李紫陽，張澤辰

(華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，上海 200042)

一、問題引出：《刑法修正案(十一)》洗錢罪修改之得失評析

2020年12月26日，為嚴(yán)厲打擊洗錢犯罪，控制跨境贓款流通，我國《刑法修正案(十一)》對洗錢罪作了如下四項(xiàng)修改：將“明知……為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”修改為“為掩飾、隱瞞……”，刪除了第1款第2項(xiàng)、3項(xiàng)中的“協(xié)助”措辭，將第1款第4項(xiàng)中的“協(xié)助將資金匯往境外的”修改為“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的”，刪除第1款中罰金刑的百分比限制，將第2款單位犯罪法定刑修改為“依照前款的規(guī)定處罰”。后兩處變動(dòng)僅是法定刑的調(diào)整，未影響到洗錢罪構(gòu)成要件的定型，本文不作過多討論。前三處修改直接影響到洗錢罪犯罪構(gòu)成的定型，通過刪除主觀“明知”，刪除“協(xié)助”措辭實(shí)現(xiàn)了自洗錢行為犯罪化。然而，學(xué)界對該項(xiàng)修改的合理性仍莫衷一是。否定說者認(rèn)為自洗錢行為屬于事后不可罰行為，對之進(jìn)行處罰有違刑法禁止重復(fù)評價(jià)原則[1](P55-56)。本文持與之相反的肯定說之見解。

事后不可罰行為有兩種：行為沒有對新的法益造成新的侵害不具有刑事違法性，對行為人實(shí)施適法行為沒有期待可能性不具有刑事有責(zé)性，自洗錢行為并不屬于兩者之一。一方面，自洗錢行為對新的法益造成了侵犯。作為洗錢罪的上游犯罪，毒品犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、貪污賄賂犯罪與黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪等分別保護(hù)的法益是社會(huì)管理秩序、公共安全秩序以及職務(wù)廉潔及其不可收買性，這與洗錢罪所保護(hù)的金融管理秩序及司法機(jī)關(guān)正?；顒?dòng)秩序之復(fù)數(shù)法益完全不同。走私犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙罪等類罪保護(hù)法益雖都屬于社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序法益，且與洗錢罪所側(cè)重保護(hù)的金融管理秩序法益具有一定的包容性，但卻無法包容評價(jià)洗錢罪所保護(hù)的司法機(jī)關(guān)正常司法活動(dòng)秩序法益。由此可知，自洗錢行為并不是上游犯罪行為的自然延伸，也不是對上游犯罪法益侵害狀態(tài)的簡單維系，而是進(jìn)一步對國家司法秩序、金融管理秩序等新的法益造成了侵犯。另一方面，行為人具有實(shí)施適法行為的期待可能性。以“癖馬案”為契機(jī)，韋塞爾斯教授認(rèn)為判斷責(zé)任時(shí)應(yīng)既考察主觀心理事實(shí)或狀態(tài)，又考察行為人是否具有實(shí)施適法行為的可能性[2](P219)。因?yàn)椤凹幢闶侵?jǐn)慎的人，雖能在個(gè)別情形下不犯小錯(cuò)誤，但也沒法一直不犯這種錯(cuò)誤。要求終身如機(jī)器一樣的精確是‘不可期待的’”[3](P115)。然而，期待可能性理論卻并非放諸四海皆準(zhǔn)的出罪事由，如若僅像許霆一樣，出于貪婪欲望而實(shí)施非法取財(cái)行為時(shí)便不能以欠缺期待可能性而阻卻行為之責(zé)任[4](P125)。自洗錢行為與行為人的生命、尊嚴(yán)等重大利益并無關(guān)聯(lián)，對自洗錢行為的否定性評價(jià)也僅是讓行為人無法將上游犯罪的黑錢“洗白”而已，本質(zhì)上屬于對行為人貪財(cái)欲望的壓制，并不會(huì)使其陷入喪失實(shí)施適法行為期待可能性之兩難境地。

可見，《刑法修正案(十一)》將自洗錢行為進(jìn)行入罪處理不僅沒有教義學(xué)障礙，而且符合我國司法實(shí)踐和開展國際合作的要求。比如說，百名紅通人員李向東通過設(shè)立離岸公司進(jìn)行資產(chǎn)轉(zhuǎn)移和洗錢，因洗錢作為上游犯罪，被其他罪行吸收，無法單獨(dú)通過洗錢對其控訴，從而限制了國際合作的范圍?？傊瑢Ρ敬蜗村X罪擴(kuò)張入罪范圍、提高處罰力度的立法修改，本文持肯定態(tài)度。然而，本文卻同時(shí)認(rèn)為本次立法對洗錢罪的修改有所疏漏，沒有觀察到以第三方支付技術(shù)為代表的金融科技創(chuàng)新對洗錢罪的立法規(guī)制之沖擊，對第三方支付技術(shù)場景下日益突出的上游犯罪范圍狹窄、行為手段單一、主觀心態(tài)變異等問題均未作出適應(yīng)性回應(yīng)?！安煌鐣?huì)中犯罪行為的流行形式也是不同的；不同社會(huì)的犯罪控制機(jī)制也有明顯的不同?！盵5](P161)因此，本文認(rèn)為在第三方支付已經(jīng)成為洗錢犯罪的重要工具的時(shí)代背景下，我們有必要對第三方支付運(yùn)作模式、洗錢犯罪風(fēng)險(xiǎn)以及洗錢罪立法造成的沖擊等問題進(jìn)行研究，并慎重考慮如何進(jìn)行立法調(diào)適以對“曾經(jīng)達(dá)成的責(zé)任、安全、危害限制和損害后果的分配標(biāo)準(zhǔn)重新進(jìn)行定義”[6](P97-98)。

二、第三方支付的法定模式及其洗錢犯罪風(fēng)險(xiǎn)

