黃晨賓 李恒

（1.福建師范大學(xué) 福建福州 350001；2.福州大學(xué) 福建福州 350001）

一、問(wèn)題的提出

1988年漢城奧運(yùn)會(huì)百米運(yùn)動(dòng)員本·約翰遜以9秒79的成績(jī)奪得了當(dāng)時(shí)該項(xiàng)目的奧運(yùn)冠軍，但只不過(guò)得意數(shù)日就被查出服用興奮劑，成績(jī)金牌名譽(yù)一切作古；1994游泳世錦賽中國(guó)女子游泳隊(duì)奪得12枚金牌一時(shí)之間風(fēng)頭無(wú)兩，同年亞運(yùn)會(huì)狂攬23枚金牌傲視群雄，但隨著國(guó)際泳聯(lián)的調(diào)查和眾多游泳運(yùn)動(dòng)員飛行藥檢未通過(guò)，當(dāng)時(shí)中國(guó)女子游泳隊(duì)被查出集體服用興奮劑；2005年環(huán)法七冠王阿姆斯特朗被查出服用興奮劑；2014年俄羅斯運(yùn)動(dòng)員集體使用興奮劑導(dǎo)致全國(guó)運(yùn)動(dòng)員被禁賽；2016年中國(guó)女子舉重運(yùn)動(dòng)員曹磊、劉春紅均被查出服用興奮劑；2018年土庫(kù)曼斯坦的摔跤運(yùn)動(dòng)員納扎羅夫被查出使用興奮劑禁止其參加亞運(yùn)會(huì)；2021年孫楊因興奮劑時(shí)間被判禁賽四年三個(gè)月。隨著體育行業(yè)的利潤(rùn)逐漸增加、商業(yè)氣息逐漸濃厚[1]，越來(lái)越多的興奮劑甚至集體興奮劑事件出現(xiàn)，這些現(xiàn)象破壞純潔體育風(fēng)氣、影響體育的健康發(fā)展、違反體育健身功能之虞，為了避免這些現(xiàn)象入刑論時(shí)有發(fā)生，此是現(xiàn)今理論界的主流觀點(diǎn)，雖有真知灼見(jiàn)，但不乏可商榷之處。刑法固然可以規(guī)制犯罪現(xiàn)象，起到遏制犯罪源頭的作用，維護(hù)社會(huì)秩序的合理合法化，但是對(duì)于使用興奮劑的行為不可一概而論。興奮劑入刑是現(xiàn)在學(xué)界的主流觀點(diǎn)但是刑事立法應(yīng)當(dāng)遵循必要性原則，不能盲目尋求刑法規(guī)制，應(yīng)當(dāng)積極采取非刑法規(guī)制的手段維護(hù)社會(huì)合理秩序。刑事犯罪需要符合違法的行為結(jié)果以及主觀因素，是否入刑更需研究其對(duì)社會(huì)的危害性，過(guò)往研究認(rèn)為運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑對(duì)社會(huì)危害性極大并且影響體育的健康發(fā)展，但是并沒(méi)有基于違法的行為結(jié)果和主觀因素考量，也無(wú)深入挖掘運(yùn)動(dòng)員自食興奮劑與其他興奮劑行為是否可以一概而論。

綜上而言，筆者試圖尋求突破，分析興奮劑入刑這一行為的內(nèi)含和外延以運(yùn)動(dòng)員自食興奮劑（運(yùn)動(dòng)員主觀上自己服用或注射興奮劑，不包括有組織的、他人強(qiáng)迫等情況）為焦點(diǎn)探究其不入刑的合理合法性，通過(guò)刑法必要性原則連接違法的行為結(jié)果、主觀因素和社會(huì)危害性?；诖耍瑥呐腥胄陶摰慕嵌冉缍ㄅd奮劑入刑的限度，闡述興奮劑入刑標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建，提出興奮劑入刑的活性化處理，綜合考量興奮劑不入刑的合理性以期促進(jìn)體育健康發(fā)展、完善國(guó)家法治體系的功能。

