張 楊，陳欣欣

(沈陽工業(yè)大學，遼寧 沈陽 110870)

家庭是未成年人成長的第一環(huán)境，是影響未成年人成長的最重要、最根本、最持久的因素，承擔著保護未成年人權利的首要責任。兒童在家庭中享有生存權、發(fā)展權、受保護權和參與權，其中參與權是四種權利中最傾向于成年人“自治”的一種權利。相較于其他三項權利，參與權的權利內(nèi)涵更為復雜，權利配置尤為困難，歷來是家庭事務中最容易受到忽視同時也最難實現(xiàn)的權利。

一、家庭事務中未成年參與權的內(nèi)涵與法源

(一)家庭事務中未成年參與權的內(nèi)涵

未成年人參與權亦稱兒童參與權，屬于兒童權利中的一項。兒童權利的基本理論形成于上個世紀60年代，隨著西方兒童權利運動而逐漸發(fā)展起來。其中兒童權利理論上“保護論”與“解放論”之爭，基本勾勒出兒童權利的主要框架和體系。在兩派的論爭中，“保護論”認為兒童是不能自主的、被動的、依附于成年人的，因而強調(diào)對兒童的“保護”；“解放論”認為兒童是自主的、積極的、獨立于成年人的，因而強調(diào)對兒童的“解放”。兩派的爭論使更多的人意識到兒童是一個特殊的群體，是一種具有復雜面向的存在，其權利訴求有別于成年人：一方面表現(xiàn)出依附于成年人，需要受到成年人“保護”的利益訴求；另一方面表現(xiàn)出獨立于成年人，需要受到解放的“自治”利益訴求。事實上，兒童權利的體系構建始于“保護”與“自治”的二分框架，并游走于“保護”和“自治”之間。很多學者不滿意這種二分的分析框架，尋求更為全面和精細的分析框架研究兒童權利。其中影響較大的是約翰·伊克拉，他將兒童權利視為應當受到保護的利益，包括兒童基本的利益、發(fā)展的利益和自治的利益[1]。

筆者基于伊克拉的分析框架，結合聯(lián)合國《兒童權利公約》中的兒童權利清單，將兒童權利歸納為涉及基本利益的權利、涉及受保護利益的權利、涉及發(fā)展利益的權利和涉及自治利益的權利[2]。在這四項權利中，涉及基本利益的權利和涉及受保護利益的權利是典型的具有“保護”性質(zhì)的權利，涉及發(fā)展利益的權利是兼具“保護”和“自治”性質(zhì)的權利，而涉及自治利益的權利是典型的具有“自治”性質(zhì)的權利。兒童參與權屬于涉及自治利益的權利類型，具有“自治”的性質(zhì)，其基本內(nèi)涵是兒童有參與家庭、文化和社會生活等各項事務的權利。當然，兒童這種參與和表意的“自治”要求是不完全的自治，是非常弱勢意義上的一種自治要求，但已經(jīng)非常明顯地表現(xiàn)出向成年人權利的領域拓展的趨向。其對于促進兒童道德和法律地位的提升，對于促進兒童自治利益的發(fā)展具有十分重要的意義。兒童在家庭事務中的參與權，是指在家庭生活中，兒童在涉及與自己密切相關的事項時有充分了解家庭事務、充分表達自身意愿和態(tài)度的權利，以及必要的與家庭成員共同決定和共同選擇的權利。父母應該對這種權利給予充分的尊重、考慮和吸納。