實(shí)定法上討論洗錢犯罪行為的懲治及預(yù)防，應(yīng)采取一種循證的(Evidence-based)研究方式，先對第三方支付的法定模式有所了解，在明確運(yùn)用第三方支付進(jìn)行洗錢行為的主要手段，進(jìn)而為解決這一問題提供必要的“發(fā)現(xiàn)”“阻斷”的策略和方法[7](P48)。對何為第三方支付，學(xué)界有兩種主要觀點(diǎn)：(1)第三方支付是指獨(dú)立機(jī)構(gòu)與銀行簽約，提供與銀行支付結(jié)算系統(tǒng)對接口的交易支付平臺(tái)，實(shí)現(xiàn)電子商務(wù)交易方便、快捷、安全的賬戶劃轉(zhuǎn)服務(wù)[8](P64)；(2)第三方支付是指非金融機(jī)構(gòu)作為收、付款人的支付中介提供網(wǎng)絡(luò)支付、預(yù)付卡發(fā)行與受理、銀行卡收單以及中國人民銀行確定的其他支付服務(wù)[9](P62)。后一種定義源自2010年中國人民銀行發(fā)布的《非金融機(jī)構(gòu)支付管理辦法》(以下簡稱《支付管理辦法》)中的非金融機(jī)構(gòu)替換為第三方支付，即將第三方支付中的第三方理解為金融機(jī)構(gòu)以外的能提供支付中介服務(wù)的第三方。本文支持具有實(shí)定法依據(jù)的后者，將第三方支付視為非金融機(jī)構(gòu)支付。如此，法定意義上的第三方支付便具有網(wǎng)絡(luò)支付、預(yù)付卡發(fā)行與受理、銀行卡收單以及中國人民銀行確定的其他支付服務(wù)等四種類型。在對第三方支付技術(shù)沖擊洗錢罪立法問題進(jìn)行剖析前，可先對《支付管理辦法》中列明的各種第三方支付模式中隱含的洗錢犯罪風(fēng)險(xiǎn)及常見的洗錢犯罪手段進(jìn)行類型化。

(一)網(wǎng)絡(luò)支付

網(wǎng)絡(luò)支付是指依托公共網(wǎng)絡(luò)或者專用網(wǎng)絡(luò)在收付款人之間轉(zhuǎn)移貨幣資金的行為，包括貨幣匯兌、互聯(lián)網(wǎng)支付、移動(dòng)電話支付、固定電話支付、數(shù)字電視支付等。根據(jù)實(shí)現(xiàn)邏輯又可細(xì)分為網(wǎng)關(guān)模式與平臺(tái)模式，前者僅提供通道服務(wù)，不作資金沉淀，后者提供可進(jìn)行充值與提現(xiàn)等服務(wù)的獨(dú)立平臺(tái)賬戶[10](P30)。平臺(tái)模式中，所有接受第三方支付服務(wù)的用戶都需要向平臺(tái)服務(wù)商提交開戶申請，所有的第三方支付行為都需要借助該平臺(tái)賬戶完成[11](P83)。目前，網(wǎng)絡(luò)支付使用最多的領(lǐng)域是電子商務(wù)領(lǐng)域，電子商務(wù)網(wǎng)站與第三方支付的結(jié)合也促發(fā)了洗錢犯罪行為模式的異化。網(wǎng)絡(luò)支付模式下典型的洗錢風(fēng)險(xiǎn)為自買自賣行為，即買賣雙方達(dá)成一致，借助于電子商務(wù)網(wǎng)站、快遞公司、第三方支付平臺(tái)在匿名化、不接觸的方式下實(shí)現(xiàn)虛假貨款轉(zhuǎn)移與洗錢行為。洗錢犯罪行為通過大批量、無實(shí)物、小數(shù)額的買入與賣出操作以規(guī)避第三方支付平臺(tái)，以及反洗錢政府部門的反洗錢監(jiān)管，掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其產(chǎn)生的收益。

(二)預(yù)付卡發(fā)行與受理

預(yù)付卡包括單用途與多用途兩種模式，前者又被稱為封閉型預(yù)付卡，此種預(yù)付卡實(shí)質(zhì)上只是將傳統(tǒng)的“一手交錢、一手交貨”銷售模式轉(zhuǎn)變?yōu)轭A(yù)售模式，提前了消費(fèi)者支付購買錢款的時(shí)間，但并未在買方與賣方之外形成新的法律關(guān)系。常見的單用途預(yù)付卡包括公共交通卡、電話儲(chǔ)值卡等。與此不同，多用途預(yù)付卡由專營發(fā)卡機(jī)構(gòu)發(fā)行，可跨地區(qū)、跨行業(yè)與跨法人使用。根據(jù)2011年國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的中國人民銀行、監(jiān)察部、財(cái)政部等部門聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理的意見》(以下簡稱《商業(yè)預(yù)付卡管理意見》)可知，只有發(fā)行多用途預(yù)付卡才需人民銀行批準(zhǔn)，未經(jīng)批準(zhǔn)發(fā)行才會(huì)構(gòu)成非法從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)行為，單用途預(yù)付卡則由商務(wù)部門管理。反洗錢斗爭經(jīng)驗(yàn)已表明，多用途預(yù)付卡早已成為洗錢犯罪的便利工具。盡管我國對多用途預(yù)付卡的監(jiān)管較為嚴(yán)格，超過一定數(shù)額或者數(shù)量的購買行為將要求其提供有效身份證件，但是洗錢犯罪行為人仍可通過本人多次購買或雇傭他人多次購買不超過1萬元的不記名預(yù)付卡的方式進(jìn)行洗錢。此外，智能網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的預(yù)付卡發(fā)行與受理也早已脫離了線下面對面銷售的傳統(tǒng)模式之拘束，以北京資和信控股集團(tuán)旗下北京商服通網(wǎng)終科技有限公司發(fā)行與管理的北京商業(yè)服務(wù)業(yè)通用積分卡(簡稱“商通上卡”)為例，在淘寶平臺(tái)以“商通卡”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索可發(fā)現(xiàn)大量的商鋪在出售面額為5 000元以下的“商通卡”。由此可知，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的預(yù)付卡發(fā)行可能成為洗錢犯罪人進(jìn)行“二次匿名”洗錢的工具，即互聯(lián)網(wǎng)支付賬戶的匿名與預(yù)付卡購買行為的匿名，通過“二次匿名”可以保證洗錢犯罪人不受反洗錢監(jiān)管。