二、興奮劑入刑的合理限度

（一）比較法研究

當(dāng)今世界只有少數(shù)幾個(gè)國(guó)家適用刑法規(guī)制部分興奮劑，如奧地利用欺詐罪論處，其刑法第147條規(guī)定“實(shí)施欺詐者，處3年以下有期徒刑。”“體育中為使用興奮劑，通過(guò)反興奮劑條約所列舉的禁止藥物或者方法，實(shí)施欺詐，造成嚴(yán)重?fù)p失的，給予實(shí)施欺詐者同樣的處罰[2]?！痹诎拇罄麃喌男履贤柺渴褂门d奮劑來(lái)獲得金錢(qián)、財(cái)產(chǎn)、服務(wù)或者利益等行為也同樣以欺詐罪論處[3]。

意大利作為一個(gè)較早將興奮劑行為入刑的國(guó)家，在興奮劑刑事立法中具有一定的代表性，研究意大利在興奮劑問(wèn)題上的法律制度，對(duì)完善我國(guó)反興奮劑法律制度具有重要意義。其專(zhuān)門(mén)制定了《體育活動(dòng)的完整性和反興奮劑法》，該法第9條規(guī)定，“對(duì)于運(yùn)動(dòng)員提供違禁藥物的人（包括醫(yī)生、教練、運(yùn)動(dòng)隊(duì)的負(fù)責(zé)人等），處2年以上6年以下的有期徒刑，以及5000歐元以上7000歐元以下的罰金[4]。”鑒于此，通過(guò)對(duì)域外各國(guó)家的橫向比較，可以看出各國(guó)對(duì)于興奮劑的規(guī)制較為分散，其中國(guó)家與國(guó)家之間的差異性較大，每種規(guī)制方法都有其局限性，不符合當(dāng)今體育的國(guó)際化發(fā)展。

（二）興奮劑入刑的合理性分析

興奮劑始終是一項(xiàng)阻止體育健康發(fā)展的頑疾。第一、在使用過(guò)量的情況下會(huì)危害運(yùn)動(dòng)員身體健康；第二、會(huì)危害體育公平性，影響其健康發(fā)展；第三損害國(guó)家形象，在2016年里約奧運(yùn)會(huì)，俄羅斯田徑隊(duì)因被證實(shí)大規(guī)模使用興奮劑致使100名運(yùn)動(dòng)員被國(guó)際奧委會(huì)禁賽，俄羅斯殘奧代表團(tuán)更是被全員禁賽而無(wú)緣里約殘奧會(huì)[5]。無(wú)疑將俄羅斯的大國(guó)形象推向風(fēng)口浪尖，成為俄羅斯體育歷史上的舛誤。

2019年11月12日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營(yíng)、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》以下稱(chēng)為《解釋》，這一司法解釋立足于刑法的規(guī)定和現(xiàn)實(shí)實(shí)際，對(duì)于興奮劑犯罪相關(guān)定罪量刑問(wèn)題進(jìn)行了規(guī)定，解決了司法機(jī)關(guān)迫切需要指導(dǎo)性標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題?？梢哉f(shuō)，這一司法解釋有效地解決了當(dāng)前實(shí)踐中存在著的缺乏規(guī)范性文件的問(wèn)題，對(duì)實(shí)踐的開(kāi)展有著顯著地推動(dòng)作用。

