熊 云 輝

(江西財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，江西 南昌 330013)

一、民事訴訟類型化研究述評

當(dāng)事人主義和職權(quán)主義兩種民事訴訟模式是張衛(wèi)平教授最早提出來的[1](P41)，也是我們過去進行民事訴訟類型化分析的基本工具[2](P10)，新近的發(fā)展就是學(xué)界有人提出了協(xié)同主義[3](P78)、社會民事訴訟[4](P325)。

在日本，民事訴訟包括“規(guī)范出發(fā)型民事訴訟”和“事實出發(fā)型民事訴訟”兩種類型，這種分類方法為日本學(xué)者中村英朗獨創(chuàng)?！懊袷略V訟分為兩種類型：從規(guī)范出發(fā)對原告主張的權(quán)利是否存在予以裁判的歐洲大陸民事訴訟法；從事實出發(fā)對案件發(fā)現(xiàn)應(yīng)有之正義的英美法民事訴訟?！盵5](P325)他認為，大陸法系民事訴訟法屬于規(guī)范出發(fā)型民事訴訟，英美法系民事訴訟法屬于事實出發(fā)型民事訴訟。這種區(qū)分最早可溯源到它們各自的歷史源頭，即羅馬法和日耳曼法。羅馬法系民事訴訟從規(guī)范出發(fā)實施民事訴訟，日耳曼法系民事訴訟從事實出發(fā)實施民事訴訟。這種性質(zhì)上明顯對立的規(guī)范出發(fā)型和事實出發(fā)型的思考方法分別被現(xiàn)代大陸法系和英美法系各國的訴訟及制度全盤繼受?！按箨懛ㄏ抵T國系成文法國家，法存于訴訟之前，遇有糾紛發(fā)生，人們要求法院對法律上爭議案件予以判斷之為，便是訴訟。與之相立，英美法系諸國系判例法國家，法不存于訴訟之前，于案件中發(fā)現(xiàn)法之所在，乃為裁判。是故，由‘規(guī)范’出發(fā)理解訴訟、裁判者，大陸法是也；由‘事實’出發(fā)把握訴訟、裁判的，英美法是也。此乃兩者本質(zhì)上迥異所在?！盵5](P298)這兩種類型的民事訴訟法在訴訟目的、訴訟對象、訴訟當(dāng)事人、舉證責(zé)任、既判力等方面存在很大不同。

“規(guī)范出發(fā)型”民事訴訟和“事實出發(fā)型”民事訴訟被日本學(xué)者中村英朗提出來后，為我國學(xué)者陳剛教授所接受，他致力從法系意識進行民事訴訟研究[6](P40)。

在美國，從事過民事訴訟類型化分析的還有達馬什卡，他將民事訴訟程序分為科層型程序和協(xié)作型程序、糾紛解決型程序和政策實施型程序[7](P14-18)。因為權(quán)力組織可分為科層型和協(xié)作型，鑲嵌在權(quán)力組織上的程序就分為科層型程序和協(xié)作型程序?？茖有统绦蚓哂幸韵绿卣鳎喊床烤桶嗟倪f進式程序、上級審查的作用、卷宗管理、漸進式審判、官方程序的排外性、邏輯法條主義與程序機制。協(xié)作型程序具有以下特征：程序活動的集中化，單一決策層級的分叉、對口頭交流和當(dāng)庭證供的信賴、重視開庭日、私人程序行動的合法性、實質(zhì)正義與程序規(guī)制。因為國家可分為回應(yīng)型國家和能動型國家，它們所塑造的程序就分為糾紛解決型程序和政策實施型程序。糾紛解決型程序具有以下特征：(1)規(guī)制的特性，包括可變通性(自由處分)、程序作用實質(zhì)化、地位均衡。(2)當(dāng)事人實行嚴(yán)格意義上的自治、平等。(3)當(dāng)事人對程序的控制，包括訴訟的存續(xù)、表述事實爭點、表述法律問題、訴訟的屬人范圍(不得追加當(dāng)事人)、救濟或制裁、事實發(fā)現(xiàn)(控制取證)、作為證明手段的當(dāng)事人(自愿選擇)、文件和其他非證言信息的披露、訴訟的推進。(4)決策者的理想位置，表現(xiàn)為依靠當(dāng)事人提供信息、理想的白板狀態(tài)、狹隘視野的好處(不得貫徹政策)。(5)律師的地位。律師的角色為當(dāng)事人助手，對程序的影響較大。(6)判決的穩(wěn)定性(不可推翻)。政策實施型程序具有以下特征：(1)規(guī)制的難題，表現(xiàn)為程序法的陪襯性、對靈活指令的依賴(偏離規(guī)則)。(2)對于非官方參與者而言，當(dāng)事人作為程序主要參與者，非主宰者；其他參與者服務(wù)于國家目標(biāo)。(3)官員對程序的控制，包括訴訟程序的啟動和終結(jié)、訴訟內(nèi)容、干預(yù)手段(懲罰與改造)、事實發(fā)現(xiàn)、作為信息提供者的當(dāng)事人。(4)決策者的地位，一方面積極對程序的介入，另一方面又依附于國家，決策依賴外部知識。(5)律師的地位。律師的作用只是有限的重要性，受制于同政府的關(guān)系。(6)判決的可更改性。