(三)銀行卡收單

中國人民銀行較為重視銀行卡收單行業(yè)的反洗錢監(jiān)管，先后頒布了《支付管理辦法》《銀行卡收單業(yè)務(wù)管理辦法》等規(guī)范性文件，使得銀行卡收單市場逐漸規(guī)范化，但目前銀行卡收單領(lǐng)域存在的外部監(jiān)管松弛與內(nèi)部控制松懈的問題是客觀存在的，部分銀行卡收單機(jī)構(gòu)為了追求經(jīng)濟(jì)效益，違規(guī)異地收單、外包管理混亂、怠于管理商戶與收單監(jiān)管乏力，致使利用銀行卡收單業(yè)務(wù)進(jìn)行洗錢套現(xiàn)的問題頻發(fā)。以開店寶支付有限公司為例，其在2020年已經(jīng)受到了中國人民銀行南京分行與中國人民銀行拉薩中心支行的兩次行政處罰。2020年2月26日由中國人民銀行南京分行作出的(南銀)罰字(2020)第7號(hào)行政處罰書指出開店寶江蘇分公司存在未落實(shí)特約商戶實(shí)名制、收單銀行結(jié)算賬戶管理、未按照約定開展客戶身份持續(xù)識(shí)別等問題。2020年5月9日由中國人民銀行拉薩中心支行作出的(拉銀)罰字(2020)1號(hào)-4號(hào)行政處罰書中指出開店寶西藏分公司存在違反銀行卡收單業(yè)務(wù)管理、客戶身份識(shí)別、保存客戶身份資料等問題。然而，特約商戶實(shí)名、交易記錄留存、交易記錄監(jiān)管、客戶身份持續(xù)識(shí)別等正是反洗錢法律體系中最為重要的制度。在這些核心制度尚未落實(shí)之前，洗錢犯罪行為人很容易就可以找到銀行卡收單反洗錢的薄弱領(lǐng)域并利用其進(jìn)行洗錢。

三、第三方支付場景下洗錢罪之立法問題

目前，學(xué)者大多從刑事前置法角度展開對利用第三方支付技術(shù)洗錢行為的防控對策研究，提出的建議包括但不限于：繼續(xù)落實(shí)客戶身份識(shí)別制度、客戶身份資料與交易記錄保存制度、可疑交易記錄報(bào)送制度等反洗錢行政規(guī)制制度，提高反洗錢相關(guān)規(guī)范的效力層級，對《反洗錢法》進(jìn)行再次修訂[12](P50-52)。這些從前置法層面上討論如何配置第三方支付服務(wù)提供者與使用者的反洗錢義務(wù)及其行政責(zé)任的研究具有積極價(jià)值。因?yàn)榉聪村X作為典型的行政犯罪，根據(jù)行政犯的刑事犯罪認(rèn)定機(jī)制，刑事違法與行政違法判斷間存在強(qiáng)從屬關(guān)系，“不僅表現(xiàn)為實(shí)質(zhì)違法性判斷上的從屬，也表現(xiàn)為基本概念和規(guī)范意義上的從屬。尤其是在司法實(shí)踐中，行政犯的刑事違法性判斷上，對基于行政法律的違法性判斷高度依賴”[7](P57)。因此，完善反洗錢前置法規(guī)定對于反洗錢犯罪的預(yù)防具有重要作用。然而，作為一項(xiàng)綜合性治理工程，僅靠前置法發(fā)力難以實(shí)現(xiàn)對洗錢違法犯罪行為的有效懲治，刑法作為保障法在反洗錢制度中的地位舉足輕重，不應(yīng)忽視對刑事反洗錢立法在新的技術(shù)背景下受到的沖擊以及完善對策研究。目前，第三方支付技術(shù)正在逐步摧毀常規(guī)安全計(jì)算體系的基石，使得傳統(tǒng)金融刑法面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，在提高市場清算效率的同時(shí)，還創(chuàng)新了交易產(chǎn)品與交易服務(wù)模式，隨之而來的是進(jìn)一步改變支付、清算和結(jié)算領(lǐng)域中洗錢罪的“范式”，并對洗錢犯罪的上游犯罪范圍、行為手段類型、犯罪主觀方面等產(chǎn)生了顛覆性的影響[13](P109)。

(一)洗錢罪上游犯罪范圍狹窄

通過對洗錢罪立法歷程進(jìn)行沿革分析可知，立法者對洗錢罪上游犯罪范圍擴(kuò)容問題保持著開放態(tài)度。從1997年我國《刑法》將毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪等三類犯罪列為洗錢罪上游犯罪以來，對其上游犯罪共進(jìn)行過兩次擴(kuò)容。為打擊跨國恐怖主義，2001年《刑法修正案(三)》增列恐怖活動(dòng)罪為上游犯罪。為履行國際公約義務(wù)、打擊腐敗與金融犯罪，2003年《刑法修正案(六)》又增列貪污賄賂犯罪、金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪為洗錢罪的上游犯罪?？墒?，在第三方支付等金融科技發(fā)展的“黃金期”，立法者卻始終對洗錢罪保持沉默，這導(dǎo)致刑法在規(guī)制洗錢罪方面表現(xiàn)乏力。根據(jù)中央人民銀行在2019年底發(fā)布的《2018年中國反洗錢報(bào)告》可知，“2018年，中國反洗錢監(jiān)測分析中心共接收報(bào)告機(jī)構(gòu)報(bào)送的大額交易報(bào)告9.19億份；可疑交易報(bào)告160.20萬份”。但是，全年“批準(zhǔn)逮捕涉嫌《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第191條‘洗錢罪’的案件53件75人，提起公訴40件64人，……以‘洗錢罪’結(jié)案47件，生效判決52人?！倍@一數(shù)據(jù)在2015年時(shí)僅是以“洗錢罪”批捕18起23人，提起公訴20起30人，審結(jié)9起，生效判決15人。絕大多數(shù)的洗錢違法行為被當(dāng)作掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪處理?？墒?，實(shí)踐中行為人利用第三方支付掩飾、隱瞞非七類上游犯罪違法所得來源及其性質(zhì)的行為早已成為常態(tài)。比如，北京市公安局統(tǒng)計(jì)自2015—2018年當(dāng)?shù)卮驌舴婪峨娦欧缸镱I(lǐng)導(dǎo)小組累計(jì)幫助挽回十幾億元的損失，其中七成被騙資金都是通過第三方支付平臺(tái)轉(zhuǎn)移。再如，2018年深圳警方破獲一起詐騙案，該案中詐騙犯罪鏈條的最后一個(gè)環(huán)節(jié)，就是利用第三方支付平臺(tái)快速轉(zhuǎn)款取現(xiàn)對抗深圳市反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中心的緊急止付。在我國目前洗錢罪、掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪與窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪三足鼎立的廣義洗錢犯罪立法模式下，即便前述對違法所得來源及其性質(zhì)進(jìn)行掩飾、隱瞞的行為對國家金融管理秩序造成破壞，仍應(yīng)以輕罪之掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪予以論處[14](P104)，以至個(gè)案裁判中相關(guān)違法犯罪行為對國家金融管理秩序法益的侵害不被評價(jià)。本文認(rèn)為既然第三方支付對現(xiàn)實(shí)生活進(jìn)行了潤物細(xì)無聲的影響和改變，我們也應(yīng)抱有積極的姿態(tài)對法律進(jìn)行改變，使其能夠適應(yīng)社會(huì)變化[15](P101)，思忖如何擴(kuò)容刑法第191條洗錢罪的上游犯罪范圍。

