朱海威

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院， 上海 200000)

一、問題的提出

近年來，互聯(lián)網(wǎng)科學(xué)技術(shù)和智能終端發(fā)展迅猛，各種社交通訊軟件、自媒體平臺快速更迭，推陳出新。在網(wǎng)絡(luò)社交過程中，簡單的文字與圖片已經(jīng)無法滿足人們豐富多樣的情感表達(dá)需要。在此背景下，互聯(lián)網(wǎng)表情包應(yīng)用而生。表情包因其內(nèi)容豐富、形式多樣、交流便捷、成本低廉等特點深受人們喜愛。作為一個新興文化現(xiàn)象，表情包市場正處于“野蠻生長”階段，加之部分網(wǎng)民法律意識淡薄，表情包的制作和使用等系列侵權(quán)案件頻發(fā)。筆者以“表情包”“著作權(quán)”“侵權(quán)”為關(guān)鍵詞在北大法寶案例庫中進(jìn)行檢索，結(jié)果顯示，各級人民法院審理的涉及表情包侵權(quán)(侵犯人格權(quán)、侵犯著作權(quán))案件數(shù)量，已經(jīng)從2017年的14起，增加至2020年的200余起。網(wǎng)絡(luò)表情包是否屬于《著作權(quán)法》意義上之作品，以及在制作使用過程中是否涉及侵權(quán)等問題，在司法實務(wù)中尚無統(tǒng)一具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。本文擬從網(wǎng)絡(luò)表情包的制作使用入手，分別討論表情包的版權(quán)認(rèn)定，何種行為構(gòu)成侵權(quán)等問題，希望對此類案件的解決有所裨益。

二、網(wǎng)絡(luò)表情包概述

(一)網(wǎng)絡(luò)表情包的含義

網(wǎng)絡(luò)表情包作為一種在互聯(lián)網(wǎng)上用以表達(dá)情緒的溝通符號和工具，活躍于各種社交軟件和互聯(lián)網(wǎng)平臺，形成當(dāng)下流行的“表情包文化”。目前，對于網(wǎng)絡(luò)表情包尚無明確之定義。基于網(wǎng)絡(luò)表情包的性質(zhì)、組成要素、功能作用和表現(xiàn)形式等特點，網(wǎng)絡(luò)表情包可以定義為：人們在網(wǎng)絡(luò)平臺中使用圖片、文字、動畫等素材制作而成的具有靜態(tài)或者動態(tài)效果的用以表達(dá)情感思想的語言交流符號。[1]

(二)網(wǎng)絡(luò)表情包的分類

網(wǎng)絡(luò)表情包內(nèi)容豐富，形式多樣。依據(jù)網(wǎng)絡(luò)表情包制作方式的不同，大致可以將表情包分為原創(chuàng)型表情包、加工型表情包和原圖表情包。所謂原創(chuàng)型表情包，是指創(chuàng)作者直接根據(jù)自己的靈感，經(jīng)過思考創(chuàng)造出動物或者人物形象并且搭配特定文字而形成的圖像，例如“兔斯基表情包”“阿貍表情包”“小藍(lán)表情包”“徐州話版本表情包”等。加工型表情包是指截取影視、攝影和美術(shù)作品中的人物形象，對其進(jìn)行加工處理配以文字形成的圖像，例如“爾康表情包”“蘇大強表情包”。此種網(wǎng)絡(luò)表情包的制作者在截取一些影視作品中人物的夸張表情或者“怪異”舉動的畫面后，對人物形象進(jìn)行加工配以幽默的文字，最終制作成表情包以達(dá)到詼諧、調(diào)侃的效果。原圖表情包是指截取影視作品中人物形象的畫面，不進(jìn)行任何處理加工，直接通過截圖中的人物形象傳遞情感信息。例如“葛優(yōu)躺”表情包，網(wǎng)友直接將《我愛我家》電視劇中由演員葛優(yōu)飾演的“二混子”季春生癱坐在沙發(fā)上的形象截取下來，用以表達(dá)一種頹廢、無奈以及絕望的情緒。又如“黑人問號臉”表情包，網(wǎng)友將網(wǎng)絡(luò)視頻中黑人歪頭做出困惑表情的畫面截取下來后，不做后期處理，直接將其作為網(wǎng)絡(luò)表情包用以表達(dá)疑惑、不解的情緒。

三、網(wǎng)絡(luò)表情包制作過程中的侵權(quán)問題

網(wǎng)絡(luò)表情包的制作是否構(gòu)成侵權(quán)，因表情包類型不同而有差異。以下就原創(chuàng)型表情包、加工型表情包和原圖表情包三種情形逐一展開討論。

