周彥中

（華東政法大學(xué) 上海 200063）

一、問題的提出

根據(jù)最高檢發(fā)布的《未成年人檢察工作白皮書（2020年）》，2016-2019年我國(guó)未成年人犯罪數(shù)量有所回升，2020年雖大幅下降，但與疫情形勢(shì)及防控嚴(yán)密有關(guān)。未成年犯罪類型也朝著暴力化等惡劣性質(zhì)方向發(fā)展，聚眾斗毆、尋釁滋事犯罪人數(shù)排名已經(jīng)穩(wěn)居第二、三位。且近來“14歲初中生弒母藏尸”“13歲男孩殺害6歲鄰居并拋尸”等新聞不斷登上熱搜，“隱秘的角落”在現(xiàn)實(shí)中輪番上演，犯罪低齡化問題也引發(fā)社會(huì)強(qiáng)烈關(guān)注。因此，主張加強(qiáng)對(duì)未成年人犯罪的司法干預(yù)的呼聲越來越高。

羈押作為剝奪或限制涉罪未成年人的主要司法干預(yù)舉措，是對(duì)涉罪未成年人個(gè)人自由影響深遠(yuǎn)。國(guó)家在未成年人刑事羈押領(lǐng)域存在一定程度司法角色缺位，特別是存在對(duì)涉罪未成年人審前羈押的適用對(duì)象和案件適用范圍狹窄、羈押替代性措施缺乏靈活性等問題。而國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)此研究大多就如何嚴(yán)格限制羈押措施、降低羈押率等就事論事，而鮮少涉及其指導(dǎo)理論研究。在此情形下，加強(qiáng)未成年人刑事羈押領(lǐng)域的指導(dǎo)理論研究，探索契合我國(guó)國(guó)情的未成年人刑事羈押模式，是解決我國(guó)未成年人刑事司法弊病的出路之一。

二、國(guó)家親權(quán)與未成年人羈押

（一）國(guó)家親權(quán)理念的域外檢視

現(xiàn)代意義上的國(guó)家親權(quán)發(fā)源于英國(guó)，指國(guó)家對(duì)兒童等人所享有的一般監(jiān)護(hù)權(quán)。美國(guó)在繼承英國(guó)君主親權(quán)的基礎(chǔ)上，擴(kuò)大了介入與管轄范圍，并隨未成年人法院的設(shè)立而發(fā)展、興盛。對(duì)未成年人刑事程序而言，國(guó)家親權(quán)理論強(qiáng)調(diào)國(guó)家責(zé)任，主張對(duì)涉罪未成年人進(jìn)行積極性干預(yù)。有學(xué)者稱之為“特殊監(jiān)護(hù)模式”，即國(guó)家作為最高監(jiān)護(hù)人，負(fù)有保護(hù)職責(zé)和監(jiān)護(hù)義務(wù)。

但在20世紀(jì)50年代之后，以國(guó)家親權(quán)理論為核心的未成年人羈押模式受到學(xué)界和實(shí)務(wù)界的強(qiáng)烈抨擊：第一，未成年人處遇效果不如預(yù)期，犯罪率逐年攀升；第二，因過度干預(yù)而導(dǎo)致的“犯罪標(biāo)簽”后果；第三，客觀上侵蝕未成年人合法權(quán)益，異化為“國(guó)家侵權(quán)”。因而國(guó)家親權(quán)理論的發(fā)展曾一度受挫。例如，通過社區(qū)分流、警察分流、法院分流和以社會(huì)福利為基礎(chǔ)的四種方式，美國(guó)許多州逐漸減少對(duì)涉罪少年的司法干預(yù)。進(jìn)入21世紀(jì)，隨著對(duì)正當(dāng)法律程序和兒童福利愈加重視，國(guó)家親權(quán)理論又隨之興起且逐步成為英美等國(guó)少年司法指導(dǎo)理論。