(二)洗錢行為手段類型欠缺

“洗錢的目的在于通過金融體系或直接投資等非金融體系的運(yùn)作，截?cái)喾缸锼眉捌洚a(chǎn)生的收益與先前犯罪行為之間的聯(lián)系，以逃避法律追查，使犯罪所得及其產(chǎn)生收益合法化的過程?！盵16](P416)以網(wǎng)絡(luò)支付型第三方支付洗錢為例，具體個(gè)案中行為人欲實(shí)施鏈條完整的洗錢犯罪行為須經(jīng)如下三階段：(1)處置階段。行為人通過購買支付賬戶、銀行卡、身份證、手機(jī)號(hào)碼等信息進(jìn)而掌控大量的網(wǎng)絡(luò)支付平臺(tái)賬號(hào)，隨后再通過線上下單、線上付款、線下發(fā)貨的自我交易模式將違法所得及其收益注入清洗渠道中。(2)離析階段。行為人將其掌握網(wǎng)絡(luò)支付平臺(tái)賬號(hào)中的資金再次應(yīng)用于匿名性多層次、復(fù)雜化的市場交易，通過數(shù)次匿名交易，將違法所得及其收益以“合法”形式摻入到市場資金中，再次模糊違法所得及其收益與交易市場中流通的合法資金之間的關(guān)系，并截?cái)噙`法所得及其收益與洗錢行為人、上游犯罪行為人之間的聯(lián)系。(3)融合階段。行為人利用第三方支付的跨時(shí)空交易便捷性，將已經(jīng)披上合法外衣的贓款再次運(yùn)用到市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，融合行為可以是投資于實(shí)體產(chǎn)業(yè)，也可以是取現(xiàn)消費(fèi)?？傊?，該階段主要是行為人對“洗白”后贓款的獲取、占有與使用的行為。對洗錢犯罪而言，前述三階段均具有重要價(jià)值，甚至說缺一不可?？墒牵覈⒎ㄕ邊s未對之給予同等關(guān)注。《刑法修正案(十一)》修改后的第191條仍延續(xù)了之前的“列舉+兜底”的立法模式，明確洗錢犯罪行為方式包括：提供資金賬戶，將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券；通過轉(zhuǎn)賬或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金；跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)；以其他方式掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源與性質(zhì)。不難發(fā)現(xiàn)，我國刑法打擊的洗錢犯罪行為主要是位于處置與離析階段的轉(zhuǎn)移、掩飾與隱瞞行為，而對于主要位于融合階段的贓款獲取、占有與使用行為卻并未予以犯罪化[17](P28)。

然而，與傳統(tǒng)物理空間內(nèi)的洗錢行為不同，第三方支付場景下的洗錢犯罪行為搭上互聯(lián)網(wǎng)的快車已經(jīng)具備了超越時(shí)空性的特征，洗錢行為人可以隨時(shí)隨地的實(shí)施洗錢犯罪行為，且可隨意地搭配組合不同的匿名化支付方式進(jìn)行洗錢，這使得偵查人員難以固定行為人實(shí)施贓款轉(zhuǎn)移、掩飾與隱瞞行為的證據(jù)，導(dǎo)致難以利用刑事手段懲處洗錢犯罪行為。以網(wǎng)絡(luò)支付模式中的互聯(lián)網(wǎng)支付為例，為對抗網(wǎng)絡(luò)身份實(shí)名制早已出現(xiàn)了集團(tuán)化、產(chǎn)業(yè)化的“數(shù)據(jù)掮客”，這些人不僅違反國家規(guī)定和平臺(tái)注冊規(guī)則，使用虛假的或者非法獲取的身份證件信息批量注冊網(wǎng)絡(luò)賬號(hào)，而且會(huì)在注冊結(jié)束后，為防止惡意注冊的賬號(hào)被封禁和提升賬號(hào)出售價(jià)格，而突破互聯(lián)網(wǎng)安全策略，實(shí)施模擬正常使用賬號(hào)形態(tài)，保持賬號(hào)的正常存續(xù)和使用的養(yǎng)號(hào)行為(1)參見騰訊公司安全管理部刑事法律中心發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)賬號(hào)惡意注冊黑色產(chǎn)業(yè)治理報(bào)告》。。洗錢行為人批量運(yùn)用被惡意注冊的賬號(hào)，“為其提供網(wǎng)絡(luò)身份，并隱蔽真實(shí)身份、制造虛假流量、增加溯源難度、逃避法律追究”[18](P15)。同時(shí)，洗錢行為人還可配合使用模擬IP地址與虛擬設(shè)備信息等技術(shù)將本人所使用的、唯一可能暴露身份的設(shè)備地址與設(shè)備型號(hào)等信息進(jìn)行再次匿名，徹底截?cái)嗌嫌畏缸镄袨槿恕⑾村X行為人與違法所得及其收益之間的關(guān)聯(lián)。可是，無論采取的掩飾、隱瞞犯罪所得來源及其性質(zhì)的手段如何，其最終目的均是為了“純潔”和“安全”的獲利。盡管轉(zhuǎn)移、掩飾、隱瞞行為痕跡可以被抹殺與隱藏，但獲取、占有與使用贓款的行為卻仍有跡可循。本文認(rèn)為“面對互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用浪潮的日新月異，借助第三方平臺(tái)的網(wǎng)絡(luò)毒品、非法博彩等洗錢的案件近年來不斷激增，僅從這幾種行為方式去定性只會(huì)將大量新型洗錢行為劃分在犯罪圈外”[15](P101)。因而，在非金融機(jī)構(gòu)支付背景下我們不得不思考是否應(yīng)該將處于洗錢融合階段的獲取、占有與使用行為進(jìn)行入罪化。