在歐洲大陸，則存在自由民事訴訟和社會民事訴訟的學(xué)說爭論。(1)社會民事訴訟觀。奧地利學(xué)者首創(chuàng)該說，后被引入德國，該學(xué)說主張加強當(dāng)事人和法官的責(zé)任。如魯?shù)婪颉ね呷麪柭e極肯定了德國從自由民事訴訟向社會民事訴訟的轉(zhuǎn)變，認為法官的討論義務(wù)、責(zé)問義務(wù)和當(dāng)事人的真實義務(wù)、促進訴訟的義務(wù)導(dǎo)致了德國辯論主義向合作主義轉(zhuǎn)變[8](P361)。羅爾夫·施蒂爾納在其教授資格論文中主張當(dāng)事人負一般的事案解明義務(wù)[9](P340)，他后來進一步強調(diào)法官的實質(zhì)訴訟指揮義務(wù)對促進訴訟對話的積極意義[9](P130)。(2)自由民事訴訟觀。德國多數(shù)學(xué)者支持該觀點，二戰(zhàn)后則成為德國主流觀點，他們擔(dān)心闡明義務(wù)作為基本規(guī)則，會導(dǎo)致糾問訴訟的興起。迪特爾·萊波爾德對于當(dāng)事人承擔(dān)越來越多義務(wù)(如真實義務(wù)、完全義務(wù)、促進訴訟的義務(wù))持謹(jǐn)慎、懷疑態(tài)度，認為民事訴訟應(yīng)優(yōu)先保障當(dāng)事人的權(quán)利(如舉證權(quán)利)，而法官的責(zé)任就是保障當(dāng)事人的權(quán)利[10](P392)。他強調(diào)應(yīng)堅持辯論主義和處分主義，因為它們實現(xiàn)了當(dāng)事人自由與當(dāng)事人責(zé)任的并重[10](P421)。羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德認為，施以當(dāng)事人責(zé)任不得超越憲法的法定聽審權(quán)[11](P570)。

現(xiàn)在看來，我國民事訴訟法過去數(shù)十年的發(fā)展，受西方左派社會民事訴訟思想影響較大，如意大利卡佩萊蒂的福利國家訴訟[12](P1)、英國沃爾夫勛爵左傾司法改革[13](P55)、德國社會民事訴訟的修法[14](P467)。小額訴訟被當(dāng)作國家提供民眾的司法福利[15](P116)，公益訴訟的興起，法官闡明義務(wù)、訴訟指揮權(quán)的擴張，當(dāng)事人真實義務(wù)、訴訟促進義務(wù)的增列，都是這種左傾體現(xiàn)。中國還沒建立自由民事訴訟，在改革開放后，卻遭遇到了西方的社會化，這樣就和社會主義契合起來，使得中國民事訴訟在左的內(nèi)容上得以充實壯大。而有關(guān)個人自由訴訟的制度安排則被忽略。達馬什卡的《司法和國家權(quán)力的多種面孔》卻被國內(nèi)學(xué)者解讀為繼續(xù)維持本土司法的依據(jù)，如肯認以調(diào)解為特征的馬錫五審判方式。事實上，達馬什卡在其著作中提煉出兩種對立的法律程序：一是糾紛解決型法律程序，二是政策實施型法律程序。前者就是自由主義的法律程序，后者就是工具主義的法律程序。歐美國家的程序歸于前者，蘇聯(lián)和我國改革開放前的民事訴訟都是歸于后者[7](P19)。因此，在明確我國民事訴訟法發(fā)展方向之前，應(yīng)先界定清楚自由民事訴訟和社會民事訴訟。

二、自由民事訴訟

1806年的法國民事訴訟法實行徹底的自由主義，這種自由是針對當(dāng)事人而言的，指由當(dāng)事人推動程序的啟動和進程。法官則無此“自由”，他的行為框定在法典形式主義的特征中[16](P141)。法國民事訴訟自由主義貫穿訴訟全過程。

(一)訴訟開始

訴訟程序的啟動不是由原告直接向法院提起訴訟,而是先在當(dāng)事人之間開始訴訟,然后再由當(dāng)事人委托法院解決糾紛。原告通過法院的執(zhí)達員向被告送達傳喚狀開始。原告委托執(zhí)達員送達傳喚狀的,應(yīng)支付酬金,這說明執(zhí)達員(屬準(zhǔn)司法人員)的送達實為當(dāng)事人的私人行為,當(dāng)事人與執(zhí)達員之間的關(guān)系為委托與被委托的關(guān)系。被告在收到原告的傳喚狀后,須在法定期限(一般為15日)內(nèi)委托律師,并由律師向原告送達答辯狀。

(二)準(zhǔn)備程序

審前準(zhǔn)備程序中，雙方當(dāng)事人相互傳遞書證收集證據(jù)，原被告可以基于和解目的合意停止訴訟，法官不得干預(yù)。

(三)立案

立案審查上，法院不得主動審查原告起訴是否合法,而是把審查起訴行為是否具備合法的訴訟要件的責(zé)任作為被告的妨訴抗辯權(quán)。

(四)開庭審理

開庭審理是在當(dāng)事人之間充分準(zhǔn)備并相互傳遞書證的基礎(chǔ)上進行，法官審理范圍限定在當(dāng)事人劃定的訴訟框架內(nèi),不得改變原告請求的標(biāo)的和請求的原因,不得傳喚未經(jīng)當(dāng)事人申請的證人,不得索取當(dāng)事人隱藏的書面材料。法官也不能對開庭審理時未呈現(xiàn)的事實作出裁決。此外,當(dāng)事人能以放棄自己的主張或承認對方的主張而結(jié)束訴訟[17](P78-79)。由于貫徹徹底的自由主義，法國民事訴訟法具有厚重的程序形式主義、程序法定主義特征，從而最大限度地限制了法官恣意。這與法國大革命的目的是一致的。