(二)家庭事務中未成年人參與權的法源

1.國際法法源

兒童參與權是兒童權利的一種，其最權威的法源是聯(lián)合國《兒童權利公約》。這部迄今為止規(guī)范兒童權利最全面的國際公約，明確將兒童視為社會行動者和權利擁有者，賦予了兒童生存的權利、受保護的權利、發(fā)展的權利和參與的權利，確立了兒童在經(jīng)濟、社會、文化、公民及政治等方面的廣泛權利。兒童成為獨立個體是實現(xiàn)兒童權利的關鍵，而擁有參與和自由表達的權利，則是將兒童視為獨立個體的最核心的構成要素。參與是兒童行使權利最根本的保證?！秲和瘷嗬s》賦予了兒童如下的參與權利：自由發(fā)表意見的權利(第12條)，自由發(fā)表言論的權利(第13條)，享有思想、信仰和宗教自由的權利(第14條)，享有結社自由及和平集會自由的權利(第15條)，享有從大眾傳播媒介獲取可靠信息的權利(第17條)，享有休息和閑暇、游戲和娛樂、文化生活和藝術活動的權利(第31條)。除了上述對兒童參與權的直接表述，還有其他條款包含了兒童參與的內(nèi)容：如第9條第2款、第21條第1款、第37條、第40條[3]。這些條款明確了兒童具有參與家庭、學校和社會生活的權利，并有權對所有影響其自身的事項發(fā)表意見。這些條款承認兒童是積極的、主動的權利主體，而不是消極的、被動的受支配的對象；強調(diào)了兒童作為有獨立價值和尊嚴的個體，在涉及自身事務的事項中有表達感受、發(fā)表意見、表明態(tài)度、闡明立場的自由。這是涉及兒童“自治”利益要求最為重要的體現(xiàn)。

2.國內(nèi)法法源

聯(lián)合國對兒童權利的保障促使世界各國重視兒童的權利，《兒童權利公約》成為各國執(zhí)行兒童權利的指導方針。與國際公約相銜接，我國未成年人保護法對兒童參與權予以認可，成為未成年人參與權的國內(nèi)法法源。2020年10月17日修訂的《中華人民共和國未成年人保護法》重大亮點之一就是突出了未成年人參與權的地位，并對未成年人的參與權進行了更為細致的規(guī)定，確立了未成年人家庭參與、社會參與、休閑參與、公民參與、網(wǎng)絡參與、司法參與等更為廣泛的參與權。一是“總則”部分規(guī)定，國家保障未成年人的生存權、發(fā)展權、受保護權、參與權等權利(第3條)；處理涉及未成年人事項，應當聽取未成年人的意見(第4條第5款)。二是“家庭保護”一章強調(diào)，未成年人的父母或者其他監(jiān)護人應當根據(jù)未成年人的年齡和智力發(fā)展狀況，在作出與未成年人權益有關的決定前，聽取未成年人的意見，充分考慮其真實意愿(第19條)。三是“學校保護”一章規(guī)定，學校應當組織未成年學生參加與其年齡相適應的日常生活勞動、生產(chǎn)勞動和服務性勞動，幫助未成年學生掌握必要的勞動知識和技能，養(yǎng)成良好的勞動習慣(第31條)；學校應當與未成年學生的父母或者其他監(jiān)護人互相配合，合理安排未成年學生的學習時間，保障其休息、娛樂和體育鍛煉的時間(第33條)。四是“社會保護”一章規(guī)定，國家鼓勵、支持和引導人民團體、企業(yè)事業(yè)單位、社會組織以及其他組織和個人，開展有利于未成年人健康成長的社會活動和服務(第42條第2款)；國家鼓勵國家機關、企業(yè)事業(yè)單位、部隊等開發(fā)自身教育資源，設立未成年人開放日，為未成年人主題教育、社會實踐、職業(yè)體驗等提供支持(第44條第3款)。五是“網(wǎng)絡保護”一章規(guī)定，網(wǎng)信部門會同公安、文化和旅游、新聞出版、電影、廣播電視等部門，根據(jù)保護不同年齡階段未成年人的需要，確定可能影響未成年人身心健康網(wǎng)絡信息的種類、范圍和判斷標準(第67條)。六是“政府保護”一章規(guī)定，地方人民政府應當采取措施，鼓勵和支持學校在國家法定節(jié)假日、休息日及寒暑假期對未成年人免費或者優(yōu)惠開放文化體育設施。七是“司法保護”一章規(guī)定，公安機關、人民檢察院、人民法院和司法行政部門辦理涉及未成年人案件，應當考慮未成年人身心特點和健康成長的需要，使用未成年人能夠理解的語言和表達方式，聽取未成年人的意見(第102條)。

上述規(guī)定成為未成年人參與權保護和實踐的基本指針，實踐中應當嚴格按照法律規(guī)定，促進兒童在家庭事務中參與能力的發(fā)展和參與權利的實現(xiàn)。

