程 威

（清華大學法學院，北京 100084）

2021年2月，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱《平臺反壟斷指南》），其中第8條規(guī)定的“軸輻協(xié)議”旨在回應(yīng)平臺經(jīng)濟體內(nèi)新型壟斷行為。軸輻協(xié)議反映的是不同市場層級之間經(jīng)營者合謀限制競爭的情形，近年來已成為反壟斷規(guī)范焦點①實踐中較為典型的案件包括婁底保險業(yè)壟斷協(xié)議案、上海日進訴松下電器等壟斷案、武漢新興精英濫用市場支配地位案、湖北聯(lián)興民爆壟斷案和浙江新賽科和天津漢德威濫用市場支配地位案。，其表現(xiàn)為位于某一層級市場的經(jīng)營者與位于另一層級的多個經(jīng)營者之間分別簽定縱向協(xié)議，由于各單獨的協(xié)議內(nèi)容存在雷同或牽連性，使得后一層級的經(jīng)營者存在行為上的事實一致性，進而涉嫌橫向合謀（張晨穎，2018）。由于現(xiàn)行法對此類“第三種協(xié)議”缺乏明確的認識，致使執(zhí)法實踐中對其定性不統(tǒng)一，與其他壟斷行為相混淆，造成規(guī)制主體缺漏、處罰評價失衡等問題，影響了法律的可預期性和穩(wěn)定性，因此對該問題的研究具有較為迫切的現(xiàn)實意義。

一、軸輻協(xié)議的類型識別與風險界定

（一）軸輻協(xié)議的類型識別

根據(jù)實踐樣態(tài)與學界討論，目前軸輻協(xié)議主要包括以下三種類型：

第一，以軸輻協(xié)議產(chǎn)生的限制效果為標準，可以分為限制供應(yīng)層競爭的軸輻協(xié)議、限制零售層的軸輻協(xié)議和雙層合并限制的軸輻協(xié)議（Rutten和Buts，2019）。假定存在供應(yīng)商M1、M2和零售商D1、D2。限制供應(yīng)層競爭的軸輻協(xié)議是指通過意思聯(lián)絡(luò)減少供應(yīng)商之間的競爭，如D1希望通過說服M1和M2不與D2交易來封鎖市場。限制零售層的軸輻協(xié)議是指通過合謀減少零售商之間的競爭，如D1和D2通過說服M1或M2以協(xié)調(diào)其零售行為。這是軸輻協(xié)議的主要表現(xiàn)形式，比較法上的案例通常指向該類型。雙層合并限制的軸輻協(xié)議是指通過合謀同時減少供應(yīng)商與零售商兩個層級的競爭，例如M1促進了D1和D2之間的協(xié)調(diào)，作為交換，D1和D2不與M2拓展交易關(guān)系。

第二，以合謀架構(gòu)內(nèi)的主導者為標準，可以分為軸心經(jīng)營者主導型軸輻協(xié)議和輻條經(jīng)營者主導型軸輻協(xié)議。軸心經(jīng)營者主導型軸輻協(xié)議中的軸心經(jīng)營者并不限于是供應(yīng)商還是零售商，沿用上述假定，假如供應(yīng)商M1為了拓展自己在零售端的網(wǎng)絡(luò)優(yōu)勢，與零售商D1、D2制定合謀計劃并排斥M2與D1、D2的合作機會，且在合謀持續(xù)的范圍內(nèi)，始終控制架構(gòu)內(nèi)部的運作，此時即為軸心經(jīng)營者主導型，將供應(yīng)商與零售商對調(diào)也依然成立。輻條經(jīng)營者主導型軸輻協(xié)議即傳統(tǒng)模式，如供應(yīng)商M1、M2與零售商D1合謀以限制供應(yīng)層的競爭，并在持續(xù)的合謀架構(gòu)運作過程中占據(jù)主導地位。但是這種分類本身具有可變性，因為內(nèi)部成員的發(fā)起人地位會因市場條件而進行調(diào)整。很難說一個軸輻合謀自始至終由軸心經(jīng)營者還是輻條經(jīng)營者控制。

第三，以軸心經(jīng)營者與輻條經(jīng)營者議價能力強弱為標準，可以分為橫向約束型軸輻協(xié)議與縱向約束型軸輻協(xié)議。假定供應(yīng)商M1具有較強的議價能力，如市場份額較高、產(chǎn)品或服務(wù)的銷售潛力大等，其與零售商D1、D2合謀的形態(tài)就是縱向約束型；而假定供應(yīng)商M1、M2共同占據(jù)較強的議價能力，其與零售商D1的合謀形態(tài)就是橫向約束型（Sahuguet和Walckiers，2017）。這一分類將議價能力作為重要的介入因素，但兩種類型導出的經(jīng)濟效果可能完全不同，當軸心經(jīng)營者占據(jù)較高市場份額，所形成的縱向架構(gòu)可以在雙重邊緣化的過程中改善福利，如零售價格降低等；而軸心經(jīng)營者不具有市場優(yōu)勢地位，其通過合謀策略提振自身影響力的動機更強，對競爭效果的危害更重。