受法國民事訴訟法影響，德國民事訴訟法制定者拋棄了具有強職權(quán)主義特征的普魯士草案，采納了具有自由主義特征的漢諾威草案。當(dāng)時德國政治上是以皇帝為中心的帝國政體，但是立法者奉行的法哲學(xué)為個人主義、自由主義和經(jīng)濟學(xué)上的自由競爭，財產(chǎn)私有、自由、平等為自由主義世界觀的基本價值。此種要求自由、自我負責(zé)及自我管理的市民社會價值觀，乃要求對個人財產(chǎn)及私權(quán)自己處分、管理；其反映在民事訴訟法上制度設(shè)計乃采取處分權(quán)主義、辯論主義、公開主義、言辭主義、獨立法院、依法審判及法定法官等原則[18](P329)。也就是說自由主義在德國法體現(xiàn)為一系列民事訴訟基本原則，這是德國法與法國法最大的不同，這或許是因為法國民事訴訟法在制定時沒有確立民事訴訟基本原則有關(guān)。在德國1877年民事訴訟法中，當(dāng)事人對庭審期日和期間享有處分權(quán)，此外證人的傳喚、書狀的送達也是當(dāng)事人權(quán)限。

因此，法國法、德國法制定之初是自由主義民事訴訟的典型代表。自由主義民事訴訟具有以下特征：(1)訴訟乃當(dāng)事人私事，當(dāng)事人自由訴訟。不僅訴的聲明、事實、證據(jù)以及其他訴訟資料由當(dāng)事人自由主張，而且程序的啟動、進行、終止由當(dāng)事人自行決定。(2)法官消極、中立，以約束法官恣意。法院對當(dāng)事人私人訴訟以不干預(yù)為原則。(3)程序形式化。如所追求的真實為形式真實，而非實質(zhì)真實，所追求的訴訟平等為形式平等，非實質(zhì)平等。自由主義民事訴訟法反映了19世紀(jì)歐洲政治哲學(xué)思想：一是人是自我做主的主體，二是公權(quán)力受約束。

三、社會民事訴訟

進入19世紀(jì)末20世紀(jì)初，自由主義民事訴訟因為形式主義特征帶來了訴訟中以強凌弱的現(xiàn)象得不到救濟，司法程序于社會弱者之不利益日漸加劇，乃引起學(xué)者強烈的質(zhì)疑和批判[18](P330)。民事訴訟的公益性開始受到關(guān)注，一種社會民事訴訟觀因此而誕生。奧地利學(xué)者門格爾主張法官積極介入當(dāng)事人訴訟，為貧窮、弱者提供救濟，實現(xiàn)實質(zhì)平等?？巳R恩主張民事訴訟為福利制度，為弱者提供社會救助[19](P7)。民事訴訟的發(fā)展導(dǎo)向了強化法官責(zé)任和當(dāng)事人自我責(zé)任的方向。就法官而言，以闡明義務(wù)為核心內(nèi)容訴訟指揮權(quán)、當(dāng)事人訊問制度相繼呈現(xiàn)，就當(dāng)事人而言，以真實義務(wù)、訴訟促進義務(wù)、具體化義務(wù)、事案解明義務(wù)、附理由否認義務(wù)等涌現(xiàn)于立法和司法實務(wù)中。

奧地利民事訴訟法為社會民事訴訟的典型代表。德國、法國先后吸納了社會民事訴訟合理因素，修正了自由主義民事訴訟。法國民事訴訟理念從程序法定主義向程序合作主義轉(zhuǎn)變，德國民事訴訟基本原則從辯論主義向修正辯論主義轉(zhuǎn)變。真實觀從形式真實向?qū)嵸|(zhì)真實轉(zhuǎn)變。日本民事訴訟學(xué)界視訴訟為集團性現(xiàn)象，更加強調(diào)訴訟的公益性。如新堂幸司認為，民事訴訟制度是國家運營的制度，法院必須進行集團化處理[20](P40)。伊藤真指出，民事訴訟程序公益性概念的產(chǎn)生是因重視程序運行整體的緣故[21](P16)。訴訟是一種集團性現(xiàn)象，法院處理訴訟案件不僅影響本案當(dāng)事人，也影響他案當(dāng)事人，法院對民事訴訟法的解釋不僅要考慮本案當(dāng)事人的利益，也要兼顧其解釋對程序整體運行所帶來的影響。所以，竹下守夫會認為，日本民事訴訟實際運用中，仍然是在法院的積極主導(dǎo)下進行的[22](P5)。

進入21世紀(jì)，ADR逐漸興起，自由民事訴訟開始吸納社會民事訴訟的第二波浪潮，即法官有促進ADR利用的義務(wù)。如2001年修改后的德國民事訴訟法第278條規(guī)定：“不問訴訟到何種程度，法院應(yīng)當(dāng)注意使訴訟或各個爭點得到友好的解決。為使訴訟得到友好的解決，法院在言詞辯論之前應(yīng)首先召開和解辯論，除非當(dāng)事人在庭外調(diào)解所已進行過和解嘗試訴訟外和解明顯無望。和解辯論中法官應(yīng)就案件事實與法律爭議狀態(tài)與當(dāng)事人進行討論，不受限制的評估全部情況并在有需要時對當(dāng)事人發(fā)問?！盵23](P65)日本民事訴訟法第89條規(guī)定：“無論訴訟進行至何種程度，裁判所可以試行和解，也可使受命法官或受托法官試行和解?！盵24](P31)