（三）興奮劑入刑限度的理論闡釋

對(duì)于刑法是否應(yīng)當(dāng)規(guī)制興奮劑行為，當(dāng)前學(xué)界有“肯定說(shuō)”“否定說(shuō)”“折中說(shuō)”3種觀點(diǎn)。（1）肯定說(shuō)是指贊同興奮劑行為被刑法所規(guī)制，主要反對(duì)興奮劑的行業(yè)自治：（2）否定說(shuō)主要贊同體育行業(yè)自治，反對(duì)興奮劑行為被刑法所規(guī)制；（3）折中說(shuō)指應(yīng)當(dāng)由刑法和行業(yè)自治或非刑法，分別調(diào)整不同的興奮劑行為，關(guān)鍵在于保持刑法謙抑性的必要條件，應(yīng)盡量采取非刑法的方式考慮各案的相適應(yīng)性[6]。各觀點(diǎn)不乏真知灼見(jiàn)，但主流觀點(diǎn)還是認(rèn)為興奮劑行為有極大的社會(huì)危害性刑法應(yīng)該介入，或適當(dāng)介入極少存在不介入的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為雖然其情節(jié)沒(méi)有十分嚴(yán)重的社會(huì)危害性，但長(zhǎng)期適用行政性規(guī)章處理，其層級(jí)低、軟法居多、強(qiáng)制性弱的特點(diǎn)反而“縱容”了興奮劑行為，使其數(shù)量不降反增，波及范圍逐漸擴(kuò)大，因此具有可受刑法控制的性質(zhì)[7]。也有學(xué)者十分決斷，認(rèn)為必須采取刑法規(guī)制[8]。有學(xué)者則持中立立場(chǎng)認(rèn)為，必須從體育犯罪刑法邊界的爭(zhēng)論焦點(diǎn)探尋體育犯罪的應(yīng)然邊界，界定體育犯罪刑法規(guī)制的合理范圍[9]。由此可見(jiàn)當(dāng)前學(xué)界存在著不同的立場(chǎng)，主要是對(duì)于興奮劑行為刑法規(guī)制的限度不同，如果不能合理規(guī)制刑法限度，則不可避免刑法對(duì)興奮劑行為的不當(dāng)介入。

（四）對(duì)興奮劑入刑限度的分析

基于學(xué)界大部分理論偏向于興奮劑入刑肯定說(shuō)，需要認(rèn)真分析刑法規(guī)制興奮劑的合理限度，即遵循刑法的必要性原則，以防刑事立法不當(dāng)對(duì)體育領(lǐng)域造成不健康的影響。

首先體育是一個(gè)特殊的行業(yè)，是一個(gè)呈現(xiàn)精彩對(duì)抗，追求更高更快更強(qiáng)的行業(yè)，需要達(dá)到這些目的就要有一個(gè)強(qiáng)壯于常人的身體，興奮劑就可以很好地幫助運(yùn)動(dòng)員達(dá)到這樣的條件。就如健身行業(yè)，類(lèi)固醇是一個(gè)眾人皆知的興奮劑藥品，也不斷有古典健美運(yùn)動(dòng)員承認(rèn)使用類(lèi)固醇，但他們獎(jiǎng)牌、成績(jī)并未作古，可以看出該行業(yè)是允許其存在的，因?yàn)檫\(yùn)動(dòng)員使用過(guò)后之時(shí)對(duì)自己的身心健康造成一定的損害，并未有極大的社會(huì)危害性，并能提高行業(yè)觀賞性。此行為也引發(fā)思考：運(yùn)動(dòng)員自食興奮劑是否造成的較小的社會(huì)損害，不應(yīng)當(dāng)與他人強(qiáng)迫、教唆使用興奮或使用興奮劑考試作弊等行為同日而語(yǔ)呢？

第二，對(duì)違規(guī)行為應(yīng)當(dāng)考慮行為人主觀心理、客觀事實(shí)行為、對(duì)社會(huì)的危害性以及與合規(guī)行為的偏差度，綜合考量是否需要刑法規(guī)制?，F(xiàn)行機(jī)制評(píng)價(jià)不足是指現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)“濫用興奮劑”的處罰與其所造成的社會(huì)危害程度不等價(jià)，不能達(dá)到有效抑制、防止此種行為出現(xiàn)的效果[10]。如行為人走私、非法經(jīng)營(yíng)、非法使用興奮劑則應(yīng)相應(yīng)犯罪論處。行為人實(shí)施這些行為本身具有主觀故意的心理，并且實(shí)施法所不容的客觀行為，走私、非法使用等行為對(duì)社會(huì)危害性極大，更遑論與合規(guī)行為的偏差度，理應(yīng)受到相應(yīng)處罰。唯有這種嚴(yán)重的興奮劑行為予以合理的刑法規(guī)制，才可以使體育逐漸健康發(fā)展。