(三)洗錢罪主觀方面要求過高

通說認(rèn)為本罪主觀上表現(xiàn)為直接故意，而且具有掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等七類上游犯罪及其產(chǎn)生的收益的來源與性質(zhì)并使之合法化的目的[19](P586)。據(jù)此，間接故意的放任和過失洗錢行為都被排除在洗錢罪的調(diào)整范圍外。然而，在第三方支付場景下如若仍堅(jiān)持將刑法中的洗錢罪之適用范圍進(jìn)行極度限縮，必將影響洗錢罪保護(hù)國家金融管理秩序與國家司法活動(dòng)正常秩序功能的發(fā)揮。皮勇教授曾指出：“在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，使得犯罪行為的主觀意思判斷愈發(fā)困難，就網(wǎng)絡(luò)洗錢而言，法律所規(guī)定的‘明知’根本無法認(rèn)定，對于洗錢的相對方、洗錢所利用的平臺(tái)的主觀意思認(rèn)定都存在著巨大的障礙?！盵20](P133)對此，筆者持支持見解。第三方支付場景下洗錢犯罪行為與傳統(tǒng)支付方式洗錢犯罪間的重要區(qū)別在于犯罪主體的多元化以及歸責(zé)模式的轉(zhuǎn)變。第三方支付場景下洗錢犯罪中常會(huì)出現(xiàn)第三方支付服務(wù)提供商及其從業(yè)人員的身影，并在其中扮演著洗錢罪正犯或幫助犯的角色。根據(jù)傳統(tǒng)洗錢罪主觀要件理論，如果能認(rèn)定第三方支付服務(wù)提供者明知存在洗錢犯罪行為還予以提供技術(shù)幫助，又或者說能認(rèn)定第三方支付服務(wù)提供者自身明知是他人實(shí)施七類上游犯罪獲取的違法所得及其收益還實(shí)施掩飾、隱瞞該違法所得及其收益的來源和性質(zhì)的行為，則可以認(rèn)定第三方支付服務(wù)提供者構(gòu)成洗錢罪的單位犯罪。然而，如果第三方支付服務(wù)提供者自身不直接實(shí)施洗錢行為，卻基于自身經(jīng)濟(jì)利益的考量，對其發(fā)現(xiàn)的洗錢行為不進(jìn)行異常交易匯報(bào)、不進(jìn)行用戶身份識(shí)別、不進(jìn)行交易記錄留存，致使他人的洗錢犯罪行為順利實(shí)現(xiàn)，此時(shí)想要認(rèn)定第三方支付服務(wù)提供者具有“明知”存在洗錢犯罪并幫助之的直接故意認(rèn)定則很難成行。第三方支付服務(wù)提供者完全可以抗辯對于其所提供的非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)被用于洗錢行為的不知情，此時(shí)，即便“結(jié)合被告人的認(rèn)識(shí)能力，接觸他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額，犯罪所得及其收益的轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移方式以及被告人的供述等主、客觀因素進(jìn)行認(rèn)定”明確了非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)提供者對洗錢犯罪“知情”。然而，由于成立洗錢罪要求非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)提供者主觀上具有直接故意，而其所持的放任洗錢行為發(fā)生與繼續(xù)的間接故意之主觀心態(tài)仍會(huì)成為排除其行為犯罪性的重要事由。可見，受非金融機(jī)構(gòu)支付技術(shù)的沖擊，刑法學(xué)研究者還需要認(rèn)真的考慮洗錢罪主觀方面刑事立法之合理性，以及是否需要通過刑事立法手段進(jìn)行修改，抑或者如何通過刑法解釋學(xué)的方法對洗錢罪主觀方面進(jìn)行解釋才能使之適應(yīng)新的時(shí)代。

四、第三方支付場景下洗錢罪立法調(diào)適之展開

為應(yīng)對第三方支付技術(shù)對國家反洗錢制度的沖擊，中國人民銀行及其他相關(guān)部門也在制定諸如《支付管理辦法》的規(guī)范性文件推進(jìn)非金融機(jī)構(gòu)支付領(lǐng)域客戶身份實(shí)名制及異常交易報(bào)告制度等反洗錢措施的落實(shí)。然而，懲治反洗錢違法犯罪行為時(shí)不能只關(guān)注前置法反洗錢規(guī)則的完善，還應(yīng)注重對刑事法中洗錢罪的規(guī)定進(jìn)行適應(yīng)性調(diào)整，在刑法罪刑法定原則所能允許的最大限度內(nèi)盡可能地補(bǔ)充刑法規(guī)范供給，以適應(yīng)法治社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需求，使刑法在社會(huì)保護(hù)中發(fā)揮更為積極的作用[21](P149)。針對前文提到的第三方支付技術(shù)對刑法中洗錢罪立法造成的沖擊，本文給出如下實(shí)體法層面的應(yīng)對方案。

(一)適度擴(kuò)容上游犯罪

對是否應(yīng)擴(kuò)容上游犯罪的問題，有論者認(rèn)為洗錢罪上游犯罪范圍已經(jīng)過兩次擴(kuò)容，相對而言達(dá)到了比較完善的程度，并不需要再對之進(jìn)行擴(kuò)容[22](P73)。貿(mào)然擴(kuò)容上游犯罪可能會(huì)造成司法資源的浪費(fèi)，且一定程度上有違洗錢罪側(cè)重維護(hù)金融管理秩序、保障金融安全之立法原意[23](P124)。還有論者認(rèn)為：“認(rèn)同洗錢罪之‘上游犯罪’的范圍短期內(nèi)不應(yīng)再做擴(kuò)容的見解；但若以發(fā)展的眼光來看待這一問題，……在中長期的立法改革中，洗錢罪之‘上游犯罪’的范圍也許還有適當(dāng)擴(kuò)充的可能與必要。”[24](P136)前述兩種見解本文均不支持，并認(rèn)為立法者應(yīng)盡快將上游犯罪擴(kuò)容的議題納入立法論證的議程中。對洗錢罪上游犯罪進(jìn)行擴(kuò)容不僅符合洗錢罪的立法規(guī)律、治理洗錢犯罪的現(xiàn)實(shí)要求，而且能保證我國在刑事與行政兩個(gè)層面更好地運(yùn)用國際反洗錢資源。