依據(jù)不同標準對軸輻協(xié)議進行歸類，為我們深入認識軸輻協(xié)議類型提供了多重視角，實踐中各種類型通常相互交織，準確界定軸輻協(xié)議殊非易事，并且其也容易產(chǎn)生較大風險。

（二）軸輻協(xié)議的風險界定

軸輻協(xié)議以其結(jié)構(gòu)上的多元性和避法性誘發(fā)風險，這主要集中在經(jīng)濟效果與法律后果兩個層面。

1.經(jīng)濟效果：持續(xù)性限制競爭

橫向壟斷協(xié)議形成卡特爾組織，排斥了同一層級的市場競爭；縱向壟斷協(xié)議形成一體化的上下游結(jié)構(gòu)，特別是轉(zhuǎn)售價格維持的縱向協(xié)議會侵損消費者的福利。軸輻協(xié)議將兩種效果進行了合并，抑制了市場競爭，進而損害了消費者可能獲得的競爭性盈余。由于這一結(jié)構(gòu)通過較為穩(wěn)定的結(jié)合方式持續(xù)下去，很有可能產(chǎn)生更為隱蔽而深層的危害。對該類結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性，以限制零售層競爭的軸輻協(xié)議為例：零售商借助供應(yīng)商的縱向協(xié)議實現(xiàn)合謀的目的主要是減少競爭過程中的搭便車問題，如防止競爭對手模仿其銷售模式，然而對供應(yīng)商而言，如果其擁有較高的市場份額或者是壟斷地位，零售層面的完全競爭更易于促成其利益最大化（O'Brien和Shaffer，1992），也就是說只有當供應(yīng)商不具有市場勢力的時候參與合謀的意愿較強。在一定意義上，供應(yīng)商參與合謀的主要原因不是獲利，而是避免被占據(jù)市場優(yōu)勢地位的零售商剔除（Falls和Savaria，2015）。對于零售商而言，之所以需要供應(yīng)商作為合謀成員，最根本的原因是把供應(yīng)商作為監(jiān)督者，以減少協(xié)議執(zhí)行中出現(xiàn)的行為偏離現(xiàn)象，從而實現(xiàn)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。

2.法律后果：隱秘地規(guī)避法律

現(xiàn)代反壟斷法以類型化的方法對各類壟斷行為進行規(guī)制，以減輕執(zhí)法中的定性困局，如對橫向協(xié)議，由于其消除了競爭者之間的動態(tài)博弈，影響市場結(jié)構(gòu)均衡，執(zhí)法者只需發(fā)現(xiàn)該行為存在即推定違法，此即本身違法模式（Whish和Bailey，2012），這有利于強化不同生產(chǎn)鏈條的企業(yè)的合規(guī)意識。但任何分類均存在一定不足，這與語詞表達的局限性和實踐行為的復雜性有關(guān)。特定的概念就其內(nèi)涵與外延而言均具有原點與邊緣的解釋空間，僅關(guān)注原點而忽視邊緣的涵蓋范疇便會造成一定程度上的遺漏；而實踐行為的復雜性放大了制度適用的困境。軸輻協(xié)議即是對橫向協(xié)議與縱向協(xié)議二分法的挑戰(zhàn)。由于橫向壟斷協(xié)議的認定必須以橫向?qū)用娴墓仓\為前提，而在軸輻協(xié)議中，不同層級的共謀排除了同層共謀的認定或增加了同層共謀的認定難度，敏感信息不是直接在競爭對手之間傳遞，而是通過供應(yīng)商傳遞，從而促成價格勾結(jié)（Sahuguet和Walckiers，2017）。如何界定，確屬困難，而且我國目前也沒有適用《反壟斷法》第14條第3項的兜底條款進行處罰的執(zhí)法實踐（張晨穎，2018）。

二、軸輻協(xié)議的歐美法治實踐

（一）美國對軸輻協(xié)議的規(guī)制

軸輻協(xié)議早在《謝爾曼法》實施之前就已經(jīng)存在，如標準石油公司即采用這種模式，該公司通過充當一個位于樞紐地位的鐵路卡特爾執(zhí)行者，并與周邊鐵路之間的橫向合謀聯(lián)系在一起，獲得了石油業(yè)的主導地位（Klein，2012）。不過，直到1998年美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會成功定性了玩具反斗城與其供應(yīng)商之間的合謀關(guān)系②Toys “R” Us, Inc., 126 F.T.C. 415, 574–75 (1998), aff’d, TRU, 221 F.3d 928.，這一概念才真正進入反壟斷法的視野。

1.美國法的實踐

1939年的州際電影公司案是軸輻協(xié)議的最初實踐，該案中，一家具有壟斷地位的電影放映商同時向八家電影發(fā)行商傳達了設(shè)置最低門票價格的要求，各電影發(fā)行商均知曉該項安排已傳達給其他發(fā)行商并在沒有事先溝通的前提下共同接受。最高法院認為根據(jù)《謝爾曼法》第1條的規(guī)定，以上安排構(gòu)成合謀。該案為軸輻類合謀確立了認定標準：（1）兩個或兩個以上的競爭者與單一的上游或下游企業(yè)達成縱向協(xié)議；（2）只有當競爭對手簽訂類似協(xié)議時，縱向協(xié)議才能使競爭對手各自受益；（3）促進所有縱向協(xié)議的公司說服每個競爭對手，其競爭對手將采取類似的行動。這在后世的案件中得到肯認③See Toy“R”US v. FTC, 221 F. 3d 935-36(7th Cir.2000);United States v. Apple, Inc., 791 U.S. 319-20(2015).。為了防止以上標準被濫用，最高法院認為，反壟斷法所規(guī)制的合謀必然存在一致意見（meeting of minds），而不論這種一致意見是通過直接互動還是間接磋商實現(xiàn)④Interstate Circuit v. United States, 306 U.S. 208,227(1939).。