（二）國(guó)家親權(quán)理念在我國(guó)的發(fā)展現(xiàn)況

近年我國(guó)加快推進(jìn)未成年人保護(hù)相關(guān)立法工作，同步修訂和施行未成年人保護(hù)法、預(yù)防未成年人犯罪法，加強(qiáng)了對(duì)未成年人合法權(quán)益的保護(hù)和對(duì)未成年人犯罪的預(yù)防和矯治。新未成年人保護(hù)法開門見山即將“國(guó)家”立于首位，直接凸顯了國(guó)家的親權(quán)責(zé)任主體地位，而過去法條對(duì)此表述則是較為隱晦的，說明國(guó)家在現(xiàn)行未成年人司法程序中的主導(dǎo)地位得以強(qiáng)化，體現(xiàn)了國(guó)家親權(quán)理念的內(nèi)核。此外，刑法修正案（十一）將未成年人刑事責(zé)任年齡下調(diào)至12周歲，擴(kuò)大了未成年人刑事管轄范圍。實(shí)務(wù)層面，司法機(jī)關(guān)加強(qiáng)未成年人司法保護(hù)工作，依法懲戒和精準(zhǔn)幫教涉罪未成年人，對(duì)未成年人審前羈押進(jìn)行整改和多地試點(diǎn)。例如，2016年以來，海淀檢察院探索建立臨界預(yù)防機(jī)制，將在辦案中發(fā)現(xiàn)的涉罪但未及刑事責(zé)任年齡的“臨界預(yù)防群體”納入未檢業(yè)務(wù)范圍。

三、當(dāng)前我國(guó)未成年人羈押之困境

（一）羈押適用對(duì)象范圍小

我國(guó)刑事羈押適用對(duì)象范圍存在過于謙抑問題。其一，將部分未成年人事件排除在司法管轄之外。例如，預(yù)防未成年人犯罪法規(guī)定，未成年人實(shí)施刑法有規(guī)定的、因不滿法定刑事責(zé)任年齡不予刑事處罰的嚴(yán)重不良行為的，可對(duì)其進(jìn)行專門矯治教育，則此類未成年人事件將被排除在司法管轄之外。其二，將某些行為非犯罪化。例如依據(jù)相關(guān)司法解釋，已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人，如與幼女發(fā)生性行為、實(shí)施校園霸凌等，未造成嚴(yán)重危害后果的，不以犯罪論處。

這將導(dǎo)致以下后果：一是，司法介入的滯后，放縱那些屢次違法或輕微犯罪卻不夠刑事處罰條件的不良少年，使其越陷越深。二是，法律不應(yīng)對(duì)低齡孩童惡性案件置之不理，不應(yīng)讓未成年人以及社會(huì)公眾覺得司法對(duì)其無可奈何，有時(shí)也需要施以一定限度的懲罰性教育。

有人擔(dān)心擴(kuò)大羈押適用范圍可能會(huì)帶來羈押率的陡增。不然。其一，未成年人羈押除保障訴訟順利進(jìn)行外，還肩負(fù)教育、輔導(dǎo)等功能，國(guó)家主動(dòng)介入以及羈押功能多元化導(dǎo)致未成年人羈押適用率并不必然低于成年人羈押率。其二，從各國(guó)司法實(shí)踐來看，未成年人羈押率一般是高于成年人的羈押率的。例如，美國(guó)刑法規(guī)制范圍遠(yuǎn)大于我國(guó)，但其成年人和未成年人的羈押率仍遠(yuǎn)低于我國(guó)。其三，司法強(qiáng)干預(yù)一般會(huì)導(dǎo)致案件數(shù)量大幅下降，犯罪形勢(shì)漸趨緩和，從而帶來良性循環(huán)。

（二）約束手段乏力且暗含懲罰性質(zhì)

根據(jù)刑法規(guī)定，對(duì)因不滿16周歲不予刑事處罰的未成年人可以開展專門矯治教育。預(yù)防未成年人犯罪法將有嚴(yán)重不良行為的未成年人進(jìn)行的專門教育納入國(guó)民教育體系，教育行政部門會(huì)同公安機(jī)關(guān)可決定將其送入專門學(xué)校接受專門教育。這實(shí)質(zhì)上是一種羈押替代措施，將“收容教養(yǎng)”代之以“專門矯治教育”。