有論者提出我國洗錢罪上游犯罪擴(kuò)容的標(biāo)準(zhǔn)是：法定七類上游犯罪均具有較大的社會(huì)危害性[25](P72)。本文以為該觀點(diǎn)值得商榷。傳統(tǒng)刑法理論中，社會(huì)危害性、刑事違法性與刑事需罰性為犯罪成立的三個(gè)基本特征，“沒有社會(huì)危害性，就沒有犯罪；社會(huì)危害性沒有達(dá)到相當(dāng)?shù)某潭?，也不?gòu)成犯罪”[16](P45)。因而，社會(huì)危害性嚴(yán)重是刑法中所有罪名設(shè)定的充要標(biāo)準(zhǔn)，而不僅僅是洗錢罪上游犯罪的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)。此外，將社會(huì)危害性嚴(yán)重確立為洗錢罪上游犯罪的擴(kuò)容標(biāo)準(zhǔn)也與刑事立法的邏輯一貫性相悖，與已列明的七類上游犯罪相比，社會(huì)危害性嚴(yán)重的犯罪在刑法中廣泛存在，比如說“危害國家安全罪從整體上看比它們更為嚴(yán)重，卻并未被納入上游犯罪的范圍”[23](P74)。從洗錢罪的立法與上游犯罪的擴(kuò)容歷程看，上游犯罪的范圍與履行國際公約義務(wù)，以及懲治重、典型犯罪的司法需求相關(guān)。1979年《刑法》并未規(guī)定洗錢罪，為履行1989年加入的《聯(lián)合國禁毒公約》之將掩飾、隱瞞犯罪所得行為入罪的義務(wù)，1997年《刑法》在1990年《關(guān)于禁毒的決定》基礎(chǔ)上將毒品犯罪列為洗錢罪的上游犯罪。同時(shí)，為了滿足打擊黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪和走私犯罪的需要將兩者一同列為洗錢罪的上游犯罪。2003年，為履行2001年聯(lián)合國安理會(huì)1373號(hào)決議中承諾的懲治恐怖活動(dòng)犯罪之義務(wù)，《刑法修正案(三)》將恐怖活動(dòng)犯罪增列為洗錢罪的上游犯罪。為履行2003年簽署的聯(lián)合國《打擊跨國有組織犯罪公約》與《聯(lián)合國反腐敗公約》中承諾的反洗錢和懲治腐敗、金融犯罪之義務(wù)，2006年《刑法修正案(六)》又將貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪增列為上游犯罪。由此可知，是否對上游犯罪進(jìn)行增設(shè)重要的兩點(diǎn)動(dòng)因是：內(nèi)部的國家洗錢犯罪治理壓力與外部的國家條約履行義務(wù)壓力。

目前，中國在這兩個(gè)方面均面臨著全新的壓力。在國內(nèi)洗錢犯罪治理壓力方面，第三方支付技術(shù)的出現(xiàn)與普及使得以往對國家金融管理秩序法益不造成或者造成較小侵害的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益行為發(fā)生了“質(zhì)變”，在對國家金融管理秩序法益的侵犯程度上與掩飾、隱瞞洗錢罪七類上游犯罪行為所得及其收益的行為并無明顯差異。根據(jù)中國人民銀行2007—2012年間發(fā)布的《反洗錢報(bào)告》可知，非傳統(tǒng)洗錢犯罪上游犯罪的比重已接近30%，其中非法經(jīng)營罪、稅收犯罪、賭博犯罪開始呈逐年上升趨勢。在全部協(xié)助破獲的案件類型中，稅收犯罪案件的比重為2.4%、賭博犯罪的比重為2.9%，而非法經(jīng)營犯罪案件比重為9.7%[26](P74)。行為人實(shí)施上述犯罪行為的最后一步往往是借助第三方支付工具進(jìn)行贓款“清洗”，慕維納、王寶杰開設(shè)賭場案中，各賭博網(wǎng)站通過銀行轉(zhuǎn)賬、微信掃碼支付、第三方支付平臺(tái)在線支付等方式接受參賭人員的賭資充值，按照1:1的比例等額兌換籌碼供參賭人員進(jìn)行賭博投注，參賭人員在賭博網(wǎng)站的籌碼可以兌換成資金并在線提取。僅2016年1月1日至2018年5月30日期間，該公司持有的銀行卡流轉(zhuǎn)賭資數(shù)額共計(jì)人民幣136.26億元(2)網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬、微信銀行、第三方支付在本文中均屬于第三方支付。參見江西省新余市渝水區(qū)人民法院(2018)贛0502刑初435號(hào)刑事判決書。。類似的利用第三方支付服務(wù)實(shí)施賭資千萬、上億元的網(wǎng)絡(luò)賭博案件比比皆是(3)參見福建省安溪縣人民法院(2020)閩0524刑初386號(hào)刑事判決書；四川省南充市高坪區(qū)人民法院(2020)川1303刑初12號(hào)刑事判決書等。。此外，2019年中國人民銀行發(fā)布的發(fā)洗錢報(bào)告中又特別提出了全系統(tǒng)查處傳銷案件3 448件，案值871 760.45萬元。這些案件中動(dòng)輒百億元的涉案資金最終要以“合法形式”流向市場，必將會(huì)對國家金融管理秩序造成嚴(yán)重侵害。然而，在目前既有的“三足鼎立”廣義洗錢犯罪立法模式下，即便稅收犯罪、賭博犯罪、非法經(jīng)營罪、傳銷犯罪、電信詐騙等犯罪行為涉案數(shù)額巨大，行為人利用第三方支付等新型支付方式實(shí)施了處置、培植與融合的全鏈條洗錢犯罪行為，對國家金融管理秩序法益造成嚴(yán)重侵害，也只能按照輕罪予以處理。因此，本文認(rèn)為為彰顯洗錢罪突出典型、打擊重點(diǎn)的立法旨趣，立法者宜盡早將包括但不限于上述犯罪類型增列為洗錢罪上游犯罪之議題納入立法議程，以滿足洗錢犯罪懲治活動(dòng)中的刑事立法規(guī)范供給需求。

擴(kuò)容洗錢罪上游犯罪也是履行國際條約義務(wù)、拓展國際反洗錢合作渠道的需要。洗錢犯罪既是國內(nèi)犯罪，又是國際犯罪，洗錢犯罪的懲治與預(yù)防離不開國家間、國際組織間的合作。各國為實(shí)現(xiàn)對洗錢犯罪的有效懲治，相互締結(jié)國際公約，對相互間的權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行明確。我國也加入了《打擊有組織犯罪公約》《反腐敗公約》等涉及反洗錢的國際公約。其中，《打擊有組織犯罪公約》要求其締約國將全部嚴(yán)重犯罪都設(shè)定為洗錢罪的上游犯罪，《反腐敗公約》更是要求各締約國將產(chǎn)生所得可能成為該公約第23條定義的犯罪對象之任何犯罪都設(shè)定為洗錢罪的上游犯罪。因而，我國作為前述公約的締約國，理應(yīng)積極履行相關(guān)義務(wù)，適度地對上游犯罪進(jìn)行再擴(kuò)容。須注意，在積極履行國際條約義務(wù)擴(kuò)容上游犯罪時(shí)應(yīng)注意與我國的立法實(shí)際現(xiàn)狀相協(xié)調(diào)，不能以國際公約為立法修改的“本本”。據(jù)此，國內(nèi)部分學(xué)者所持的激進(jìn)擴(kuò)容說的合理性便應(yīng)受到質(zhì)疑，該說忽略了掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的兜底作用，根據(jù)本說立場對洗錢罪進(jìn)行修改將會(huì)使得掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪成為空置罪名。這樣一來，倒不如持再激進(jìn)一些的主張，對既有廣義洗錢犯罪罪名進(jìn)行易位改造[27](P6)。此外，“由于中國洗錢犯罪制裁的法律環(huán)境和條件與國際上反洗錢相對發(fā)達(dá)的國家存在顯著差距，按照國際關(guān)系對等慣例，這種差距必然間接演變成為一種不利原因，即直接影響作為世界經(jīng)濟(jì)政治大國的中國在FATF的話語權(quán)和對國際反洗錢資源的利用”[28]P100)。為了更好地開展國家之間洗錢犯罪刑事司法合作，我國也需要對洗錢罪的上游犯罪進(jìn)行再度擴(kuò)容。