(一)原創(chuàng)型表情包

就原創(chuàng)型表情包而言，由于原創(chuàng)型表情包的制作是直接來源于制作者的靈感，經(jīng)其創(chuàng)新性思考后的產(chǎn)物，并不涉及其他作品的著作權(quán)，因此，該類表情包的制作并不會涉及侵權(quán)。

(二)加工型表情包

就加工型表情包而言，由于加工型表情包是基于一些具有知名度的影視、攝影和美術(shù)作品作為素材進(jìn)行修改加工而成的，該類表情包涉及對其他作品的修改，因此，可能會侵犯原作品著作權(quán)人和表演者的著作權(quán)。

1.侵害原作品著作權(quán)人的保護(hù)作品完整權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

依據(jù)《著作權(quán)法》第13條之規(guī)定，加工處理已有的作品賦予其新的情感思想時，可以構(gòu)成演繹匯編作品取得該類表情包的著作權(quán)，但是演繹匯編作品不能侵犯原作品的著作權(quán)。保護(hù)作品完整權(quán)，保護(hù)的是作品不受歪曲、篡改。具體而言，歪曲、篡改是指故意通過偽造的手段對作品進(jìn)行改動或者曲解導(dǎo)致原作品所表示的思想和情感被改變。[2]155如果加工后的表情包改變了原作品表達(dá)的情感和思想，此種加工就可能被納入“曲解、篡改”的范疇。以“爾康表情包”為例，表情包制作者將《還珠格格》影視劇中爾康的形象截取后與卡通形象結(jié)合，加上夸張的文字(如“愛我你怕了嗎？”“我沒有錢！”“我不要吃藥！”)，這類表情包顯然已經(jīng)曲解了《還珠格格》劇中爾康這一角色原本想向觀眾傳遞的愁苦、憂慮、掙扎的思想情感。相反，如果加工后的表情包沒有改變原作品的情感和思想，則不會侵犯保護(hù)作品完整權(quán)，例如僅將影視劇的片段截取制作成動態(tài)圖片，以顯眼的方式加上影視劇角色的臺詞(如爾康向前伸手張開五指的圖像配以“紫薇，等一下”的文字)。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所控制的行為是“以無線或者有線方式向公眾提供作品，使公眾可以自行選定時間地點獲取作品的行為”(《著作權(quán)法》第10條第1款第12項)。換言之，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的特點有二：一為只控制交互式傳播行為，二為控制使公眾獲得作品的可能性。[2]195若表情包制作者未經(jīng)原作品著作權(quán)人同意，將原作品加工后在互聯(lián)網(wǎng)上公開傳播的行為，不僅將原作品以交互的方式進(jìn)行傳播，而且讓公眾隨時可能獲得作品。由此可見，未經(jīng)原作品權(quán)利人同意將影視、攝影和美術(shù)作品加工成表情包后在網(wǎng)絡(luò)上傳播的行為，侵害了原作品著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

2.侵害表演者的表演者權(quán)。

依據(jù)《著作權(quán)法》第39條之規(guī)定，表演者享有保護(hù)其表演形象不受歪曲的權(quán)利。如果網(wǎng)絡(luò)表情包制作者將表演者表演的人物形象進(jìn)行曲解和篡改，使其喪失原有藝術(shù)表現(xiàn)風(fēng)格，產(chǎn)生夸張、詼諧、滑稽的效果時，屬于典型的侵犯表演者權(quán)的表現(xiàn)。

(三)原圖表情包

就原圖表情包而言，表情包制作者單純截取影視作品中人物形象，不進(jìn)行任何處理加工，直接利用截取的圖像傳遞信息。該類表情包的制作者不涉及對原有作品的修改，因此，不侵犯原作者權(quán)利人的保護(hù)作品完整權(quán)和表演者的表演者權(quán)，但是如果將截取圖像制成表情包在網(wǎng)絡(luò)上公開傳播，則有可能侵犯對原作品權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

(四)合理使用

1.合理使用的性質(zhì)

關(guān)于合理使用的性質(zhì)，學(xué)理上大致可分三種觀點，分別為“權(quán)利限制說”“侵權(quán)阻卻說”“使用者權(quán)利說”。[3]其中，“權(quán)利限制說”為目前學(xué)界的主流觀點。值得注意的是，“權(quán)利限制說”與“侵權(quán)阻卻說”并無本質(zhì)上之區(qū)別。詳言之，“合理使用”是對著作權(quán)人的一種限制，此種限制使得他人未經(jīng)權(quán)利人許可使用其作品的行為不能被認(rèn)定為侵權(quán)行為，即侵權(quán)行為阻卻性。