但專門教育與收容教養(yǎng)兩者并不兼容，專門教育無法取代收容教養(yǎng)。對(duì)行為嚴(yán)重偏軌的未成年人需采取高強(qiáng)度矯治方式，一般需限制其人身自由。但若未經(jīng)法院判決而長(zhǎng)時(shí)間限制公民人身自由，明顯與現(xiàn)代法治理念不合。且近些年法律對(duì)低齡孩童嚴(yán)重暴力事件的“縱容”已引起民眾不滿，現(xiàn)又代之以“不痛不癢”的專門教育，有可能進(jìn)一步損害法律的權(quán)威性。

另外，審前羈押刑期折抵制度強(qiáng)化審前羈押與刑罰之間的對(duì)等性，使審前羈押實(shí)質(zhì)具有懲罰性。我國(guó)現(xiàn)階段羈押替代性措施又存在制度性漏洞，非羈押措施的適用效果不如預(yù)期。因此，為了實(shí)現(xiàn)教育、輔導(dǎo)、考察等功能，勢(shì)必要求對(duì)未成年人人身拘束范圍的擴(kuò)大。

四、域外解決困境的做法與機(jī)制考察

（一）多將未成年人設(shè)定為身份犯

作為區(qū)別對(duì)待原則和特殊優(yōu)待原則的直接體現(xiàn)，未成年人涉罪行為通常另立概念。美國(guó)一般將未成年人犯罪稱為少年罪錯(cuò)，以區(qū)別于成年人犯罪，并在此基礎(chǔ)上區(qū)分為刑事犯罪的罪錯(cuò)行為和身份罪錯(cuò)行為。由此衍生出身份犯的概念，即在少年違反了只對(duì)該群體禁止的法律時(shí)才會(huì)對(duì)其進(jìn)行約束，例如煙酒消費(fèi)、不上學(xué)、離家出走、無故攜帶刀械等。日本將涉案未成年人區(qū)分為犯罪少年、觸法少年、虞犯少年。其中虞犯類似于美國(guó)的身份犯。“觸法”則是指觸犯刑法但無須承擔(dān)刑事責(zé)任，而予以保護(hù)處分。身份犯的概念使得未成年人的某些行為得以納入司法干預(yù)范圍。

預(yù)防未成年人犯罪法中規(guī)定“嚴(yán)重不良行為”的概念已經(jīng)接近日本的少年觸法行為概念。但與日本不同的是，我國(guó)對(duì)于嚴(yán)重不良行為采取的是一種較為行政化的矯治和教育方式，由教育行政部門會(huì)同公安機(jī)關(guān)決定對(duì)未成年人進(jìn)行專門矯治教育，尚不能說我國(guó)已經(jīng)將此種未成年人的嚴(yán)重不良行為納入了司法管轄的范疇，顯示出我國(guó)對(duì)此類行為的司法干預(yù)不足。

（二）以案件類型或行為性質(zhì)而非單一年齡標(biāo)準(zhǔn)界定司法管轄范圍

英美國(guó)家通常只規(guī)定管轄案件類型或行為性質(zhì)，不設(shè)下限年齡或最低刑責(zé)年齡普遍較低。例如美國(guó)大部分州都沒有最低刑責(zé)年齡限制，作出限定的，最高也不超過10歲。英國(guó)一般以7歲為最低刑責(zé)年齡。我國(guó)香港地區(qū)繼承英國(guó)法的傳統(tǒng)，早期一直以7歲為限，2003年后改為10周歲?？梢娖鋵?duì)未成年人的司法管束不以年齡為絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，而代之以實(shí)際的行為性質(zhì)為界。

犯罪低齡化是國(guó)際大趨勢(shì)，但卻沒有一個(gè)發(fā)達(dá)國(guó)家輕易降低刑事責(zé)任年齡，說明這是社會(huì)文明發(fā)展的必然結(jié)果。且犯罪低齡化的出現(xiàn)，恰恰揭示了心智尚未健全的未成年人在錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境中，認(rèn)知和辨識(shí)能力依然欠缺。僅降低刑事責(zé)任年齡，并不是防治犯罪低齡化的最優(yōu)選項(xiàng)，未成年人犯罪率可能會(huì)不減反增。我們真正應(yīng)當(dāng)借鑒和學(xué)習(xí)的，應(yīng)當(dāng)是英美日等國(guó)家以案件類型或行為性質(zhì)界定司法管轄范圍。