二、家庭事務中未成年參與權實現(xiàn)的困境

尊重、聆聽未成年人在家庭事務中的意見是促進未成年人公民參與的最基本要素。在家庭事務中，自我決策能力的培養(yǎng)和訓練有助于兒童學習如何評價他人意見，學習如何通過對話解決爭議，學習如何獲取參與社會的知識與技能。因此，有必要考察妨礙未成年人參與家庭事務的要素。只有清楚地認識這些阻礙因素，才能有效探尋提升和培育未成年人參與家庭事務的途徑。妨礙未成年人參與家庭事務的因素很多，筆者主要從未成年參與的主體性不足和參與能力不足兩個最重要的方面進行探究。

(一)未成年人參與的主體性不足

人類兒童觀的發(fā)展歷史大致呈現(xiàn)出從“將兒童視為父母的財產(chǎn)”到“將兒童視為獨立于父母價值”的發(fā)展歷程。父母支配子女的傳統(tǒng)成為悠久的家庭文化中一個非常重要的組成部分，即使在兒童權利興起的今天，這種傳統(tǒng)仍然處于相對強勢的地位。聯(lián)合國兒童基金會指出，傳統(tǒng)文化態(tài)度、政治及經(jīng)濟等因素可能阻礙兒童在表述和參與權利的實現(xiàn)[4]。各國的文化傳統(tǒng)是實現(xiàn)兒童參與權的最為根本的文化性障礙。我國的文化傳統(tǒng)是典型的孝道文化傳統(tǒng)，兒童權利的觀念更為淡薄。這主要緣于我國的孝道文化傳統(tǒng)往往從社會和家庭的整體視角看待兒童，而沒有從兒童作為獨立個體、具有獨立需要、有獨立表達的個體視角看待兒童。父母子女之間的關系具有“父權支配”“父為子綱”等帶有明顯等級色彩的倫理要求，因此在父母與子女之間更多是“支配—服從”“控制—命令”的關系，造成父母與未成年子女之間權力關系的不對等。未成年子女通常不被視為獨立的個體，其意志被置于父母意志之下，家庭事務的決定權完全在于父母的支配，兒童只是服從父母支配的對象，而非具有與父母平等地位的意志主體。在這種文化傳統(tǒng)背景下，我國兒童普遍缺乏充分表意的機會，包括表意自由、被傾聽以及意見被適當對待的權利受到侵犯。兒童行使參與權往往會與父母的權利產(chǎn)生沖突，所以常常受到壓制和忽視。兒童能否自由表達意見及確保其意見被傾聽，是促進公民參與的基本要素，然而不論家庭還是學校，往往不允許孩子表達與成年人不同的想法或立場，其聲音經(jīng)常受到壓制[5]。因此，在家庭事務中兒童往往被迫扮演沉默的角色，在參與行動上沒有決定的權利，造成兒童參與家庭事務的主體性不足。

(二)未成年人參與的能力不足

未成年人參與權從性質(zhì)上而言具有“自治”的屬性。由于這是一種不完全的“自治”權利，所以，權利的行使一直處于隨著兒童成長而不斷增長的一種動態(tài)的權利形態(tài)，與成年人的參與權相比本身具有不完全性、不確定性和不斷變化性，造成未成年人參與家庭事務的自主性不足。兒童參與權的實現(xiàn)很大程度上取決于兒童參與的能力。只有兒童擁有參與的能力，他們才能為自己的權益發(fā)聲并采取行動。兒童參與家庭事務的能力涉及兒童是否能夠理解參與的意義，是否能夠準確表達自己的意見，是否可以讓父母能夠重視自己的參與，是否了解決策的過程，能否在涉及自身事項中做出有利于自身利益的決策，能否充分理解所涉事項對于自身利益的意義等多種議題?？梢?，一般而言行使參與權需要兒童具有相當?shù)闹R、一定的視野、有見地的認知、被鼓舞的動機、適度的技巧，他們才能有辦法參與。這些能力的普遍不足，妨礙了兒童參與權的有效實現(xiàn)。兒童的能力與兒童的年齡密切相關，大體而言，年齡與能力具有正相關的關系，所以，往往需要依托年齡，分階段、漸進式地賦予兒童不同程度的參與權。在上文分析的兒童主體性不足中可以發(fā)現(xiàn)，家庭事務中常常缺乏父母權利的讓渡，即子女參與家庭事務的權利被不同程度地忽視、剝奪，兒童缺乏通過參與的機會提升參與能力的路徑，導致兒童的參與能力未能隨著年齡增長得到有效增長。這種情況成為制約兒童實現(xiàn)家庭事務參與權的又一重要障礙。