社會民事訴訟具有以下特征：(1)強化了民事訴訟的公益性，不僅考慮當(dāng)事人私人之需，還考慮社會公眾、國家之公需。把訴訟視為一個整體，屬于國家的公共資源，分配正義受到更大的關(guān)注。(2)科以當(dāng)事人更重的責(zé)任和義務(wù)，如真實義務(wù)、訴訟促進義務(wù)等，以促進訴訟和發(fā)現(xiàn)真實。(3)基于相同目的，加強了法院以闡明義務(wù)為實質(zhì)內(nèi)容的訴訟指揮權(quán)，同時擴大了程序指揮權(quán)，確立了訴訟過程依職權(quán)進行主義。(4)重視實質(zhì)真實和實質(zhì)的武器平等。法院為發(fā)現(xiàn)實質(zhì)真實，可以依職權(quán)調(diào)查證據(jù)，命當(dāng)事人到場，訊問當(dāng)事人。對弱者、貧窮者提供司法救助則是為了實現(xiàn)實質(zhì)平等。

四、極權(quán)民事訴訟

在自由民事訴訟吸納社會因素過程中，出現(xiàn)了一種激進的觀念，即徹底否定自由民事訴訟，轉(zhuǎn)而采用以國家為本位的民事訴訟，那就是蘇聯(lián)民事訴訟法。受阿倫特極權(quán)主義理論的啟發(fā)，我們將蘇聯(lián)民事訴訟法歸為極權(quán)民事訴訟法。極權(quán)民事訴訟具有以下特征(1)有學(xué)者將蘇聯(lián)民事訴訟法的特征概括為絕對職權(quán)主義模式。參見張衛(wèi)平：《絕對職權(quán)主義理性認知——原蘇聯(lián)民事訴訟基本模式評析》，《現(xiàn)代法學(xué)》1996年第4期。：

(一)承認民事訴訟的公益性優(yōu)先

列寧曾經(jīng)指出：“我們不承認任何‘私人’性質(zhì)的東西,在我們看來,經(jīng)濟領(lǐng)域的一切都屬于公法范疇,而不是什么私人性質(zhì)的東西。我們?nèi)菰S的資本主義只是國家資本主義,而國家就是我們。因此必須對‘私人’關(guān)系更廣泛地運用國家干預(yù)，擴大國家廢除‘私人’契約的權(quán)利不是羅馬法典,而是把我們的革命的法律意識運用到‘民事法律關(guān)系’上去?！盵25](P427)在蘇聯(lián)，訴訟活動和訴訟關(guān)系被置于公權(quán)力的監(jiān)視之下，只不過是以監(jiān)督的名義。法院監(jiān)督當(dāng)事人的訴訟行為是否符合法律規(guī)定和客觀真實,如有違背的情形,法院有權(quán)親自更正當(dāng)事人的訴訟行為。檢察長有權(quán)監(jiān)督法院的職權(quán)行為和當(dāng)事人的訴訟行為。以1923年《蘇俄民事訴訟法典》為例,該法第2條規(guī)定檢察長認為對保護國家利益或者勞動人民利益有必要的時候,可以提起訴訟或參加訴訟。此時的檢察監(jiān)督的對象,既包括對當(dāng)事人權(quán)利行使的監(jiān)督,如代替當(dāng)事人提起訴訟，又包括對法院職權(quán)行使的監(jiān)督,如對法院裁判提出抗訴。檢察監(jiān)督延續(xù)到了1964年《蘇俄民事訴訟法典》中，該法第41條規(guī)定，如果檢察長認為對保護國家或社會利益，或保護公民權(quán)利及合法利益有必要，他有權(quán)提起訴訟或在訴訟的任何階段上參加案件。

(二)國家主義的訴訟觀

國家是目的，訴訟是手段，國家利益優(yōu)先于個人利益。蘇維埃民事訴訟程序的任務(wù)，就是正確而迅速地審理和解決民事案件，以維護蘇聯(lián)的社會制度、國家制度、社會主義經(jīng)濟體系和社會主義所有制，保護公民的政治權(quán)利、勞動權(quán)利、居住權(quán)利以及其他人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利和法律保障的利益，保護國家機關(guān)、企業(yè)、集體農(nóng)莊、其他合作社組織和社會組織的權(quán)利、法律保障的利益。因此，民事案件的審判目的包括：一是維護社會和國家制度、社會主義經(jīng)濟體制和社會主義所有制；二是維護蘇聯(lián)公民的權(quán)利和合法利益；三是維護社會主義組織的合法權(quán)利和利益不受侵犯[26](P5)。維護國家利益是民事訴訟的首選目的。

(三)法院居于領(lǐng)導(dǎo)地位，當(dāng)事人不過是法院發(fā)現(xiàn)真實的手段

確定判決的事實范圍和證據(jù)范圍由法院決定,而非當(dāng)事人。當(dāng)事人的辯論以及提出證據(jù)的行為,只是法院查明案件事實的手段,對法院沒有絕對的約束力。如果法院認為當(dāng)事人提供的證據(jù)足夠充分時,法院無須依職權(quán)主動調(diào)查，此時當(dāng)事人的舉證對法院有約束力。如果法院認為當(dāng)事人提供的證據(jù)不充分，法院有權(quán)責(zé)令當(dāng)事人和案件的其他參加人提供補充證據(jù),或者由法院主動搜集補充證據(jù)。1964年《蘇俄民事訴訟法典》第14條規(guī)定“法院必須采取法律所規(guī)定的一切措施,全面、充分和客觀地查明案件真實以及當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，而不受已經(jīng)提出材料和陳述的限制”。這表明蘇俄民事訴訟中,法院與當(dāng)事人的關(guān)系是一種單向的制約關(guān)系，法院是主動一方,當(dāng)事人是受制一方。在這種關(guān)系中,當(dāng)事人失去了通過自己的訴訟行為限制法院職權(quán)的可能性,也就失去了程序基本權(quán)。法院不受當(dāng)事人主張和舉證的限制,有權(quán)提出新主張,可以依職權(quán)主動調(diào)查收集證據(jù),這是以犧牲當(dāng)事人程序權(quán)利為代價的。