隨著美國反壟斷執(zhí)法開始界分縱向與橫向的壟斷協(xié)議⑤See Continental T.V,Inc. v. GTE Sylvania,Inc., 433 U.S. 36(1977).，玩具反斗城案首次明確闡述了軸輻合謀的法律標準，并推廣了這一概念使用。該案中，玩具反斗城是80年代美國最大的玩具零售商，為防止低價營運的倉庫俱樂部公司分走市場份額，玩具反斗城與上游的制造商群體磋商制定縱向協(xié)議，要求后者不與倉庫俱樂部交易。由于具有渠道優(yōu)勢，上游的制造商不得不服從玩具反斗城的指示。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會認定玩具反斗城組織并執(zhí)行了制造商之間的橫向協(xié)議，違反了《謝爾曼法》第1條。聯(lián)邦貿(mào)易委員會認為玩具反斗城公司在軸輻協(xié)議中扮演軸心經(jīng)營者角色，在玩具制造商之間來回傳遞意見，并幫助敲定合謀的主要細節(jié)。

最新的代表性案例是蘋果公司電子書案，該案因挑戰(zhàn)了軸輻合謀的認定標準而受到重視。該案中，蘋果公司與五家出版商簽訂代理分銷協(xié)議，設(shè)定分層價格上限，且出版商之間形成協(xié)同行為。庭審中，蘋果公司反對從縱向協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上推斷橫向一致的既定標準，認為一家公司對促進分銷商平行行為完全可以存在正當理由，且不同意在縱向協(xié)議中適用本身違法規(guī)則。然而，法院判決認為，證據(jù)顯示蘋果公司在出版商之間策劃形成了卡特爾，應(yīng)對該案中的合謀適用本身違法規(guī)則且從縱向協(xié)調(diào)推斷合謀本身是適當且合理的。這導致在違法確認模式上直接將軸輻合謀類同于橫向協(xié)議。

2.述評

美國法下，軸輻協(xié)議在定性上不應(yīng)強行納入縱向協(xié)議或橫向協(xié)議的子集，而是構(gòu)成一項獨立的壟斷協(xié)議類型，其基本模式表現(xiàn)為根據(jù)縱向協(xié)調(diào)推斷出橫向合謀。就違法確認模式的適用判斷而言，由于2007年的雷晶案正式對縱向與橫向協(xié)議適用不同標準⑥Leegin Creative Leather Products，Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 877 (2007).，所以軸輻協(xié)議的實踐顯示出與橫向合謀的家族相似性，其縱向協(xié)議的外殼只是工具性存在。但軸輻協(xié)議的具體認定上，對于合謀意圖的確認仍然必不可少，且這種意圖推定仍然需要附加因素加以審慎確定。

（二）歐洲對軸輻協(xié)議的規(guī)制

1.歐州執(zhí)法實踐

歐洲反壟斷執(zhí)法的重要法域，也是規(guī)制軸輻協(xié)議的示范區(qū)。在關(guān)于零售業(yè)的調(diào)查中，英國執(zhí)法機構(gòu)發(fā)現(xiàn)了不同企業(yè)層級的經(jīng)營者聯(lián)合勾結(jié)的行為。英國公平交易辦公室認定，當關(guān)于價格的信息在兩個或兩個以上相互競爭的經(jīng)營者之間（A和C，輻條經(jīng)營者）通過一個在運營生產(chǎn)或銷售環(huán)節(jié)處于不同層面的共同合作伙伴（B，軸心經(jīng)營者）傳遞，則認為存在一個橫向卡特爾之間的價格協(xié)議⑦Case CP/0871/01 Price-Fixing of Replica Football Kit [2003] 1 August; Case CP/0480–01 Agreements between Hasbro UK Ltd,Argos Ltd and Littlewoods Ltd Fixing the Price of Hasbro Toys and Games [2003] 21 November.。所以這一協(xié)議也被稱為A-B-C信息傳遞型反競爭模型。

