風(fēng)險投資意識，不利于約束金融機構(gòu)的經(jīng)營活動，且不利于構(gòu)建金融機構(gòu)的良性競爭環(huán)境。我國意識到了這一問題的存在，2018年的《中國金融穩(wěn)定報告》中指出，應(yīng)針對金融機構(gòu)特別是系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)時需要建立專門的風(fēng)險處置機制，必要時中央銀行仍作為最后貸款人提供援助以維護金融體系的系統(tǒng)性穩(wěn)定。我國更需要完善中央銀行最后貸款人法律制度以明確人民銀行在履行最后貸款人職能時的權(quán)責(zé)之界限。

二、從包商銀行破產(chǎn)看我國最后貸款人制度的進步

2005年以來，包商銀行由于存在違法違規(guī)等公司治理問題，僅大股東占款就累計高達1500億元，長期無法還本付息，產(chǎn)生了嚴重的資不抵債的問題。自2017年初開始，包商銀行資本充足率便不足于監(jiān)管要求。2019年5月24日，包商銀行因出現(xiàn)嚴重信用風(fēng)險，已經(jīng)陷入資不抵債，被人民銀行、銀保監(jiān)會聯(lián)合接管。在接管過程中，包商銀行被認為確實已經(jīng)出現(xiàn)資不抵債的情況，經(jīng)銀保監(jiān)會同意進入破產(chǎn)處置程序。此后，包商銀行被提起破產(chǎn)申請，對原股東的股權(quán)和未予保障的債權(quán)進行依法清算后，2021年2月7日，北京第一中級人民法院作出《民事裁定書》，裁定包商銀行破產(chǎn)。

人民銀行在該破產(chǎn)案件中，不僅介入了接管程序，并在這一過程中發(fā)揮了最后貸款人職能。首先，人民銀行和銀保監(jiān)會共同對包商銀行進行接管。在接管過程中，采用了市場化的方式，聘請中介機構(gòu)對包商銀行的資產(chǎn)負債情況開展調(diào)查，確認包商銀行的確已經(jīng)出現(xiàn)資不抵債的情況。與此前的銀行處置有所區(qū)別，人民銀行和銀保監(jiān)會的接管初期，接管組并未一開始就使用公共資金進行救助，而是希望向市場尋找戰(zhàn)略投資者，通過收購股權(quán)溢價款的方式彌補包商銀行資不抵債的缺口。然而，由于市場并沒有投資愿意參與并購，包商銀行進入了破產(chǎn)處置程序。最終，針對包商銀行的相關(guān)業(yè)務(wù)和資產(chǎn)負債通過促進私人并購和新設(shè)立一個獨立銀行的方式來處置包商銀行的相關(guān)資產(chǎn)與負債。一方面，接管組通過委托北京市金融資產(chǎn)交易所對包商銀行部分資產(chǎn)進行并購。另一方面，針對包商銀行相關(guān)業(yè)務(wù)和資產(chǎn)負債，以內(nèi)蒙古自治區(qū)內(nèi)外進行劃分，分別成立蒙商銀行和徽商銀行進行承接。其次，針對個人債權(quán)債務(wù)，據(jù)人民銀行第二季度《中國貨幣政策執(zhí)行報告2020年》披露，在接管過程中，人民銀行履行了最后貸款人職能，以包商銀行優(yōu)質(zhì)抵押品作為擔(dān)保向其提供了向包商銀行提供了 235 億元額度的常備借貸便利流動性支持，與存款保險基金共同承擔(dān)了債權(quán)債務(wù)問題。