(二)將獲取、占有、使用增列為洗錢罪行為手段

我國刑法處罰的洗錢犯罪行為類型主要是轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換、掩飾、隱瞞行為，而對主要位于融合階段的獲取、占有或者使用行為卻并未予以入罪處理。從犯罪治理必要性角度看，第三方支付場景下違法所得及其收益的轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移、掩飾、隱瞞行為之痕跡極易消除，而此類痕跡一旦被消除，刑事司法者欲追究行為人的洗錢犯罪刑事責(zé)任便無從下手。可是，“明知為犯罪所得的情況下而予以獲取、占有、使用，必然會(huì)影響到這些犯罪所得及其收益的來源性質(zhì)，使其難以查明，從實(shí)質(zhì)上看，這也是一種洗錢行為”[29](P19)。此時(shí)，只有將對明知資金來源于違法所得及其收益仍加以獲取、占有與使用的行為犯罪化，才能實(shí)現(xiàn)對洗錢犯罪的全鏈條打擊，使本想要借著洗錢犯罪行為獲利的行為人有勞無獲。同時(shí)，將獲取、占有與使用行為增列為洗錢罪的行為手段也不違反我國的立法慣例，我國立法中存在著大量的持有犯之立法，通常認(rèn)為持有犯的立法是為了解決行為定性問題，即當(dāng)無法認(rèn)定為其他罪名時(shí)作為堵截性罪名使用。但從其本質(zhì)看，“法律將這種持有規(guī)定為犯罪的原因在于持有對象較為特殊，對法益侵害性很高，但立法者對其寬容度很低，只要單純地持有、占有就已經(jīng)觸犯了法益。因此，基于此立法體例，對于洗錢罪的犯罪形式擴(kuò)大到犯罪所得的獲取、占有、使用是有依可循的”[15](P102)。

此外，前文提到因我國簽署的聯(lián)合國《禁毒公約》《打擊有組織犯罪公約》《反腐敗公約》，因而，從積極履行國際公約義務(wù)方面看，我國須再度對洗錢罪上游犯罪進(jìn)行擴(kuò)容。與之同理，增設(shè)洗錢犯罪行為手段也是我國積極履行國際公約義務(wù)、融入國際反洗錢組織的積極表現(xiàn)。前述三個(gè)公約給洗錢罪下定義時(shí)均采用了明確的列舉式規(guī)定，將轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)讓、隱瞞、掩飾、獲取、占有和使用等七項(xiàng)行為列為洗錢罪的行為手段。其中，前四項(xiàng)為強(qiáng)制性規(guī)定，后三項(xiàng)為選擇性規(guī)定，即允許公約的締約國根據(jù)本國的憲法原則，并考慮到國內(nèi)立法現(xiàn)狀自行決定是否將之轉(zhuǎn)化為國內(nèi)刑事立法。不同的是，我國《刑法》第191條洗錢罪采用的是“列舉+兜底”的規(guī)定方式，且其列舉的四種行為方式與兜底條款均指向轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)讓、掩飾、隱瞞等四項(xiàng)行為，而不包括獲取、占有與使用。盡管國內(nèi)有論者認(rèn)為“以其他方法掩飾、隱瞞的”屬于彌補(bǔ)性規(guī)定，對第191條協(xié)助和提供行為以外的所有洗錢行為均可納入該項(xiàng)的規(guī)定[30](P103)，但是兜底條款之同類解釋規(guī)則要求解釋者對此處的“其他方法”進(jìn)行解釋時(shí)須與已經(jīng)列明的四項(xiàng)洗錢行為保持體系一致。因而，即便對本罪兜底條款采取寬松解釋的態(tài)度也不能得出獲取、占有與使用行為入罪的解釋結(jié)論。

針對此現(xiàn)象，2007年FATF(金融行動(dòng)特別工作組)公布的評估報(bào)告中也曾提出“第191條第1款所列舉的第1項(xiàng)到第4項(xiàng)屬于通過金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行洗錢的具體和典型的手法，而第5項(xiàng)則超越了前四項(xiàng)所規(guī)定的通過金融機(jī)構(gòu)洗錢的方式，已經(jīng)擴(kuò)大到金融機(jī)構(gòu)之外的洗錢類型。盡管第5項(xiàng)所規(guī)定的術(shù)語是非常原則的，但也不能超越該條文的邏輯和前后關(guān)系來理解”[31](P378)。對于FATF的這一評估意見，我國應(yīng)該予以重視并作出回應(yīng)。因?yàn)镕ATF互評結(jié)果代表國際社會(huì)對我國金融風(fēng)險(xiǎn)防范能力的綜合評價(jià)，事關(guān)我國國際形象和地位，事關(guān)擴(kuò)大金融業(yè)雙向開放和走出去戰(zhàn)略的整體布局，事關(guān)國家“一帶一路”倡議的整體推進(jìn)[32]。總之，為了更好地打擊洗錢犯罪行為，我們也可以將洗錢行為方式擴(kuò)大到對犯罪所得及其收益的獲取、占有和使用。無論犯罪人是對犯罪所得及其收益進(jìn)行掩飾、隱瞞和轉(zhuǎn)移，還是對犯罪所得及其收益最終的獲取、占有和使用，都可以認(rèn)定為洗錢行為。“這樣一來，即便犯罪行為人利用網(wǎng)絡(luò)的隱蔽性成功掩飾、隱瞞和轉(zhuǎn)移犯罪所得，但在最終獲取、占有和使用階段仍要受到司法機(jī)關(guān)的檢察與管制。”[15](P102)