(四)剝奪了個人進行訴訟的自由

檢察長或者國家機關(guān)、工會、企業(yè)、組織和個別公民為保護他人的利益可以提起訴訟。1964年《蘇俄民事訴訟法典》第195條規(guī)定,出于保護組織、公民權(quán)利和合法利益的必要,法院可以超出原告的請求范圍作出判決。該法第294條規(guī)定,上訴審法院對于上訴案件的審理是全面的,既審理上訴部分,也審理沒有上訴的部分,而且法院不受上訴或者抗訴理由的限制,應(yīng)當(dāng)對全案進行審查。在利害關(guān)系人沒有起訴的情況下，檢察長有權(quán)以自己的名義向法院提起訴訟,以保護國家、社會和公民的合法權(quán)益。在利害關(guān)系人已經(jīng)提起訴訟的情況下，無須當(dāng)事人同意，檢察長加入正在進行的民事訴訟之中。檢察長既是原告又是監(jiān)督者。法院不再是消極的中立者、裁判者,而是積極的干預(yù)者。立法者主觀愿望認為,“國家的干預(yù)和幫助,是公民自由的保證,是公民的權(quán)利能夠獲得保護的保證”[27](P71)，但是這種干預(yù)的實際后果卻是剝奪當(dāng)事人訴訟的自由。因為這種干預(yù)一方面是出于保護國有財產(chǎn)的目的,另一方面是加強國家對私權(quán)的控制[28](P56)。

極權(quán)民事訴訟理論根源在于國家干預(yù)主義(2)有學(xué)者認為，蘇聯(lián)法背景下存在國家干預(yù)和社會干預(yù)的區(qū)別。參見陳剛：《支持起訴原則的法理及實踐意義再認識》，《法學(xué)研究》2015年第5期，第87頁。。該理論認為，國家必須對私法關(guān)系進行國家干預(yù)。為了實現(xiàn)民事訴訟中的國家干預(yù),不僅應(yīng)該發(fā)揮法院的積極性和主動性,也必須賦予檢察長這樣的權(quán)力,使他有可能實現(xiàn)法律委托給他的任務(wù)。

五、責(zé)任主義民事訴訟

(一)責(zé)任主義民事訴訟的形成

責(zé)任主義民事訴訟源于民事訴訟模式的討論。關(guān)于民事訴訟模式，正如前文所述存在當(dāng)事人主義和法官職權(quán)主義兩種訴訟模式。張衛(wèi)平教授認為，西方國家的民事訴訟為當(dāng)事人主義的民事訴訟模式，我國為職權(quán)主義的民事訴訟模式[29](P4)。田平安教授則認為，英美法系國家民事訴訟模式為當(dāng)事人主義，大陸法系為職權(quán)主義，我國也是職權(quán)主義[30](P41)。他們的分歧是大陸法系是否是職權(quán)主義。到現(xiàn)在，爭論漸趨明朗，那就是大陸法系也是當(dāng)事人主義，我國則是超職權(quán)主義的民事訴訟模式[31](P13)。也就是說，我國法官的權(quán)力非常大，自由裁量權(quán)不受約束；當(dāng)事人的處分行為受到法官的制約或干預(yù)。隨著民事訴訟理論的發(fā)展，德日民事訴訟理論存在協(xié)同主義民事訴訟模式的討論，受此啟發(fā)，近些年來，協(xié)同主義訴訟模式也廣為學(xué)界所討論。所形成的結(jié)論，就是協(xié)同主義過于理想，不太可能付諸實施[32](P111)。原最高法院副院長黃松有曾經(jīng)提出和諧主義的訴訟模式[33](P3)，但未被學(xué)界所接受。

2001年最高人民法院頒布《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《民訴證據(jù)規(guī)定》)的司法解釋，里面大幅度充實了當(dāng)事人舉證的責(zé)任，如舉證時限制度的設(shè)立、限制法院調(diào)查收集證據(jù)的范圍，學(xué)界據(jù)此傾向認為，我國民事訴訟模式逐漸由職權(quán)主義訴訟模式向當(dāng)事人主義訴訟模式轉(zhuǎn)變。筆者曾經(jīng)一度同意此觀點，不過，現(xiàn)在看來，這是一種誤判。景漢朝先生曾經(jīng)總結(jié)20世紀(jì)90年代中國司法改革的歷程，那就是從審判方式改革開始，起點就是強化當(dāng)事人舉證責(zé)任[34](P3)，帶來法官角色轉(zhuǎn)化——中立消極化，從而推動訴訟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，最后推動整個司法改革。這樣一場改革，最后并不徹底，在21世紀(jì)初隨著“調(diào)解優(yōu)先”政策成為司法的主軸，改革意外掉頭回歸革命司法——馬錫五審判方式[35](P24)。這樣的大轉(zhuǎn)變幾乎說明先前的司法改革歸于失敗。這其中的原因，有學(xué)者批判司法走回頭路，缺乏理念堅守[36](P139)。筆者以為，最為關(guān)鍵的原因，是司法改革淪為法官卸責(zé)、當(dāng)事人擔(dān)責(zé)的盛宴。將民事訴訟運行的責(zé)任推給當(dāng)事人，法院法官從傳統(tǒng)的調(diào)查證據(jù)的負擔(dān)中脫身而出，輕松“居中裁判”，當(dāng)事人應(yīng)有的收集提供證據(jù)的權(quán)利保障卻沒有著墨。最典型的例子就是證據(jù)失權(quán)制度。對于過了舉證期限的證據(jù)，采用嚴(yán)苛的證據(jù)失權(quán)，當(dāng)事人該贏的官司沒有贏。逼得當(dāng)事人只得選擇上訪、纏訟等訴外方式尋求正義。所以，以“法官卸責(zé)，科以當(dāng)事人責(zé)任”的司法改革邏輯注定是行不通的。當(dāng)然，這種改革的意外后果就是推動我國民事訴訟模式從超職權(quán)主義向當(dāng)事人責(zé)任主義轉(zhuǎn)變。我國民事訴訟之所以沒有從職權(quán)主義或超職權(quán)主義走向另一邊當(dāng)事人主義，而是走向當(dāng)事人責(zé)任主義，一個重要原因就是司法改革的主體為司法機關(guān)。改革一開始就不是中立的，帶著趨利避害的本性，司法機關(guān)自然就會做出有利于自己的改革措施，最方便的做法就是由當(dāng)事人承擔(dān)訴訟運作的責(zé)任和后果。而對于當(dāng)事人權(quán)利保障、程序保障而科以法官、法院的責(zé)任，往往容易被忽略。我國當(dāng)事人法律素養(yǎng)本身不高，而又缺乏支持當(dāng)事人訴訟的制度安排，如未規(guī)定律師強制代理、司法救助缺失等，當(dāng)事人該贏的官司沒有贏，輸官司不能心服口服，自然對法院不滿，乃至充滿敵意。