歐洲大陸尚未對軸輻協(xié)議作出具有里程碑意義的判決或決定，但相關(guān)案件對理解軸輻協(xié)議有所幫助。在AC聯(lián)合公司案中，AC聯(lián)合公司接受三家有機過氧化物生產(chǎn)商委托，存儲與橫向協(xié)議有關(guān)的秘密文件，并為后者密謀活動提供條件。歐洲委員會發(fā)現(xiàn)AC聯(lián)合公司通過組織會議在卡特爾組織中發(fā)揮重要作用并掩蓋侵權(quán)證據(jù)，對之課以相應(yīng)處罰。由于該領(lǐng)域政策的新穎性，罰款數(shù)額有限，但歐洲委員會希望借此明確傳達以下信息：組織或協(xié)助卡特爾的人必須意識到自己違反了競爭法，并可能受到嚴厲制裁。在共同市場上進行競爭的任何限制都可以視為企業(yè)之間達成的協(xié)議，而這種限制是由于所涉企業(yè)之間達成了自愿同意而產(chǎn)生的。AC聯(lián)合公司通過組織會議和掩蓋侵權(quán)痕跡，推動了卡特爾的實施，并且其活動與限制競爭之間存在充分確定的決定性因果關(guān)系，處以相應(yīng)罰款實屬應(yīng)當。

2.述評

歐洲學者將軸輻卡特爾定義為競爭對手之間通過第三方交換敏感信息，從而促進相關(guān)競爭對手的卡特爾行為（Odudu，2011）。歐洲競爭執(zhí)法當局的規(guī)制具有協(xié)調(diào)性和承繼性，歐盟委員會、荷蘭、波蘭等均不同程度上吸收了英國的執(zhí)法經(jīng)驗。但英國對軸輻協(xié)議的認定過于寬泛，正如學者所言，可能會導致“零售商向供應(yīng)商的抱怨都會構(gòu)成信息傳遞從而受到競爭法規(guī)制”（Odudu，2011）。英國競爭當局隨即對意圖要素進行限定，“如果（1）零售商A向供應(yīng)商B披露其未來定價意圖，并相信B將傳遞至其他零售商如C以影響市場環(huán)境，（2）B事實上也確定性地將這一信息傳遞給了C且C相信這一信息是經(jīng)由A傳遞至B，（3）C事實上也確定性根據(jù)以上信息決定自己的定價情況，”則構(gòu)成軸輻協(xié)議⑧Case 1022/1/1/03 JJB Sports plc v Office of Fair Trading [2004] CAT 17, para 141.。

三、平臺經(jīng)濟領(lǐng)域軸輻協(xié)議規(guī)制的必要性證成

平臺經(jīng)濟體是近些年來不斷發(fā)展成熟的新型經(jīng)濟業(yè)態(tài)，是網(wǎng)絡(luò)時代市場資源整合和商業(yè)模式創(chuàng)新而成的具化形態(tài)，是傳統(tǒng)自在市場自覺意識覺醒和自主品格升華的經(jīng)濟結(jié)果（騰訊研究院，2017）。面對平臺經(jīng)濟體對市場環(huán)境的深刻改變，軸輻合謀問題變得更為嚴峻。軸輻合謀與平臺經(jīng)濟體是相輔相成的，前者因為后者對市場環(huán)境的改變而更易實現(xiàn)，而后者則因前者的存在獲取更多市場勢力。

（一）平臺網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)對軸輻合謀的現(xiàn)實需求旺盛

平臺經(jīng)濟體的重要特征是網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)較強，只有深度接觸更多的用戶才能更好發(fā)揮平臺的功能并增長其價值，以獲取用戶為目的的大數(shù)據(jù)競爭逐步演化為平臺競爭的基本形態(tài)。由此產(chǎn)生兩種相對性的平臺發(fā)展態(tài)勢：一是越來越多的平臺基于數(shù)據(jù)互換和積累效應(yīng)而產(chǎn)生合作關(guān)系，其手段是通過企業(yè)實體的合并或者關(guān)于數(shù)據(jù)聯(lián)盟的協(xié)議建構(gòu)而成，這在相當程度上推升了壟斷力量；二是平臺的準入門檻越來越低，即便是具有支配地位的企業(yè)也并不能夠通過阻止小公司獲取數(shù)據(jù)取得絕對競爭優(yōu)勢，數(shù)據(jù)驅(qū)動產(chǎn)業(yè)的競爭總是會意外到來（Stucke和Grunes，2016）。整體而言，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)刺激平臺經(jīng)濟體以數(shù)據(jù)為核心展開競爭，并在競爭成本抬升的背景下熱切需求合謀，這就形成了在不同市場層級的信息協(xié)作，進而觸發(fā)軸輻合謀。

（二）平臺運作模式加劇軸輻合謀的現(xiàn)實危害

平臺經(jīng)濟體的運作主要表現(xiàn)為數(shù)據(jù)驅(qū)動，而這直接關(guān)涉到數(shù)據(jù)權(quán)屬的法律爭議與個人信息的保護議題。我國司法裁判持有的立場是企業(yè)主友好型，包括大眾點評訴百度案、新浪微博訴脈脈案等案件的判決均認為應(yīng)由企業(yè)主享有對數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)益。其所導致的問題是，平臺經(jīng)營者主漠視數(shù)據(jù)主體的利益，在未采取合規(guī)手段的前提條件下對消費者的個案數(shù)據(jù)信息進行不合理使用，其危害是敏感信息的非法處置破壞消費者個人生活安寧，構(gòu)成隱私權(quán)益受損，而非敏感信息中具有價值屬性的部分被非法處理后產(chǎn)生財產(chǎn)權(quán)益的流失。平臺經(jīng)濟體的軸輻合謀必然涉及數(shù)據(jù)在不同空間、層次、場景的調(diào)用，由于互動頻率的加快、流轉(zhuǎn)次數(shù)的飆升，加上鎖定效應(yīng)的逐步凸顯，當消費者無法通過現(xiàn)有確定性的法律機制對自身的數(shù)據(jù)權(quán)益加以維護之時，其利益受損僅是時間問題。