相較于對瀕臨破產(chǎn)的商業(yè)銀行的救助，人民銀行承擔(dān)最后貸款人職能具有一定的進步意義。第一，人民銀行從“第一貸款人”逐漸向“最后貸款人”轉(zhuǎn)變，人民銀行逐漸減少對瀕臨破產(chǎn)的銀行進行救助。包商銀行是我國第二家正式進入破產(chǎn)的銀行，我國海南發(fā)展銀于1998年進入破產(chǎn)程序，但至今仍未完成清算工作。在海南發(fā)展銀行破產(chǎn)前，人民銀行多次實施了救助手段，但是仍未成功挽救該銀行，造成了諸多損失。在此前，我國金融機構(gòu)破產(chǎn)幾乎都是由政府進行“埋單”，由人民銀行或地方政府對其進行“兜底”，破壞了金融市場的自由競爭環(huán)境。特別是我國中央銀行幾乎承擔(dān)起了問題金融機構(gòu)的“第一貸款人”的救助責(zé)任。不僅向國有商業(yè)銀行注資以支持其股份制改革，而且救助非銀行銀行金融機構(gòu)。2001年證券業(yè)出現(xiàn)問題期間，2005年人民銀行對申銀萬國證券股份有限公司和華安證券有限責(zé)任公司提供了再貸款支持。通過包商銀行的處置程序后可以窺見，我國最后貸款人救助的標準正在逐漸提高。在促進金融市場有序競爭的背景下，允許銀行破產(chǎn)成為必然趨勢。但是，包商銀行的破產(chǎn)意味著國家信用不再對問題銀行提供無限擔(dān)保。而且，本次人民銀行的介入是在包商銀行的大股東明天集團及包商銀行已經(jīng)使用了市場化方式進行融資后，才提供了流動性救助。[5]第二，人民銀行提升了救助標準。最后貸款人的目的是緩解金融機構(gòu)的流動性短缺，而不是完全的無條件的救助瀕臨破產(chǎn)的銀行。因此，該救助應(yīng)當(dāng)具有臨時性的特征。為了防止救助造成的道德風(fēng)險，最后貸款人的救助理論上應(yīng)當(dāng)是有償?shù)?。此前，人民銀行對抵押品質(zhì)量的要求并不嚴格。例如在1999-2005年期間，格爾木城鄉(xiāng)信用社由于存在大量不良資產(chǎn)，陷入破產(chǎn)風(fēng)險。人民銀行通過動用存款準備金，發(fā)放緊急貸款，進行了多次救助，總計動用存款準備金30次，動用金額1604萬元人民幣，發(fā)放緊急貸款3750萬元。但是接受的抵押品，既包括符合《擔(dān)保法》規(guī)定可用于抵押的房屋、土地使用權(quán)、電子設(shè)備等固定資產(chǎn)，也包括不符合《擔(dān)保法》規(guī)定的抵押資產(chǎn)，如辦公用品及其他低值易耗品。但實際上這些資產(chǎn)無法足額清償緊急貸款，貸款清收難度大。最終由于虧損嚴重，人民銀行發(fā)放的再貸款無法收回。然而，人民銀行在包商銀行陷入破產(chǎn)程序時，提供了 235 億元額度的常備借貸便利流動性支持，并要求包商銀行提供優(yōu)質(zhì)的抵押品。第三，人民銀行減少了承擔(dān)存款保險制度的角色。在這次破產(chǎn)處置當(dāng)中，人民銀行、銀保監(jiān)會以及存款保險基金相互配合，采用了市場化的手段。不再僅只采用公共資金救助的方式，而是使用了市場化的方式來處置包商銀行，提升了銀行破產(chǎn)處置能力。依據(jù)《存款保險條例》第18條3款規(guī)定，“為其他合格投保機構(gòu)提供擔(dān)保、損失分攤或者資金支持，以促成其收購或者承擔(dān)被接管、被撤銷或者申請破產(chǎn)的投保機構(gòu)的全部或者部分業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、負債?！睘榱舜龠M私人并購，存款保險基金并購方提供了資金支持。發(fā)揮了存款保險機制的作用。這也是自2015年我國頒布《存款保險條例》后，存款保險基金第一次對進入問題銀行的處置機制。自包商銀行被接管后，我國人民銀行注資成立了存款保險基金公司，作為獨立法人開始進行運營。建立和規(guī)范存款保險制度，以保障存款人的合法權(quán)益。