黨的十八大后，黨中央啟動司法改革按鈕，新一輪司法改革重新啟動。這次司法改革由于是黨中央高層強力自上而下推動，改革的基調(diào)就是加強法院和法官的責(zé)任。如實行錯案倒查制、裁判責(zé)任終身追究制、追究領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)司法責(zé)任，以及為落實“審理者裁判，裁判者負責(zé)”，最高人民法院制定了《關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見》。法官承擔(dān)的責(zé)任，不僅僅是法律意義上的司法責(zé)任，還包括維護黨的領(lǐng)導(dǎo)的政治責(zé)任。司法改革從當(dāng)事人責(zé)任主義向法官責(zé)任主義轉(zhuǎn)變。這次改革讓法官隊伍感到前所未有的壓力，并出現(xiàn)了法官離職潮現(xiàn)象。在責(zé)任壓力下，法院另一個疏壓裝置就是在自己制定司法解釋里面，繼續(xù)科以當(dāng)事人責(zé)任，以減少自己被追責(zé)的機會。典型例子就是體現(xiàn)在2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》，其以當(dāng)事人合意選擇規(guī)避法官的程序責(zé)任。在司法個案處理中，法官往往通過操作證據(jù)規(guī)則逃避裁判責(zé)任，規(guī)避辦案風(fēng)險[37](P14)。

不管是當(dāng)事人責(zé)任主義還是法官責(zé)任主義，責(zé)任都是民事訴訟的核心內(nèi)容。而權(quán)利、自由等本是民事訴訟的核心內(nèi)容，現(xiàn)在卻逐漸被責(zé)任所替代。以責(zé)任為核心構(gòu)建的民事訴訟，筆者稱之為“責(zé)任主義民事訴訟”。

出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因，筆者以為是價值迷失。在維穩(wěn)壓力、調(diào)解優(yōu)先以及和諧社會倡導(dǎo)等理念下，我們漸漸出現(xiàn)了價值混亂，民事訴訟逐漸陷入機會主義、實用主義之中不能自拔。民事訴訟發(fā)展因而迷失了方向。要找回方向，必須撥亂反正，正本清源。民事訴訟的核心價值應(yīng)是追求自由，責(zé)任不過是自由的衍生物。我們現(xiàn)在建立責(zé)任主義民事訴訟，是本末倒置。換句話說，民事訴訟應(yīng)最大程度地促進自由。既要保障當(dāng)事人的自由，也要保障法官的自由。其實，辯論主義就是當(dāng)事人自由的最大體現(xiàn)，自由心證就是法官自由的集中體現(xiàn)。

我國民事訴訟法直接越過了自由民事訴訟，采用了激進的社會民事訴訟，然而社會民事訴訟在蘇聯(lián)法的實踐卻成了極權(quán)民事訴訟法，我國20世紀(jì)80年代民事訴訟法由于繼承了蘇聯(lián)極權(quán)民事訴訟法，民事訴訟職權(quán)主義被放大，學(xué)界稱為超職權(quán)主義，實為威權(quán)民事訴訟法[38](P22)。1991年民事訴訟法強化了當(dāng)事人處分權(quán)，2001年《民訴證據(jù)規(guī)定》被視為向自由民事訴訟轉(zhuǎn)型，吸納了當(dāng)事人主義因素，然而嚴(yán)苛的證據(jù)失權(quán)制度實際上強化了當(dāng)事人責(zé)任。2012年民訴法修改確立了誠實信用原則和訴訟促進義務(wù)，提高了罰款數(shù)額，2015年民事訴訟司法解釋明確了二審禁反言、以公益為目的擴大了二審審查范圍等等，民事訴訟社會化因素被吸入民事訴訟法，2019年《新民訴證據(jù)規(guī)定》規(guī)定了真實義務(wù)、主張具體化義務(wù)、文書提出義務(wù)等社會民事訴訟制度，極權(quán)民事訴訟法、自由民事訴訟法、社會民事訴訟法三項因素疊加，形成筆者提出的責(zé)任主義民事訴訟。具體而言：

1.吸納了自由民事訴訟中當(dāng)事人自我責(zé)任

自由民事訴訟遵循當(dāng)事人自我決定和自我負責(zé)的訴訟原理，我國當(dāng)事人主義民事訴訟實際上是吸收了自由民事訴訟中的當(dāng)事人自我責(zé)任。舉證責(zé)任便是最集中的體現(xiàn)。強化當(dāng)事人舉證責(zé)任是我國民事訴訟法歷次修改的主線，而法官調(diào)查取證的責(zé)任則逐漸減弱。當(dāng)事人承擔(dān)越來越重的事實證明的責(zé)任，而法官則依據(jù)證明責(zé)任裁判。