（三）平臺默示算法合謀強化軸輻合謀的查處難度

平臺經(jīng)濟體中的軸輻合謀存在與傳統(tǒng)經(jīng)濟形態(tài)中不同的生成效果，這主要源于算法協(xié)同行為的隱蔽性（Ezrachi和Stucke，2016）。在一個行業(yè)中每個平臺經(jīng)營者都能敏銳地識別動態(tài)定價算法帶來的好處，基于成本約束，自己單獨設(shè)計、營運并維持算法運作的企業(yè)行為將不可能，轉(zhuǎn)而尋求將該工作外包給專業(yè)從事定價算法系統(tǒng)的服務(wù)商，盡管其也并未就算法外包業(yè)務(wù)進行事先磋商，但是由于它們適用同一定價算法處理用戶數(shù)據(jù)并對市場價格作出同步性的回應(yīng)，結(jié)果是企業(yè)市場行為驚人一致，相當于通過核心經(jīng)營者為自身的定價策略提供指引（孫秀蕾，2021）。學術(shù)上將這一合謀界定為算法默示合謀，意即缺乏意思聯(lián)絡(luò)但對市場競爭秩序造成實質(zhì)性損害的合謀行為（時建中，2020）。此時，軸輻合謀結(jié)構(gòu)因多項因素加總而難以查處：缺乏現(xiàn)行法對平臺軸輻合謀更為細化的識別基準、算法默示合謀的間接證據(jù)較難獲取、算法決策的過程回溯不具可操作性等。由此，平臺經(jīng)濟體的軸輻合謀必須建構(gòu)一套可行的認定與處置規(guī)則。

四、平臺經(jīng)濟領(lǐng)域軸輻協(xié)議反壟斷規(guī)制的建構(gòu)路徑

（一）構(gòu)成要件

一般的軸輻協(xié)議由三要素構(gòu)成：縱向參與者構(gòu)成軸心，橫向參與者構(gòu)成輻條，各輻條間的意思聯(lián)絡(luò)構(gòu)成輪緣（焦海濤，2020）。根據(jù)軸輻協(xié)議主體限定的雙層結(jié)構(gòu)，軸心經(jīng)營者與輻條經(jīng)營者在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域主要包括兩種范疇，一是平臺經(jīng)營者與算法外包經(jīng)營者形成的軸輻結(jié)構(gòu)，二是平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者形成的軸輻結(jié)構(gòu)。

1.平臺經(jīng)營者與算法外包經(jīng)營者形成的軸輻結(jié)構(gòu)

主體層面，平臺經(jīng)營者之間構(gòu)成實質(zhì)意義上的橫向經(jīng)營者，由于對定價算法有客觀需求，而與專業(yè)化的算法外包經(jīng)營者展開縱向?qū)用娴慕灰钻P(guān)系，這些算法外包經(jīng)營者成為了軸心經(jīng)營者。行為層面，不僅交易關(guān)系可以構(gòu)成縱向行為推定的依據(jù)，代理協(xié)議也可以承載縱向行為的表達，如蘋果公司電子書案便反映了代理協(xié)議具有溝通不同層級商業(yè)聯(lián)系的事實，所以對于縱向行為的認定應(yīng)當適度放寬。與歐洲的A-B-C信息傳導模型不同的是，平臺經(jīng)營者并未對算法外包經(jīng)營者傳遞有關(guān)定價層面的信號，而是提交相應(yīng)的與定價有關(guān)的信息如成本、預期銷量、市場范圍等，考慮到深度學習的框架基礎(chǔ)是海量的信息數(shù)據(jù)（騰訊研究院，2017），所以算法外包經(jīng)營者將不同平臺經(jīng)營者提供的高濃度高質(zhì)量信息加總推導函數(shù)模型，并將這一模型反復傳遞至平臺經(jīng)營者，根據(jù)市場反饋再不斷優(yōu)化。如果僅僅是單一平臺的數(shù)據(jù)，理論上的模型將不具有可驗證性，缺少實驗效度。所以不同平臺經(jīng)營者以分層差異化的信息提供行為，雖然未取得事先的一致協(xié)商，但結(jié)果是算法外包經(jīng)營者在其終端的定價算法產(chǎn)生了協(xié)同一致的效果。此時，意圖要素的推定以平臺經(jīng)營者明知或應(yīng)知其他同類平臺經(jīng)營者會根據(jù)自身的商業(yè)需求而與同一算法外包經(jīng)營者進行即時聯(lián)系，且明知或應(yīng)知該算法外包經(jīng)營者會將同行業(yè)的平臺經(jīng)營者數(shù)據(jù)信息進行綜合提取、深度加工，而不是差異化、定制化的設(shè)計。此時，明線的縱向協(xié)議關(guān)系可推導出橫向的卡特爾組織，定價算法的一致性將傷害終端消費者可選商品價格的自主性，也模糊了不同質(zhì)量商品的差異化定位，構(gòu)成對消費者福利的損害。