第三、若刑法過(guò)度干預(yù)競(jìng)技體育，則影響競(jìng)技體育的健康發(fā)展。目前興奮劑行為愈演愈烈，需要借助行業(yè)自治進(jìn)行優(yōu)化治理，需要更專(zhuān)業(yè)的專(zhuān)家、法規(guī)來(lái)規(guī)范專(zhuān)業(yè)的體育競(jìng)賽?；诟?jìng)技體育的行業(yè)特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)慎重考慮其刑法規(guī)制。

三、興奮劑入刑的標(biāo)準(zhǔn)的必要性原則

合理確定刑法介入興奮劑邊界具有重大意義，如何在競(jìng)技體育的觀賞性和刑事秩序之間擇其優(yōu)劣是亟待解決的問(wèn)題。鑒于此，尋找興奮劑入刑的合理范圍需要借助刑法的必要性原則考慮其謙抑性。

（一）必要性原則的內(nèi)涵外延

我國(guó)的傳統(tǒng)觀點(diǎn)一直強(qiáng)調(diào)刑法的必要性原則，具體表現(xiàn)為強(qiáng)調(diào)非犯罪化，強(qiáng)調(diào)凡是可以用民事方法處理的都不能用刑事方法處理，強(qiáng)調(diào)不能像西方國(guó)家那樣擴(kuò)大刑法的處罰范圍，強(qiáng)調(diào)刑法的處罰范圍越窄越好[11]。興奮劑犯罪理應(yīng)受到法律懲罰，但必須在明確其犯罪本質(zhì)的基礎(chǔ)上加以確定，欲洞察事物的本質(zhì)，必先從現(xiàn)象開(kāi)始[12]。

犯罪的刑法界限應(yīng)以必要性原則為界限，即不具備極大社會(huì)危害性危害全體公民合法權(quán)益的情況下不能使用刑法規(guī)制，危及全體公民基本權(quán)益即具有極大社會(huì)危害性時(shí)必須用，但必須對(duì)犯罪人的基本人權(quán)侵害盡量少，主要起到抑制、威懾的作用。興奮劑犯罪應(yīng)當(dāng)是行為人實(shí)質(zhì)上具備主觀過(guò)錯(cuò)，實(shí)質(zhì)上實(shí)施客觀行為且具備極大的社會(huì)危害性的行為。以往的入刑紛爭(zhēng)往往是沒(méi)有考慮刑法的必要性原則，將社會(huì)危害性和法律違反性片面的作為入刑的標(biāo)準(zhǔn)。必要性原則包括三個(gè)方面：（1）刑法的補(bǔ)充性：只有在其他手段的規(guī)制不能遏制源頭的情況下才可以動(dòng)用刑法，（2）刑法的寬容：刑法只規(guī)制社會(huì)危害性極大，影響公民人權(quán)的情況、（3）刑法的不完整性：刑法的寬容性恰恰是刑法的不完整性，未將所有侵害法益的行為定為犯罪。

（二）興奮劑入刑的必要性原則判斷

本文將主要探討自食興奮劑的必要性原則判斷。自食興奮劑雖然會(huì)對(duì)自己的身體造成一定的損害，前提是在服用至一定的量上時(shí)才會(huì)導(dǎo)致的。但該行為也只是對(duì)自己的身體造成傷害，并不會(huì)有極大的社會(huì)危害性，亦不會(huì)危害公民權(quán)益，更不會(huì)影響體育的健康發(fā)展。因此不應(yīng)該使用刑法消弭，充分考慮到刑法的寬容即只針對(duì)社會(huì)危害性極大、影響公民人權(quán)的情況。如果自食興奮劑造成了比賽的不公平可以通過(guò)收回獎(jiǎng)牌、廢除成績(jī)、禁賽、罰款等方式處罰。對(duì)于走私、非法經(jīng)營(yíng)、非法使用興奮劑的行為國(guó)家已經(jīng)出臺(tái)《解釋》對(duì)該行為予以規(guī)制，充分考慮到刑法的補(bǔ)充性亦體育行業(yè)自治不能遏制犯罪源頭，需要刑法加以規(guī)制。刑法的必要性原則主要是強(qiáng)調(diào)處罰當(dāng)罰的情況，減少對(duì)行為人的人權(quán)傷害，起到遏制源頭的作用，因此通過(guò)非刑事處罰可以起到良好抑制的違規(guī)行為則不適用刑法消弭。