2.吸納了社會民事訴訟公益性，加強了我國訴訟主體的公益責(zé)任

近些年來，我國民事訴訟公益性明顯加強，進一步加強了當(dāng)事人和法官的責(zé)任。就當(dāng)事人責(zé)任而言，當(dāng)事人應(yīng)節(jié)約司法資源，有效率的進行訴訟，特定情形下存在協(xié)力義務(wù)，遵守誠實信用原則，以及不得侵害國家利益、社會公共利益等等。就法官而言，法官為了維護公共利益，有依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的責(zé)任，也可超越上訴請求的范圍進行裁判，以及民事公益訴訟中廣泛的事實查明的責(zé)任。

3.吸納了極權(quán)民事訴訟國家本位主義，強化了裁判者司法責(zé)任

我國所確立的司法責(zé)任制讓法官承擔(dān)較為嚴(yán)格的裁判責(zé)任，乃至終身追究的責(zé)任，其實都是國家本位主義要求所致。當(dāng)事人訴訟義務(wù)也由此增加，如確立真實義務(wù)、促進訴訟的義務(wù)、主張具體化義務(wù)、事案解明義務(wù)等等。

(二)責(zé)任主義民事訴訟的修正

1.責(zé)任主義民事訴訟形成機理與構(gòu)造

我國責(zé)任主義民事訴訟以國家干預(yù)、責(zé)任承擔(dān)為要素，是指國家自上而下將責(zé)任分配給不同的訴訟主體。(1)責(zé)任主義民事訴訟的形成機理。我國民事訴訟法40年的發(fā)展歷史表明，我國民事訴訟法受到自由民事訴訟、社會民事訴訟、極權(quán)民事訴訟疊加影響，責(zé)任主義從中形塑而成。訴訟的社會觀和國家本位觀相互激蕩，造成民事訴訟制度改革從落實舉證責(zé)任為開端，新時代司法改革則強調(diào)抓住司法責(zé)任這個牛鼻子。前者為當(dāng)事人責(zé)任，后者為法官責(zé)任。責(zé)任主義民事訴訟獨特的形成機理包括：一是國家本位主義立法模式。民事訴訟立法以國家為本位，法官和當(dāng)事人服務(wù)于國家需要。二是工具主義的行為選擇模式。法官和當(dāng)事人進行訴訟互為工具，國家視司法為工具。三是程序權(quán)利的憲法保障不足。憲法性權(quán)利如法定聽審權(quán)、公正程序請求權(quán)、適時審判請求權(quán)構(gòu)成對當(dāng)事人責(zé)任擴大化的制約，我國憲法缺乏此類制約性規(guī)定，使得責(zé)任主義一枝獨大。(2)責(zé)任主義民事訴訟的構(gòu)造。通過閱讀案卷、分析真實案例和觀摩現(xiàn)實庭審，可以發(fā)現(xiàn)責(zé)任主義民事訴訟以當(dāng)事人和法官的雙重責(zé)任為中心來構(gòu)建程序，是一種縱向的訴訟構(gòu)造。第一，最頂層以維護國家秩序為民事訴訟目的。社會秩序、法庭秩序和公權(quán)力權(quán)威成為民事訴訟優(yōu)先考慮的目的，權(quán)利保障退居其后。誠實信用原則成為評價當(dāng)事人和法官訴訟行為的基本準(zhǔn)則。第二，法官責(zé)任為民事訴訟構(gòu)造的中層。以錯案責(zé)任、違法審判責(zé)任、職業(yè)倫理責(zé)任、闡明義務(wù)、責(zé)問義務(wù)為法官責(zé)任體系。第三，當(dāng)事人自我責(zé)任為民事訴訟構(gòu)造的最底層。以主張具體化義務(wù)、舉證責(zé)任、真實義務(wù)、促進訴訟的義務(wù)、協(xié)力義務(wù)為當(dāng)事人自我責(zé)任體系。同時建立對當(dāng)事人的處罰體系，初步形成了罰款、拘留、限制出境、費用制裁、失權(quán)等多元化的處罰方式。

2.我國責(zé)任主義民事訴訟之評價

(1)“責(zé)任-處罰”模式已初步建立。該模式為訴訟主體設(shè)定了基本行為規(guī)范，使訴訟活動有章可循，基本能滿足發(fā)現(xiàn)真實、促進訴訟、形成訴訟秩序的需要。但也存在壓制人性、權(quán)責(zé)失衡、責(zé)罰不合比例等需要修正的問題。(2)“自由-責(zé)任”模式尚未確立。當(dāng)事人自由權(quán)憲法保障缺失，自由權(quán)的程序保障不充足，國家干預(yù)使有限的程序自由權(quán)失去保障。自由心證未完全確立，心證使用為罕見?？傊?，我國責(zé)任主義民事訴訟具有單邊性，有待建立“自由-責(zé)任-處罰”三位一體的責(zé)任主義理論和制度安排。(3)責(zé)任主義民事訴訟的不利后果。責(zé)任主義民事訴訟存在風(fēng)險和不利后果：第一，人性的限度。民事訴訟始于人性，終于人性。趨利避害為人之本性，以責(zé)任為核心的民事訴訟違反了人之本性。第二，權(quán)責(zé)失衡。以責(zé)任為核心的程序安排，打破了權(quán)責(zé)的動態(tài)平衡，包括當(dāng)事人訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)的失衡、法官權(quán)力和職責(zé)的失衡。第三，現(xiàn)代民事訴訟的根基發(fā)生動搖。責(zé)任主義民事訴訟強調(diào)當(dāng)事人主張具體化義務(wù)，舉證義務(wù)化，忽略了當(dāng)事人自由保障、程序保障、憲法保障；強調(diào)法官積極干預(yù)，對裁判結(jié)果終身負責(zé)，忽略了法官中立角色、身份保障。這些構(gòu)成對作為現(xiàn)代民事訴訟根基的辯論主義、處分權(quán)主義以及法官消極、中立的地位和自由心證制度的沖擊。