(三)消除目的犯屬性和謹(jǐn)慎思考是否增設(shè)過失洗錢罪

通過刪除“明知”要求，將“為掩飾、隱瞞”之目的要求提前，立法者在《刑法修正案(十一)》中將洗錢罪的立法表述確定為“為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)……”。對此，本文以為刪除“明知”雖可消除學(xué)界對于“明知”理解的爭議，看似降低了對洗錢罪主觀方面的證明要求，但實(shí)際上僅刪除“明知”并沒有改變洗錢罪的目的犯屬性。事實(shí)上，立法者刪除“明知”更多是為自洗錢行為入罪鏟除障礙，因?yàn)榘凑招薷那暗牧⒎ㄒ?guī)定行為人“明知”是七類上游犯罪的違法所得及其收益后再實(shí)施的故意掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)的行為才構(gòu)成洗錢罪。“明知”的要求只能針對上游犯罪行為人之外的其他行為人，上游犯罪行為人對自己的犯罪行為及其違法所得之來源當(dāng)然清楚，無須特別強(qiáng)調(diào)主觀方面的“明知”。因此，如果刻意強(qiáng)調(diào)“明知”將會(huì)使上游犯罪行為人自洗錢行為入罪存在障礙。

正如前文所言，第三方支付場景下由于交易的匿名性、多層級性，很難認(rèn)定洗錢犯罪鏈條中的全部行為人均以掩飾、隱瞞為目的對相關(guān)違法所得及其來源進(jìn)行清洗，尤其是在第三方支付平臺(tái)服務(wù)者以不作為形式介入洗錢犯罪時(shí)更難以認(rèn)定其實(shí)施相關(guān)行為的主觀心態(tài)如何。此時(shí)，如若依照通說將洗錢罪解釋為目的犯不僅會(huì)使洗錢犯罪存在處罰漏洞，而且會(huì)刺激第三方支付機(jī)構(gòu)“故意不知”，即可能為了獲取高額利潤，故意對利用其平臺(tái)實(shí)施的洗錢犯罪行為聽之任之，放任不管，在獲取高額利潤的“快樂”與受到低度處罰的“痛苦”間積極地追求前者。因此，本文認(rèn)為不能將洗錢罪的主觀方面局限為直接故意，有必要將間接故意吸納為洗錢罪的主觀要素。為解決此種由洗錢罪目的犯屬性所帶來的洗錢罪司法入罪困難的問題，筆者主張分短期與長期兩步消除洗錢罪的目的犯屬性。短期內(nèi)，對洗錢罪“為掩飾、隱瞞”作如下擴(kuò)張解釋，即洗錢罪的行為本身就是掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源與性質(zhì)，“不能同時(shí)又把這一內(nèi)容當(dāng)作主觀的超過要素—目的犯的目的。在刑法條文中出現(xiàn)‘為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)’一語，容易使人誤解為是主觀目的，但它實(shí)際上是對刑法所列舉的5種洗錢的具體方式所加的限制，因而不同于刑法理論上的目的犯”[33](P39)。長期來看，未來再次修改洗錢罪時(shí)對罪狀作相應(yīng)調(diào)整，取消“為掩飾、隱瞞”的措辭。

除此之外，為解決互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新帶來的洗錢罪入罪難問題，有學(xué)者建議將過失洗錢行為也納入洗錢罪的調(diào)整范圍內(nèi)[34](P138)。從國際視野看，此建議有足夠的域外國家與國際間立法經(jīng)驗(yàn)可資借鑒，國際或區(qū)域性公約中《反洗錢公約》《禁毒公約》《打擊跨國有組織犯罪公約》《反腐敗公約》《歐洲理事會(huì)反洗錢和恐怖融資公約》等都規(guī)定了過失洗錢罪[35](P10)，域外立法中《德國刑法典》第261條規(guī)定：在第1款或第2款的情形下，因過失而不知悉第1款所述物品來源的，處2年以下自由刑或罰金刑?！耙獯罄斗聪村X法》中有未建立信息檔案罪、違背義務(wù)不報(bào)告罪，對重大過失的犯罪予以處罰。意大利1993年8月9日頒布的《關(guān)于批準(zhǔn)和執(zhí)行歐洲理事會(huì)關(guān)于洗錢犯罪的非法所得的公約的法令》規(guī)定，對于清洗除疏忽大意的過失犯罪外的任何犯罪的非法所得，如金錢、財(cái)產(chǎn)或者利潤的行為均予以嚴(yán)懲?！盵36](P131)對此，本文認(rèn)為在未來立法過程中對是否增設(shè)過失洗錢犯罪應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。即便在第三方支付背景下設(shè)置過失洗錢犯罪可以起到降低舉證難度，加大打擊利用第三方支付技術(shù)等金融產(chǎn)品實(shí)施洗錢行為的力度，但“處罰過失的洗錢犯罪會(huì)導(dǎo)致刑法體系的失衡，加大金融機(jī)構(gòu)的注意義務(wù)，提高交易成本，極大地?cái)U(kuò)張洗錢罪的刑罰處罰范圍，擠壓有限的司法資源，因此，我國目前還不宜規(guī)定過失的洗錢犯罪”[20](P136)。

五、結(jié)語

“新興的第三方支付帶來的網(wǎng)絡(luò)金融尚處于‘幼兒期’，改革的活力和犯罪的病菌都生長在這一幼苗之上?！盵15](P103)在討論如何回應(yīng)第三方支付技術(shù)給洗錢罪立法帶來的沖擊問題時(shí)，“不能追求絕對和片面，而應(yīng)該尋求一種平衡[37](P73)。因而，本文主張?jiān)诶^續(xù)擴(kuò)容洗錢罪的上游犯罪范圍，將獲取、占有、使用違法所得及其收益的行為犯罪化，將間接故意支配下實(shí)施的洗錢犯罪行為犯罪化的同時(shí)，反對將一切犯罪都視為洗錢罪上游犯罪的激進(jìn)擴(kuò)容說，質(zhì)疑現(xiàn)階段將過失洗錢行為進(jìn)行犯罪化的必要性?？傊瑢Φ谌街Ц哆M(jìn)行監(jiān)管的目的并不是為了阻滯、影響第三方支付產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，也不是出于絕對消除風(fēng)險(xiǎn)的心理嚴(yán)格限制第三方支付的運(yùn)行和發(fā)展畫地為牢，而是通過刑法的手段清除第三方支付產(chǎn)業(yè)中的“害群之馬”[38](P107)，保證第三方支付產(chǎn)業(yè)的穩(wěn)定、健康與可持續(xù)發(fā)展。