三、包商銀行破產(chǎn)案件反映出我國最后貸款人職能存在的不足

首先，最后貸款人職能與存款保險制度的界限不明確。最后貸款人制度通常是中央銀行在金融機構(gòu)出現(xiàn)流動性危機，但是無法通過市場等其他渠道獲得流動性支持時，為了避免這種流動性危機引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險而提供的緊急的流動性支持的制度。理論上，中央銀行在危機期間作為最后貸款人救助的對象應(yīng)當(dāng)是缺乏流動性但是具有清償能力的金融機構(gòu)，而非擁有大量不良資產(chǎn)、資不抵債甚至行將破產(chǎn)清算的金融機構(gòu)。如果對這類金融機構(gòu)進行救助，當(dāng)中央銀行持有的這類資產(chǎn)有相當(dāng)部分無法收回時，需要承擔(dān)這部分損失而對中央銀行造成極大的信用風(fēng)險，損害中央銀行的聲譽。在2000年的渭南城鄉(xiāng)信用社風(fēng)險案例中，由于受社會亂辦金融機構(gòu)和金融業(yè)務(wù)問題的影響，渭南市7家城鄉(xiāng)信用社全面停止高息攬儲和兌付高息后產(chǎn)生了一定的負面影響，從支付困難演變成為信用危機。經(jīng)人民銀行西安分行的批準，中國人民銀行渭南市中心支行履行了最后貸款人職能，多次動用了存款準備金并且提供了再貸款支持，緩解了城鄉(xiāng)信用社的支付困難。人民銀行確保其再貸款全部用于自然人存款兌付以及合法利息支出中。[6]依據(jù)《中國金融穩(wěn)定報告》顯示，包商銀行的客戶眾多約473.16 萬戶(個人客戶 466.77 萬戶、企業(yè)及同業(yè)機構(gòu)客戶 6.36 萬戶)，一旦債務(wù)無法及時兌付，極易引發(fā)銀行擠兌并引發(fā)金融風(fēng)險。但是，包商銀行的破產(chǎn)并沒有造成儲戶的損失，儲戶獲得全額清償。這是由于人民銀行出資，與存款保險基金共同向個人存款和絕大多數(shù)機構(gòu)債權(quán)予以全額保障。如果不采用公共資金介入的方式，依據(jù)我國《存款保險條例》第五條，賠償上限為50萬元人民幣，這意味著如果存權(quán)人的存款超過50萬元，則該超出部分無法賠付。因此，存款保險基金和人民銀行對個人儲蓄存款以及5000萬元(含)以下的對公存款和同業(yè)負債的本息實行全額保障，對5000萬元以上大額機構(gòu)債權(quán)最后也提供了平均90%的保障。[7]就救助結(jié)果而言，人民銀行實際上彌補了存款保險制度的空缺，維護了金融消費者的權(quán)益。但是，我國人民銀行一直承擔(dān)著向面臨破產(chǎn)的金融機構(gòu)提供再貸款以兌付金融機構(gòu)的個人債務(wù)和外債的職能，這實際上是中央銀行變相承擔(dān)了存款保險制度應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的職能。從法律上看，這一做法符合我國《緊急貸款管理暫行辦法》的規(guī)定，即“緊急貸款僅限用于兌付自然人存款的本金和合法利息，并優(yōu)先用于兌付小額儲蓄存款”。但是，這實際混淆了最后貸款人制度與存款保險制度的功能，造成人民銀行實際上承擔(dān)了最后貸款人和隱性存款保險制度的雙重職能。這是由于我國存款保險制度目前處于初始階段，規(guī)定較為簡單，且尚未明確存款保險基金管理機構(gòu)與人民銀行、銀保監(jiān)會之間的關(guān)系。因此，人民銀行在必要時承擔(dān)最后貸款人救助能夠彌補存款保險制度及銀行破產(chǎn)處置機制中的缺陷。但在市場化發(fā)展下，人民銀行需要逐步減少承擔(dān)存款保險制度的功能。第二，仍然存在道德風(fēng)險問題。