3.責(zé)任主義民事訴訟修正的基本原理

(1)自由是責(zé)任的前提，無自由便無責(zé)任。自由是指意志自由。法律應(yīng)優(yōu)先保障訴訟主體的意志自由。私法自治是意志自由法律化的原則，保護私權(quán)、處分原則又是私法自治原則在民事訴訟中的延伸。實體權(quán)利處分和訴訟權(quán)利處分本質(zhì)上都是保護意志自由。確立自由心證原則，由法官依自由心證判斷事實真?zhèn)巍?2)自由意志之下有責(zé)任。當(dāng)事人、法官基于自由意志而自我作主，成為訴訟主體，同時成為自我負責(zé)的主體?；谧杂梢庵緦嵤┰V訟行為，自然應(yīng)對訴訟行為的后果負責(zé)，這就是自我決定和自我負責(zé)的訴訟原理。民事訴訟辯論主義是該原理的落實，當(dāng)事人對事實負責(zé)，法官對法律負責(zé)。(3)有責(zé)任可處罰。訴訟主體有責(zé)任，國家方可對其不法行為予以處罰。自由、責(zé)任、處罰三位一體構(gòu)成責(zé)任主義基本原理。

4.責(zé)任主義民事訴訟修正的建議

(1)方法論走向綜合的民事訴訟法。我國責(zé)任主義民事訴訟的形成有方法論的原因，那就是迷失在法槽技術(shù)路線中。因此，我國民事訴訟理論研究不能完全步德日精細化研究的后塵，而應(yīng)當(dāng)致力于：一是從憲法、民法、民事訴訟法關(guān)系展開研究，二是從哲學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等視角展開研究。從哲學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等法外學(xué)科到憲法、民法、民事訴訟法等法內(nèi)學(xué)科找出民事訴訟共識性理論線索，將跨學(xué)科的知識整合成民事訴訟理論基礎(chǔ)，進而形成民事訴訟法綜合性知識背景。(2)建立“自由-責(zé)任”模式。第一，理順國家、市場、宗教和個人的關(guān)系，觀念上確立意志自由先定論。第二，在憲法上確立法定聽審權(quán)、公正程序請求權(quán)、適時審判請求權(quán)等憲法性權(quán)利。第三，修改我國民事訴訟法的任務(wù)，確立保護私權(quán)的民事訴訟目的。第四，當(dāng)事人自由保障與自我責(zé)任并重。根據(jù)自我決定和自我負責(zé)原理構(gòu)建當(dāng)事人權(quán)利體系和責(zé)任體系。權(quán)利體系包括保護當(dāng)事人取證權(quán)利、舉證權(quán)利、質(zhì)證權(quán)利，落實當(dāng)事人處分權(quán)、辯論權(quán)、平等權(quán)，完善程序選擇權(quán)、程序異議權(quán)、防止突襲性裁判等程序保障機制。責(zé)任體系以學(xué)說形式存在為原則，法定化為例外。第五，法官自由保障與責(zé)任承擔(dān)并重。保障法官自由，就是要回歸法官消極、中立的訴訟地位，保護法官對事實進行自由心證的權(quán)利，限定闡明義務(wù)的邊界，謹(jǐn)慎引入法官討論義務(wù)、責(zé)問義務(wù)。改革法官責(zé)任，棄錯案追究責(zé)任，行違法審判責(zé)任，求職業(yè)倫理責(zé)任。(3)完善“責(zé)任-處罰”模式。修正該模式下壓制人性、權(quán)責(zé)失衡、責(zé)罰不合比例等制度問題，實現(xiàn)當(dāng)事人自我責(zé)任體系化，法官、檢察官訴訟責(zé)任體系化，多元處罰方式體系化。

五、結(jié)語

“道成肉身”一語肯定了觀念的作用。觀念塑造制度，亦毋庸置疑。民事訴訟歷史類型更多的是從觀念上來理解。各國民事訴訟制度都會受到多種觀念的影響，只是各有側(cè)重，進而成為一種模式或典范。本文所探討的責(zé)任主義民事訴訟也可謂是一種觀念上的總結(jié)。民事訴訟法發(fā)展方向有左右兩種路徑[39](P17)。民事訴訟法在德日法等國的修改，大體走的是左轉(zhuǎn)改革，強化當(dāng)事人的責(zé)任和法官的訴訟指揮的責(zé)任便是其中一例證。一方面，我國民事訴訟法20世紀(jì)80年代以來的發(fā)展所援引的制度資源，大體都是學(xué)者在20世紀(jì)90年代和21世紀(jì)初挖掘德日法等國的改革成果，而這些改革成果可追溯的期限，大概就是發(fā)生在國外20世紀(jì)期間民事訴訟法歷次修訂的成果。如此一來，我國民事訴訟法制定之際就遭遇了左的包圍。另一方面，承載著極左民事訴訟沉重的負擔(dān)，即受蘇聯(lián)民事訴訟法深刻影響。我國民事訴訟法從產(chǎn)生之初就處于十分險惡的左的環(huán)境中，同時受民事訴訟自由主義的影響，我國民事訴訟法走上了一條責(zé)任主義的民事訴訟發(fā)展道路。