五、我國(guó)解決當(dāng)前困境可能的改良路徑

（一）適當(dāng)擴(kuò)大司法管轄范圍

在擴(kuò)大未成年人審前羈押適用對(duì)象這一問題上，應(yīng)本著循序漸進(jìn)原則，諸如日本法中的虞犯等概念不急于引進(jìn)，未成年人的一般違法行為仍應(yīng)當(dāng)保留在現(xiàn)行機(jī)制內(nèi)，以專業(yè)學(xué)校和機(jī)構(gòu)的方式予以矯治。但對(duì)嚴(yán)重不良行為可考慮逐步將其納入司法管轄范疇。此外，也可先將某類或某幾類未成年人嚴(yán)重犯罪納入少年司法的管轄范疇。例如有學(xué)者建議，鑒于我國(guó)校園欺凌和暴力性事件的增多，可以先將達(dá)到一定嚴(yán)重程度的校園暴力納入少年司法管轄范圍，并且此管轄不應(yīng)以年齡為限。近年來未成年人參與黑惡犯罪相對(duì)突出，人數(shù)總量雖不大，但呈逐年增長(zhǎng)和低齡化態(tài)勢(shì)明顯，必須引起足夠重視。

（二）將限制人身自由決定權(quán)劃歸司法，激活更多司法干預(yù)手段

如前所述，限制人身自由措施的決定權(quán)應(yīng)司法化。但需注意在擴(kuò)大司法干預(yù)的同時(shí)協(xié)調(diào)司法權(quán)與行政權(quán)的矛盾，設(shè)計(jì)和運(yùn)用符合未成年人案件特殊性的干預(yù)體系。有學(xué)者建議開展二元矯治模式，即對(duì)具有不同程度行為偏差的未成年人分別適用專門教育和強(qiáng)制教育。其中，專門教育偏重行政化，針對(duì)的主要是有嚴(yán)重不良行為的孩童；強(qiáng)制教育劃歸司法，由人民法院決定是否采取限制人身自由的強(qiáng)制性教育措施。這有助于將涉罪但不予刑事處罰的未成年人與實(shí)施嚴(yán)重不良行為的未成年人分離，劃入司法干預(yù)范疇。

筆者認(rèn)為，這種模式目前看來是可行和必要的。理由如下：第一，節(jié)約司法資源。各省原都有未成年人勞教所，場(chǎng)地現(xiàn)成，開展強(qiáng)制教育制度，幾乎無需再單獨(dú)建設(shè)新場(chǎng)所。第二，針對(duì)性矯治。行為出現(xiàn)嚴(yán)重偏差的低齡孩童，具有較大的人身危險(xiǎn)性，相應(yīng)地，矯治強(qiáng)度也應(yīng)更大。第三，符合法治社會(huì)發(fā)展要求，將限制人身自由的決定權(quán)劃歸司法。

（三）構(gòu)建正當(dāng)法律程序保障機(jī)制

國(guó)家親權(quán)在未成年人司法中表現(xiàn)出的未成年人司法權(quán)本質(zhì)上仍然是一種控制權(quán)，存在過度干預(yù)風(fēng)險(xiǎn)。國(guó)家以權(quán)威“監(jiān)護(hù)人”身份介入未成年人刑事司法程序，若要想真正提供行之有效的保護(hù)和矯治，最主要的措施就是引入正當(dāng)程序保障機(jī)制。但目前我國(guó)未成年人司法的程序性構(gòu)建僅體現(xiàn)在審判環(huán)節(jié)。因此，我國(guó)在擴(kuò)大對(duì)未成年人案件的司法干預(yù)的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)構(gòu)建正當(dāng)法律程序，將未成年人羈押的決定、羈押必要性審查以及非羈押措施的適用等予以程序化、機(jī)制化，特別是要保障涉罪未成年人的救濟(jì)權(quán)利。

為了解決我國(guó)羈押的實(shí)質(zhì)懲罰性問題，從時(shí)間縱向而言，從立案到執(zhí)行由專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，設(shè)置多層聽證程序，注重未成年人案件在各個(gè)程序性環(huán)節(jié)的銜接和貫通。從橫向來看，不同組織等力量之間如何組合、關(guān)聯(lián)、整合，進(jìn)而構(gòu)建起一套未成年人刑事程序保護(hù)體系，尚待進(jìn)一步研究。