最后貸款人作為人民銀行維護金融穩(wěn)定的一項重要職能，對防范和化解系統(tǒng)性金融風(fēng)險具有重要作用。最后貸款人及時地向金融系統(tǒng)提供流動性，通過向陷入流動性困難的金融機構(gòu)提供救助，防止金融危機蔓延，并能夠提高公眾的信心。在有關(guān)最后貸款人制度的法律構(gòu)建中，人民銀行對問題金融機構(gòu)的不必要保護和救助，則會破壞了金融市場公平競爭的秩序規(guī)則，這種違背市場公平的最后貸款人模式不僅扭曲了市場激勵機制，更嚴重阻礙了我國金融機構(gòu)的健康發(fā)展，使得我國金融機構(gòu)無法真正的抵御外部風(fēng)險。金融體系的健康在于銀行本身，而不應(yīng)當(dāng)是完全依靠最后貸款人。此外，在包商銀行的破產(chǎn)中，存款保險基金公司是由人民銀行注資，公司的法定代表人為人民銀行金融穩(wěn)定局副局長。形式上是通過存款保險基金對存款人進行賠付，而資金來源于人民銀行的注資，仍然存在人民銀行進行“兜底”之疑。我國人民銀行作為最后貸款人再次出手將造成道德風(fēng)險。依然使得金融機構(gòu)獲得被救助的預(yù)期，也就是如果問題銀行陷入破產(chǎn)，那么政府必然會對其進行干預(yù)。第三，銀行破產(chǎn)處置權(quán)利在法律制度上存在疑義。在包商銀行破產(chǎn)案例當(dāng)中，人民銀行和銀保監(jiān)會同時具有介入問題銀行的處置程序依據(jù)《商業(yè)銀行法》第64條規(guī)定，如果商業(yè)銀行可能或已經(jīng)發(fā)生信用危機，則由“國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)可以對該銀行實行接管”。第65條明確提出“接管由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)決定，并組織實施”。在《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第38條同樣也規(guī)定，在可能或已經(jīng)發(fā)生信用風(fēng)險時，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)對該銀行業(yè)金融機構(gòu)實行接管或者促成機構(gòu)重組。因此，銀保監(jiān)會在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對包商銀行的破產(chǎn)進行接管并處置。但是，人民銀行在問題銀行處置方面，法律規(guī)定并不明確。《人民銀行法》第34條規(guī)定，人民銀行對于銀行業(yè)金融機構(gòu)出現(xiàn)支付困難，可能引發(fā)金融風(fēng)險時，有權(quán)對其進行“檢查監(jiān)督”?！度嗣胥y行法》第27條也僅規(guī)定了人民銀行具有負責(zé)組織或協(xié)助組織金融機構(gòu)之間的相互清算。但沒有相關(guān)接管的法律規(guī)定，這使得人民銀行的介入缺少法律依據(jù)。只能夠根據(jù)《金融機構(gòu)撤銷條例》第2條規(guī)定人民銀行有權(quán)對問題金融機構(gòu)要求撤銷，即“依法采取行政強制措施，終止其經(jīng)營活動，并予以解散”，以及第8條規(guī)定了清算的權(quán)利。第四，救助信息透明度不高易造成誤解。盡管人民銀行在《中國金融穩(wěn)定報告》中對包商銀行的案例進行了披露，實際上能夠獲取的信息極少。而在包商銀行后，錦州銀行同樣陷入了流動性風(fēng)險面臨破產(chǎn)，人民銀行卻對錦州銀行提供了大量的流動性救助使其兌付債務(wù)。這也造成了公眾對人民銀行提供救助的標準以及銀行破產(chǎn)之條件產(chǎn)生疑義。