2.平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者形成的軸輻結(jié)構(gòu)

平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者的軸輻合謀是平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的主要形態(tài)和規(guī)制重點。主體層面，大型平臺經(jīng)濟體因內(nèi)化算法成本、具有信息數(shù)據(jù)優(yōu)勢而較易成為軸心經(jīng)營者，平臺內(nèi)經(jīng)營者因借助該平臺的雙邊市場、長尾效應(yīng)等網(wǎng)絡(luò)功能而與消費者用戶產(chǎn)生緊密聯(lián)系，并因此成為不同細分行業(yè)內(nèi)的橫向經(jīng)營者。行為層面，平臺內(nèi)經(jīng)營者與平臺經(jīng)營者的法律關(guān)系類型廣泛，如勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系以及其他各種無名合同關(guān)系（應(yīng)梵等，2020），前者接受后者統(tǒng)一設(shè)計好的定價算法，對價格、數(shù)量等算法安排無法進行自由調(diào)配，從而失去線下原始競爭中的定價自主性、定量自由度。隨著平臺經(jīng)營者獲取近乎壟斷的市場支配力或影響力時，平臺內(nèi)經(jīng)營者的議價權(quán)被嚴重削弱，加上平臺經(jīng)營者可根據(jù)自身設(shè)定的特定情形剔除規(guī)則，平臺內(nèi)經(jīng)營者敢怒不敢言，只好聽之任之，遵從作為軸心經(jīng)營者的平臺經(jīng)營者的一體安排。這與玩具反斗城案所勾勒的場景如出一轍。在意圖層面，雖然平臺內(nèi)經(jīng)營者之間并不能夠通過影響平臺經(jīng)營者而形成橫向經(jīng)營聯(lián)系，但受制于平臺經(jīng)營者的統(tǒng)一算法，隱性地構(gòu)成了默示合謀。最終效果便是傷害到雙邊市場中的另一邊即需求端的福利，消費者因平臺鎖定效應(yīng)失去了與平臺內(nèi)經(jīng)營者自行協(xié)商的空間，只能承受該平臺施加于其身的不平等消費代價，由于平臺需要從商家與消費者之間的交易盈余中抽成，這部分成本最終便落在了消費者身上?，F(xiàn)實中，網(wǎng)約車與駕駛員之間的縱向協(xié)議關(guān)系便是平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的軸輻協(xié)議模式，網(wǎng)約車駕駛員與乘客之間缺少在線競價的渠道，網(wǎng)約車駕駛員因平臺增多其供給，即便每單盈利不多，但總體盈利并不比之前差，乘客利益因此受到損害。

3.平臺經(jīng)濟領(lǐng)域軸輻協(xié)議與其他壟斷行為的區(qū)別

平臺經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)的軸輻協(xié)議行為在一定程度上會與其他壟斷行為存有相似性，如果不進行必要的區(qū)分，將會導致執(zhí)法錯誤和前后不一的法秩序紊亂現(xiàn)象。

第一，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域軸輻協(xié)議與濫用市場支配地位的區(qū)別。傳統(tǒng)軸輻協(xié)議中不強調(diào)軸心經(jīng)營者的市場支配地位，但平臺經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)較容易形成市場支配性影響力，特別是當市場上存在較少的具有市場支配地位的平臺經(jīng)營者時，通過算法外包經(jīng)營者或平臺內(nèi)經(jīng)營者形成合謀架構(gòu)將頗為類似濫用市場支配地位。我國《反壟斷法》第19條借鑒歐盟競爭法規(guī)則，為濫用共同市場支配地位留下了制度適用空間，這進一步為具有市場支配地位的平臺經(jīng)營者限制競爭的非法行為提供了執(zhí)法依據(jù)。本文認為兩種行為確實存在相當程度的交叉，當平臺經(jīng)營者具有市場支配地位時，其通過軸心經(jīng)營者或輻條經(jīng)營者實現(xiàn)軸輻合謀，將既構(gòu)成濫用（共同）市場支配地位，又構(gòu)成軸輻協(xié)議；當平臺經(jīng)營者不具有市場支配地位時，以上行為將只構(gòu)成軸輻協(xié)議。但就執(zhí)法便宜度而言，濫用市場支配地位的前提是相關(guān)市場的界定與市場支配地位的論證，這一工作因平臺屬性、服務(wù)類型、國別范疇等原因而非常復雜，不易捉摸（丁茂中，2012）。所以，一體適用軸輻協(xié)議進行規(guī)制，將有效減少執(zhí)法判斷過程中的阻礙，最大限度打擊反競爭行為。