四、興奮劑入刑的活性化處理

從2007年最高人民檢察院提出貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法制度以來(lái)，隨著刑事和解、坦白從寬以及寬嚴(yán)相濟(jì)等制度的確立和發(fā)展，我國(guó)儼然形成一種犯罪活性化處理的實(shí)踐現(xiàn)象，也可謂是一種刑法私法化現(xiàn)象[12]。當(dāng)前不斷存在興奮劑司法實(shí)踐濫觴，更應(yīng)該提倡興奮劑活性化理念。而且學(xué)界當(dāng)前并未有人將該機(jī)制運(yùn)用于興奮劑行為研究，偶爾涉及也只是淺嘗輒止。

（一）自食興奮劑不入罪的合理性

自食興奮劑行為與走私、非法使用以及非法經(jīng)營(yíng)則略有不同，雖然行為人具有使用興奮劑的主觀故意但該行為只對(duì)自身健康有所傷害并不具備極大的社會(huì)危害性。且根據(jù)罪刑法定原則，當(dāng)前法律未有對(duì)自食興奮劑行為的刑法規(guī)制，因此較輕微的自食興奮劑行為應(yīng)該免除或適當(dāng)免除處罰。但是情節(jié)特別嚴(yán)重的應(yīng)當(dāng)依法規(guī)制，這樣既符合依法治國(guó)、依法治體的基本要求，也保護(hù)運(yùn)動(dòng)員的身體健康和競(jìng)技體育的純潔、健康發(fā)展。

（二）增設(shè)財(cái)產(chǎn)刑、資格刑條款

我國(guó)當(dāng)前的刑事立法模式存在著“重自由刑而輕其他刑罰種類(lèi)”的缺陷。實(shí)際上，在西方發(fā)達(dá)國(guó)家，對(duì)于興奮劑犯罪的刑罰種類(lèi)往往更為多樣，刑罰的配置也和行為人的犯罪行為的輕重、主觀心態(tài)有著密切的聯(lián)系，對(duì)于社會(huì)大眾起到的震懾力更為顯著，如希臘就規(guī)定采用興奮劑獲利的應(yīng)當(dāng)沒(méi)收全部財(cái)產(chǎn)[13]，這種“傾家蕩產(chǎn)”的懲罰自然要比一兩年的有期徒刑更有震懾力，也更為科學(xué)。由于體育領(lǐng)域的特殊性，行為人多為教練員或運(yùn)動(dòng)員，其犯罪行為是出于利用他人謀取私利，所以從業(yè)禁止可以更好地起到積極的預(yù)防作用[14]。但是，在我國(guó)當(dāng)前刑事法律對(duì)于興奮劑犯罪缺乏有效規(guī)制的情況下，我們很難能夠通過(guò)刑法典來(lái)確定一個(gè)具體的規(guī)定來(lái)處罰興奮劑犯罪，而刑罰種類(lèi)配置的科學(xué)化自然也無(wú)法得到有效的保障。

（三）采用功能主義刑法解釋論

功能主義刑法解釋論是一種目的理性的刑法解釋論，本質(zhì)上是以預(yù)防主義為導(dǎo)向的解釋論，注重刑事政策對(duì)刑法解釋產(chǎn)生影響，可比較理性的確定刑法所要保護(hù)的法益，軟化刑法剛性的功能[15]。功能主義刑法可以更好地履行國(guó)家的保護(hù)義務(wù)以及確定刑法的邊界[16]。是符合現(xiàn)代社會(huì)法律治理體系發(fā)展趨勢(shì)解釋論。的但也會(huì)存在一些不足之處，可能會(huì)導(dǎo)致刑法過(guò)分溫柔或過(guò)分暴力兩種極端。