2.合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)

我國《著作權(quán)法》第24條規(guī)定了供個人學(xué)習(xí)、研究、欣賞屬于合理使用。如果表情包制作者僅僅出于個人使用目的而修改或者截取他人已發(fā)表作品的片段，當(dāng)然屬于合理使用的范疇，自然與侵權(quán)行為無涉。

值得思考的是，表情包制作者分享表情包的行為是否構(gòu)成合理使用？根據(jù)“個人學(xué)習(xí)、研究、欣賞”的文義來看，表情包使用者無論是在特定少數(shù)的群體中傳播還是在不特定多數(shù)的群體中傳播，因其將作品分享與他人的行為已經(jīng)超出個人使用的范疇，故無法阻卻侵權(quán)。但是相較于后者，在較小的私密空間內(nèi)分享表情包的行為對著作權(quán)人的侵害程度低許多。[4]試想，若是在特定的小范圍內(nèi)的親友群內(nèi)分享表情包也可能構(gòu)成侵權(quán)的話，對行為人未免過于嚴(yán)苛，有過分干涉行為自由之嫌。

于此，可以借助三步檢驗法：使用行為在特殊情況下做出；與作品的正常使用不沖突；沒有不合理地?fù)p害權(quán)利人利益。用以判斷在特定少數(shù)群體中分享表情包的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，小范圍內(nèi)分享表情包雖系供多人使用而非個人使用，但是使用者仍然是出于欣賞、學(xué)習(xí)的目的，并不會與原作品的使用產(chǎn)生沖突，亦不會損害著作權(quán)人的合法權(quán)益。

因此，表情包制作者出于學(xué)習(xí)、欣賞目的在特定少數(shù)人間分享傳播屬于合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)，但在不特定的多數(shù)群體中分享傳播表情包則不屬于合理使用。

四、網(wǎng)絡(luò)表情包在使用過程中的侵權(quán)問題

如前文所述，網(wǎng)絡(luò)表情包是一種表達(dá)情感的工具，其“生命”在于分享與傳播。鑒于網(wǎng)絡(luò)表情包制作門檻低、傳播速度快、傳播范圍廣等特點，著作權(quán)保護(hù)的難度也隨之增加。在表情包使用過程中，使用者不僅可能對表情包著作權(quán)人構(gòu)成侵害，還有可能對以之為基礎(chǔ)加工成表情包的原作品的著作權(quán)人構(gòu)成侵權(quán)，甚至還有可能對真人表情包中的肖像人構(gòu)成侵權(quán)。

(一)表情包著作權(quán)的認(rèn)定

在討論表情包侵權(quán)問題之前，有必要先厘清哪些表情包屬于《著作權(quán)法》意義上的作品。依據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第2條之規(guī)定，著作權(quán)法意義上的作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?？梢?，受著作權(quán)法保護(hù)的作品需要具備獨創(chuàng)性和可復(fù)制性。獨創(chuàng)性是指作品是由作者獨立完成，源于本人，不是基于他人作品的復(fù)制、抄襲、剽竊或摹仿，且具有一定創(chuàng)新性的成果。[5]可復(fù)制性是指作品必須以能被客觀感知的形式呈現(xiàn)，并且能以有形的形式進(jìn)行復(fù)制，若是作者未表示的抽象思想則不屬于作品。[2]17

由于所有類型的表情包都可以進(jìn)行復(fù)制、粘貼、收藏、轉(zhuǎn)發(fā)，均滿足可復(fù)制性這一特征，認(rèn)定的關(guān)鍵就在于是否具有獨創(chuàng)性。就原創(chuàng)型表情包而言，如“阿貍表情包”“小藍(lán)表情包”都是作者進(jìn)行獨立的思考后，凝聚其智慧的創(chuàng)新成果，當(dāng)然屬于著作權(quán)法意義上的作品。就加工型表情包而言，只有對原作品進(jìn)行具有獨創(chuàng)性的加工或選擇，改變原有作品的思想情感或者賦予其新的思想情感時，才滿足演繹作品所需的智力創(chuàng)造。就原圖表情包而言，由于其直接來源于影視、攝影、美術(shù)作品的某個片段形成靜態(tài)或者動態(tài)的圖像，并未進(jìn)行加工創(chuàng)造，不具有獨創(chuàng)性。由此可知，原創(chuàng)型表情和具有獨創(chuàng)性的加工型表情包，屬于著作權(quán)法意義上的作品，而原圖表情包則不屬之。