第二，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域軸輻協(xié)議與縱向協(xié)議的區(qū)別。軸輻協(xié)議的外在表現(xiàn)形式主要是通過縱向協(xié)議實現(xiàn)合謀，根據(jù)對縱向協(xié)議的競爭法規(guī)制經(jīng)驗可知，當縱向經(jīng)營者具有相當程度的市場份額時，其反競爭效果才會顯現(xiàn)。而平臺經(jīng)營者因在合謀結(jié)構(gòu)中通常扮演組織領(lǐng)導角色，而可能享有市場支配力，已如前述。兩者似乎在發(fā)起環(huán)節(jié)和結(jié)構(gòu)屬性上具有一致性。但縱向協(xié)議必須在設(shè)計轉(zhuǎn)售價格維持或排他性分銷等場景下，其行為才受到《反壟斷法》的規(guī)制，而軸輻協(xié)議的反競爭行為具有延展性，并不限于以上場景。這就直接決定了兩者之間的根本性界分。

（二）責任機制

責任機制主要關(guān)乎限制競爭的法律責任識別與分配問題。對于法律責任的識別，傳統(tǒng)上存在本身違法原則與合理分析原則的界分。在軸輻合謀框架內(nèi)，如果將橫向與縱向結(jié)構(gòu)分別認定則忽視了軸輻合謀的有機構(gòu)成，特別是借助合理分析原則可能會使縱向協(xié)議中的軸心經(jīng)營者逃脫違法制裁。而對軸輻協(xié)議整體適用本身違法的錯誤在于，當軸心經(jīng)營者僅為橫向經(jīng)營者的意思互動工具時，就會過度打擊軸心經(jīng)營者，甚至使其承擔本不應(yīng)當承擔的責任份額。美國法的經(jīng)驗顯示，二分法中的證明責任配置不同固然對于行政執(zhí)法機關(guān)查處壟斷協(xié)議行為有所裨益，但僅是司法經(jīng)驗為提供效率而發(fā)明的捷徑，一旦遇到具有較大爭議性的案件，仍應(yīng)當回歸違法性判斷的本質(zhì)（張晨穎，2018；侯利陽，2019）。在衡平法關(guān)于證明責任分配機制的介入下，即便是軸心經(jīng)營者有意促成了軸輻合謀，法院仍然要求其自證清白；而即便適用本身違法原則，法院仍然會謹慎考量被告成員的效率抗辯意見，而非直接判定有罪。

就平臺經(jīng)濟領(lǐng)域軸輻協(xié)議的責任機制而言，首先，在結(jié)構(gòu)上可以采取合理分析原則。應(yīng)當由軸心經(jīng)營者和橫向經(jīng)營者各自自證清白，主要依據(jù)是《反壟斷法》第15條的豁免條款，特別是兜底條款的非限制競爭與收益共享的抗辯，只不過兜底條款的原則化表達不容易精準對應(yīng)現(xiàn)實情境，將來《反壟斷法》的修改或有關(guān)壟斷協(xié)議的專項規(guī)定可以進行細化考量。如果以上效率抗辯得到經(jīng)濟效果的支持，則可以豁免其責任，如果實質(zhì)性地損害競爭秩序和消費者福利，則應(yīng)當進行處罰。需要注意的是，對于軸心經(jīng)營者和橫向經(jīng)營者在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)的證據(jù)證明強度應(yīng)該允許根據(jù)個案加以區(qū)分，因為平臺語境下兩者的主觀非法意圖存在結(jié)構(gòu)上的差異，而且在具體的個案中也存在軸心經(jīng)營者主導與輻條經(jīng)營者主導的不同情況。

其次，擴大寬大規(guī)則的適用空間。根據(jù)我國《橫向壟斷協(xié)議案件寬大制度適用指南》的規(guī)定，橫向經(jīng)營者因為相互依賴關(guān)系較易形成攻守同盟，適用寬大制度不僅可以從內(nèi)部瓦解橫向經(jīng)營者合謀，還可以緩解反壟斷執(zhí)法機關(guān)的證據(jù)搜尋與證明難度。歐洲的競爭執(zhí)法經(jīng)驗顯示，寬大制度對于打擊卡特爾組織具有不可替代的優(yōu)越性（Carmeliet，2012）。但在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的軸輻合謀中，位于縱向協(xié)議一端的軸心經(jīng)營者扮演著組織、幫助、協(xié)調(diào)的角色，其主觀違法性凸顯。如果依循傳統(tǒng)寬大制度適用的橫向規(guī)范屬性，對之不予適用，在打擊違法行為方面將遭遇障礙；而且，現(xiàn)代競爭法并不排斥組織、幫助、協(xié)調(diào)的主體，只要其能有助于即時甄別案件、打擊限制競爭行為，均應(yīng)有適用的空間。我國對壟斷協(xié)議寬大制度適用的空間存在限縮，理應(yīng)在今后的條款修改中予以擴張。

（三）規(guī)范建構(gòu)