鑒于此面對(duì)功能主義刑法解釋?xiě)?yīng)該要取其精華，棄其糟粕。在興奮劑行為構(gòu)成相應(yīng)具體犯罪的同時(shí)，可以采用功能主義刑法解釋論，理性解釋所構(gòu)成的具體犯罪的保護(hù)法益，將無(wú)足輕重的法律行為排除在刑法懲罰的范圍之外。當(dāng)行為人不具有一定要被刑法懲辦的理由時(shí)，可以對(duì)行為人作出免刑或非刑事的處罰，絕不可為了遏制源頭，過(guò)分侵害行為人的法益，這是對(duì)人權(quán)的絕對(duì)踐踏。

在興奮劑行為中更應(yīng)該適用該理性的功能主義解釋論。與走私、非法經(jīng)營(yíng)、非法使用興奮劑行為不同，運(yùn)動(dòng)員自食興奮劑的行為對(duì)社會(huì)危害性較小，產(chǎn)生的影響力較弱，只有在服用過(guò)多劑量的同時(shí)才會(huì)對(duì)身體產(chǎn)生損害，較少劑量的興奮劑對(duì)身體的傷害都處于可逆的狀態(tài)。鑒于此，自食興奮劑不應(yīng)該處于非刑法懲戒不可的行為內(nèi)，可以較好地適用刑法功能主義解釋論，較理性的分析其犯罪構(gòu)成在給予相應(yīng)懲罰力度的同時(shí)，努力保護(hù)運(yùn)動(dòng)員的法益。

五、結(jié)論

縱觀世界各國(guó)僅有意大利、塞爾維亞等少數(shù)國(guó)家將自服用興奮劑的行為認(rèn)為是犯罪行為并將其寫(xiě)入刑法。因此大部分國(guó)家并不認(rèn)為這是一種犯罪行為。

首先，我國(guó)刑法中并未對(duì)運(yùn)動(dòng)員自主服用興奮劑的行為作出詳細(xì)的規(guī)定，因此根據(jù)罪刑法定原則，興奮劑違規(guī)運(yùn)動(dòng)員不應(yīng)被追究刑事責(zé)任；

其次，針對(duì)興奮劑違規(guī)運(yùn)動(dòng)員，亦有相應(yīng)的行業(yè)自治對(duì)運(yùn)動(dòng)員予以規(guī)制。對(duì)運(yùn)動(dòng)員來(lái)說(shuō)，參加比賽相當(dāng)于他們的職業(yè)，對(duì)運(yùn)動(dòng)員實(shí)施禁賽處理相當(dāng)于將剝奪運(yùn)動(dòng)員在一定時(shí)間內(nèi)的從業(yè)自由，在競(jìng)技體育職業(yè)化的今天，禁賽等于取消了運(yùn)動(dòng)員從業(yè)的資格，剝奪了其進(jìn)行正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的自由，與刑法中的“從業(yè)禁止”懲罰力度相當(dāng)，具有可預(yù)期的嚴(yán)厲性。因此，無(wú)需對(duì)自食興奮劑進(jìn)行刑事追究；

最后，要從根本上控制興奮劑的使用。運(yùn)動(dòng)員生活在一個(gè)相對(duì)被保護(hù)較好的“空間”內(nèi)，能自主接觸到興奮劑的可能性較低，大部分是由教練員、隊(duì)醫(yī)等人員引誘、威逼、強(qiáng)迫的。相較于運(yùn)動(dòng)員自主服用，在競(jìng)技體育領(lǐng)域這類(lèi)情況發(fā)生的更多。因此應(yīng)該通過(guò)刑法遏制源頭使該情況予以消弭。