四、完善最后貸款人職能的建議

我國人民銀行承擔(dān)最后貸款人職能之所以仍然存在上述不足的主要原因是我國法律制度中對最后貸款人存在誤讀。我國最后貸款人的救助從維護金融穩(wěn)定出發(fā)，而沒有考慮救助的成本和后果?！吨袊嗣胥y行法》(2003)中并未有關(guān)于最后貸款人職能的相關(guān)規(guī)定?！吨袊嗣胥y行緊急貸款管理暫行辦法》中第三條所規(guī)定的：“中國人民銀行為幫助發(fā)生支付危機的上述金融機構(gòu)緩解支付壓力、恢復(fù)信譽，防止出現(xiàn)系統(tǒng)性或區(qū)域性金融風(fēng)險而發(fā)放的人民幣貸款。”但實際上，無論是在人民銀行的《中國金融穩(wěn)定報告》，還是《貨幣執(zhí)行報告》，人民銀行進行救助的主要目的都體現(xiàn)出保護投資者權(quán)益。目前，我國理論上尚未發(fā)生過金融危機。我國人民銀行向金融機構(gòu)提供的緊急貸款并未對是否將發(fā)生系統(tǒng)性或區(qū)域性金融風(fēng)險作為標準之一。在我國最后貸款人法律制度的設(shè)計中，極少體現(xiàn)出防范道德風(fēng)險，減少救助成本的規(guī)定。

針對上述存在的問題，首先，我國最后貸款人制度更需要在事前對救助進行明確，以界定人民銀行履行最后貸款人職能的權(quán)責(zé)范圍，防止公共資金的濫用。具體來說，我國《人民銀行法》應(yīng)當(dāng)明確最后貸款人的法律地位，強調(diào)最后貸款人作為防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險的重要地位。其次，我國應(yīng)當(dāng)完善《人民銀行緊急貸款管理暫行辦法》的有關(guān)規(guī)定，制定相應(yīng)的配套措施。特別是嚴格限制最后貸款人的適用對象、使用條件、抵押品的范圍、貸款期限等標準內(nèi)容。增加最后貸款人的啟動標準，在“系統(tǒng)性風(fēng)險”標準上，對問題銀行的“流動性標準”進行判斷，僅對具有償付能力的問題銀行提供流動性救助。例如，新加坡金融管理局緊急流動性救助相關(guān)規(guī)定，認為明確最后貸款人的救助條件有助于彌補危機恢復(fù)和處置方案，以及審慎政策來增強金融穩(wěn)定性，并將救助的對象限定為未來可持續(xù)經(jīng)營的銀行。《日本銀行法》第38條規(guī)定，日本銀行向問題銀行提供救助時，必須滿足“發(fā)生系統(tǒng)性風(fēng)險的可能性極大”的要求，但前提條件是“中央銀行的財務(wù)穩(wěn)健性將不會受到影響”。第三，需要明確人民銀行介入問題金融機構(gòu)破產(chǎn)的法律地位，以此劃分最后貸款人權(quán)責(zé)的界限。由于人民銀行和銀保監(jiān)會都有權(quán)介入問題金融機構(gòu)的處置。盡管存在上述銀保監(jiān)會與人民銀行法律地位的模糊。在包商銀行案例中，人民銀行最終成為了銀行破產(chǎn)處置的牽頭機構(gòu)，誠然也可以勉強認為是負責(zé)組織或協(xié)助組織銀行業(yè)金融機構(gòu)相互之間的清算。但是為了減少這樣的疑義，厘清各機構(gòu)間的關(guān)系，建議人民銀行與銀保監(jiān)會進行協(xié)調(diào)，分別在《人民銀行法》或《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》完善各自的職責(zé)范圍。加強存款保險制度在問題銀行處置當(dāng)中的作用。[8]最后，建議完善人民銀行的信息披露以及問責(zé)機制，以預(yù)先設(shè)立規(guī)則的方式增加公眾對中央銀行履行最后貸款人職能進行監(jiān)督，以減少貸款決策的不確定性。