如前所述，盡管《平臺反壟斷指南》第8條已經(jīng)明文將軸輻協(xié)議納入轄制范疇，但并未上升到《反壟斷法》的效力高度，在《反壟斷法》列入修改之際，整合第8條的規(guī)范內(nèi)容，將其抽象地列入《反壟斷法》“壟斷協(xié)議”部分，或者通過準用性規(guī)范將《反壟斷法》第13條所規(guī)范的橫向協(xié)議規(guī)范效果準用至軸輻協(xié)議，均是可取的建構(gòu)路徑。在修法未完成之前，目前以部門規(guī)章的形式形成執(zhí)法依據(jù)必然也將產(chǎn)生對具體軸輻結(jié)構(gòu)的打擊。然而《平臺反壟斷指南》第8條僅以“是否利用技術(shù)手段、平臺規(guī)則、數(shù)據(jù)和算法等方式”實施壟斷行為作為參考因素，強調(diào)手段與目的的并聯(lián)性，亦即以上手段所欲/所能達到的目的排除、限制競爭，即應(yīng)受軸輻協(xié)議執(zhí)法，這就造成執(zhí)法上的模糊性。具體到規(guī)范建構(gòu)層面，應(yīng)強調(diào)適應(yīng)性與可操性，為此可考慮在今后的執(zhí)法實踐中修訂《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》，對軸輻協(xié)議執(zhí)法加以形式化規(guī)范。

第一，如果特定市場內(nèi)算法外包經(jīng)營者同時服務(wù)于多家具有競爭關(guān)系的數(shù)字平臺經(jīng)營者，或者同一數(shù)字平臺經(jīng)營者大規(guī)模服務(wù)于平臺內(nèi)所有或同類商戶，在結(jié)構(gòu)形式上已經(jīng)形成軸輻外殼，但該結(jié)構(gòu)性狀態(tài)本身具有中立性，因為它在促進產(chǎn)業(yè)集群建設(shè)、規(guī)模經(jīng)濟效益和供需及時匹配等層面具有效率，所以需要進一步考察其是否在行為上超越合理界限。此時，如果平臺規(guī)則、算法等技術(shù)手段在應(yīng)用中明確地限制其他主體進入，或以掠奪性的定價行為延長其業(yè)務(wù)鏈條（Lina Khan，2017），執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)初步認定其構(gòu)成軸輻協(xié)議，并要求待罰主體為其結(jié)構(gòu)所產(chǎn)生的效率價值進行抗辯。至于算法設(shè)計初衷是否包含限制性意圖，則非所問，因為意圖控制是隨著時間、業(yè)務(wù)等因素變化的，而且，即便認定技術(shù)中立，對于技術(shù)所造成的非法影響也是技術(shù)企業(yè)所應(yīng)當事先考慮的因素，平臺經(jīng)營者應(yīng)對此履行技術(shù)更新和保密的安全義務(wù)（Ariel Dobkin，2018）。

第二，效率抗辯是數(shù)字平臺經(jīng)營者自救的主要途徑，也是執(zhí)法機構(gòu)判斷是否進行問責的焦點所在。對于效率測度，數(shù)字平臺經(jīng)營者可與執(zhí)法機構(gòu)具體商談由何者展開，可選模式為“執(zhí)法機構(gòu)推進、平臺經(jīng)營者買單”。具言之，執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當比照同類市場、同類數(shù)字平臺經(jīng)營者的經(jīng)營效益、投入產(chǎn)出、平臺運營規(guī)則、平臺與平臺內(nèi)商戶的互動模式、平臺的歷時性發(fā)展狀態(tài)（觀察企業(yè)惰性）等，綜合運用多種計量經(jīng)濟學等方法進行效率測度。即便最終發(fā)現(xiàn)數(shù)字平臺經(jīng)營者并未通過構(gòu)筑軸輻協(xié)議實現(xiàn)壟斷，對這一部分由執(zhí)法機構(gòu)前期投入的研究成本亦應(yīng)由待罰主體承擔，原因在于，該部分成本本應(yīng)是企業(yè)合規(guī)所應(yīng)考慮的成本，執(zhí)法機構(gòu)的督促指導是加強其自我合規(guī)的常態(tài)化事件，并未造成企業(yè)額外的成本負擔。

第三，如果未能通過效率抗辯，處于輻緣之上的主體是否應(yīng)當受罰，《平臺反壟斷指南》第8條先驗地以輻緣之上的主體即平臺內(nèi)經(jīng)營者為規(guī)范適用對象，將其利用平臺規(guī)則、算法實施壟斷協(xié)議的行為作為打擊重點，但實際上平臺內(nèi)經(jīng)營者借助算法等達成的軸輻協(xié)議并不容易證明，相較于平臺經(jīng)營者而言，平臺內(nèi)經(jīng)營者顯然是勢力更為弱小的一方，如果不明確依據(jù)平臺意志的撮合，平臺內(nèi)經(jīng)營者較難實現(xiàn)軸輻合謀（Sahuguet和Walckiers，2021）。所以，在平臺經(jīng)營者主導的軸輻合謀下，執(zhí)法機構(gòu)只能推定平臺內(nèi)經(jīng)營者惡意，對此，輻緣主體可以通過自證清白，表明受軸心企業(yè)約束而非主動促成軸輻協(xié)議的結(jié)果實現(xiàn)，從而避免受罰。這一方面減省了執(zhí)法機構(gòu)過重的監(jiān)管調(diào)研負擔，另一方面也利于輻緣主體在尋求抗辯的途徑中加強自身合規(guī)。此外，并不排除相關(guān)主體選擇主動匯報以尋求豁免的規(guī)則適用，執(zhí)法機構(gòu)享有較為廣泛的裁量權(quán)限，在寬大規(guī)則指南適用的范圍內(nèi)尋求執(zhí)法效率最大化（劉繼峰，2016）。