(二)對表情包著作權(quán)人的侵害

基于上述討論可知，只有原創(chuàng)性表情包和加工型表情包才有可能被認(rèn)定為作品，因此，使用者在使用這兩類表情包時才可能侵犯表情包制作人的著作權(quán)。使用者在使用表情包的過程中可能涉及以下幾種侵權(quán)行為：

第一，表情包制作人尚未向不特定多數(shù)人公開該表情的，使用者未經(jīng)同意擅自使用的，可能侵害表情包制作人的發(fā)表權(quán)。

第二，表情包系需要收費方能下載的，使用者規(guī)避“付費后方能下載”這一技術(shù)措施而下載使用的，侵犯表情包制作人的復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

第三，使用者未經(jīng)同意擅自篡改、曲解他人表情包，影響原作品思想表達(dá)的，構(gòu)成對表情包制作人的修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)的侵害。

第四，擅自利用他人表情包冠以自己署名的，構(gòu)成對表情包制作權(quán)署名權(quán)的侵犯。

在浙江省杭州市中級人民法院審理的一起著作權(quán)糾紛案中，B公司未經(jīng)A同意，擅自使用A制作的表情包用于其網(wǎng)店商品中，并在表情包圖案上添加網(wǎng)店名稱的標(biāo)識，法院最終認(rèn)定B公司的行為侵犯A的署名權(quán)。①

第五，未經(jīng)同意擅自將他人的表情包用于商業(yè)宣傳或者作為商品logo銷售的，構(gòu)成對表情包制作人復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害。

在江蘇省高郵市人民法院審理的一起著作權(quán)糾紛案件中，B公司未經(jīng)A公司的同意，擅自將A公司設(shè)計的表情包制作成毛絨玩具公仔后在網(wǎng)絡(luò)購物平臺上銷售，法院最終認(rèn)定B公司的行為侵犯了A的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)。②在上海市徐匯區(qū)人民法院審理的一起著作權(quán)糾紛案件中，B公司未經(jīng)A公司授權(quán)，擅將A公司的美術(shù)作品“屁小豬”形象制作成玩具在網(wǎng)絡(luò)平臺銷售，法院最終認(rèn)定B公司的行為侵害了A公司的發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。③

需要注意的是，表情包使用者基于社交娛樂目的在非公開特定空間內(nèi)使用他人已公開的表情包的，如在通訊軟件的私聊過程中或者在親友、同學(xué)群聊中使用表情包的，構(gòu)成合理使用，不侵害表情包制作人的著作權(quán)。

(三)對原作品著作權(quán)人的侵害

由于原圖表情包不屬于著作權(quán)法意義上的作品，多為影視劇中劇照或者影視片段，故使用該類表情包不侵害表情包制作人的權(quán)利，但是仍有可能侵害原影視、攝影、美術(shù)作品權(quán)利人的著作權(quán)。若使用人未經(jīng)原作品著作權(quán)人同意將原圖表情包在不特定的公開場合使用或者用于商業(yè)用途的，有可能侵害原作品著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等多種著作財產(chǎn)權(quán)。在“葛優(yōu)訴藝龍網(wǎng)信息技術(shù)(北京)有限公司侵害肖像權(quán)糾紛案”中，法院在認(rèn)定被告的賠償數(shù)額時表示：“因涉案圖片大部分為劇照……應(yīng)為劇照權(quán)利人留有部分賠償份額?！雹艽颂幩^“劇照權(quán)利人”即指《我愛我家》影視劇的制片方，而“為劇照權(quán)利人留有部分賠償份額”的表述意味著，藝龍公司未經(jīng)許可擅自使用劇照制成的原圖表情包同樣也侵害原作品權(quán)利人的著作權(quán)。但是若使用者出于欣賞、介紹、評論的目的時，如在豆瓣網(wǎng)、微信公眾號或新浪微博等互聯(lián)網(wǎng)平臺上的影評類文章中引用劇照加以欣賞、點評的行為，則構(gòu)成“適當(dāng)引用”，可以阻卻侵權(quán)行為。

(四)對肖像人的侵害

對肖像人的侵害的主要情形是使用以真人形象(包括演員在劇中的人物形象)為原型加工而成的表情包進(jìn)而對該肖像人的權(quán)利造成侵害。

1.侵犯肖像人的肖像權(quán)

依據(jù)《民法典》第1018條之規(guī)定，肖像指的是在一定載體上反映特定自然人可被識別的外部形象。自然人有權(quán)制作、使用、公開或許可他人使用自己的肖像。判斷是否侵犯肖像權(quán)，主要從肖像的認(rèn)定以及肖像使用是否超出合理限度兩個維度展開。

首先，判斷表情包內(nèi)容是否屬于“肖像”，關(guān)鍵在于形象是否具有“可識別性”，只要是具備“可識別性”的形象都屬于肖像權(quán)保護(hù)的客體，例如具有可識別的真人肖像、漫畫形象、影視劇中的角色形象均在其列。[6]

其次，肖像的使用是否超出了合理限度。根據(jù)《民法典》1120條之規(guī)定，出于個人學(xué)習(xí)、欣賞、教學(xué)、科研或者其他公共利益的目的，可以不經(jīng)肖像人同意使用肖像。如果是出于商業(yè)目的擅自使用他人肖像的都構(gòu)成肖像權(quán)的侵犯。以最為典型的“葛優(yōu)躺”表情包為例，“葛優(yōu)躺”來自于《我愛我家》劇中“二混子”季春生癱坐在沙發(fā)上的頹廢形象，該形象深入人心，無論從面部特征還是體態(tài)特征上看都具有很高的識別度，觀眾看到該形象時自然會聯(lián)想到葛優(yōu)本人。諸多商家在宣傳商業(yè)產(chǎn)品時未經(jīng)同意使用“葛優(yōu)躺”這一表情包(如在微信公眾號、微博軟文中以“葛優(yōu)躺”表情包作為配圖)，這些行為均屬于非合理使用，侵犯了葛優(yōu)的肖像權(quán)，也都得到了不同法院的支持。⑤

2.侵犯肖像人的表演者權(quán)和名譽權(quán)

如果使用者出于戲謔的目的將影視劇中的人物形象進(jìn)行惡意的丑化，產(chǎn)生夸張、滑稽的效果的，則侵犯作為表演者的肖像人的表演者權(quán)。此外，如果使用者公開在網(wǎng)絡(luò)社交媒體上傳播、丑化原作品肖像的表情包，導(dǎo)致該肖像人社會評價降低的，則構(gòu)成對肖像人的名譽權(quán)的侵害。例如“爾康表情包”，部分網(wǎng)友利用《還珠格格》劇中爾康這一角色形象，結(jié)合動漫將其夸張化并配以惡搞的文字制成表情包在網(wǎng)絡(luò)廣泛傳播。該行為不僅使?fàn)柨颠@一角色在《還珠格格》中的正常形象蕩然無存，也使演員周杰本人的社會評價降低，因此，使用該種表情包的行為侵犯了周杰的表演者權(quán)和名譽權(quán)。

五、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)表情包文化熱潮的興起，得益于其內(nèi)容豐富、形式多樣、簡單便捷的特點，但是在制作使用表情包的過程中仍然應(yīng)當(dāng)注意合理使用的邊界。表情包制作過程中，除非符合合理使用和法定許可的情形，既有可能侵害原作品著作權(quán)人的保護(hù)作品完整權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，也有可能侵犯表演者的表演者權(quán)。而在表情包的使用過程中，使用者非出于合理使用之目的的越界行為可能對表情包著作權(quán)人構(gòu)成侵害，也有可能對原作品著作權(quán)人構(gòu)成侵害。更有甚者，真人表情包的使用還可能對肖像人的著作權(quán)和名譽權(quán)和榮譽權(quán)造成侵害?？傊W(wǎng)絡(luò)表情包雖好，但不宜過渡使用，合理適度的使用既是對作者的尊重和鼓勵，也是對他人人格權(quán)的尊重。

[注釋]

①參見浙江省杭州市中級人民法院(2018)浙01民終237號民事判決書。

②參見江蘇省高郵市人民法院(2017)蘇1084民初5003號民事判決書。

③ 參見上海市徐匯區(qū)人民法院(2020)滬0104民初9232號民事判決書。類似案件可見福建省莆田市中級人民法院(2019)閩03民初531號民事判決書；江蘇省宿遷市人民法院(2019)蘇13民初56號民事判決書。

④參見北京市海淀區(qū)人民法院(2016)京0108民初39764號民事判決書。

⑤參見北京海淀區(qū)人民法院(2016)京0108民初39764號民事判決書；北京市第一中級人民法院(2020)京01民終1805號民事判決書；北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2020)京0491民初10126號民事判決書。