三、家庭事務中未成年人參與權實現(xiàn)的法律路徑

學者Shier提出五個有效促進兒童參與的途徑：1.是否愿意傾聽兒童的聲音；2.是否鼓勵表達意見；3.鼓勵兒童表達意見后，是否愿意考慮他們的意見；4.是否鼓勵兒童參與決策過程；5.在參與決策過程中，兒童是否和成年人共享做決定的權力和責任。上述每一個途徑都必須經(jīng)歷“開放”“機會”“責任”等程序。開放是指成年人是否準備好，是否愿意敞開心扉；機會是指實踐每一個途徑的任務；責任是指是否有相關政策予以規(guī)范，確保每一個途徑的任務都能完成[6]。Shier提出的是漸進式傾聽和參與階梯的概念。傾聽是促進參與最基本的要素，也是我國未成年人最缺乏的權利。借鑒以上理論，實現(xiàn)我國未成年人的家庭事務參與權應當從以下方面著手，進行法律上的規(guī)范。

(一)未成年人參與家庭事務的事項范圍

法律規(guī)范應當明確未成年人參與家庭事務的范圍。家庭不僅是未成年人成長地理和生理意義上的場所，更是精神和情感意義上的場所，從廣義而言，家庭事務幾乎都關涉到兒童的切身利益。家庭事務大致可以分為家庭養(yǎng)育、家庭教育、家庭繁育后代、家庭居住、家庭解體與重建、家庭關系維系、家庭醫(yī)療、家庭生活的維序和保障等，都直接或間接與兒童的切身利益相關。如果不對這些家庭事務做更為精確的區(qū)分，就意味著未成年人需要參與每一件事情并表達意見，反倒不利于未成年人參與權的有效實現(xiàn)。所以，應當通過立法對家庭事務的構成進行細分，其標準可以遵循兒童可識別的“直接”利益原則，以確定未成年人參與家庭事務的范圍。

(二)未成年人參與家庭事務的重要程度

未成年人參與家庭事務的重要程度指未成年人的意見在整個決策中被重視和采納的程度，即兒童的意見在決策和行動中的重要程度。法律規(guī)范應當考慮未成年人參與關涉自身生活的事項并發(fā)表意見時，其意見究竟是決策必須考慮的事項還是優(yōu)先考慮的事項，抑或是一般考慮的事項，甚至是可以忽略的事項。在法律的框架中，需要綜合未成年人的年齡、能力、認知以及家庭事務對未成年人利益的影響程度等因素做細致的劃分，從而確定未成年人參與家庭事務的模式：未成年人參與的事項應當以成年人的意見為主，兒童的意見只是被一般考量；以兒童的意見為主，成年人提供幫助式的參與；父母與兒童的意見需要同等考量，等等。

(三)未成年人參與家庭事務的認知能力

未成年人參與家庭事務的認知能力，主要是指未成年人對于參與意義、參與程序、參與方式、參與范圍、參與結果等影響到參與權實現(xiàn)要素的認知程度。法律應當考量未成年的認知能力，依據(jù)其認知能力合理配置階梯性的參與程序；同時，還要考量認知能力得到有效發(fā)揮的前提是未成年人的知情權。在很多家庭事務中，出于對兒童的保護，父母往往有意隱瞞家庭事務的真實情況，從而使未成年人喪失了參與權行使的基本事實前提。針對這種情況，需要結合未成年人在不同年齡的心理和認知特點，形成以年齡和認知為標準的評價體系，進而依據(jù)未成年人的認知方式賦予其相應的知情權。

(四)未成年人參與家庭事務的方式途徑

未成年人是否具備有效參與家庭事務的方式和途徑，是未成年人實現(xiàn)參與權的重要保證。參與家庭事務本身涉及各種權力的議題，決定了未成年人的聲音是否被傾聽，是否有表達意見的權力，所表達的意見是否受重視，是否被鼓勵參與各種決策過程，以及是否擁有做決定的權力等[7]。就參與的人際性而言，與成年人缺乏充分的溝通是基本的結構性障礙。成年人是否愿意讓渡對未成年人的掌控權，是否愿意傾聽且考慮未成年人的意見，是否將未成年人視為獨立個體，是否鼓勵未成年人參與決策并與其共享做決策的權力等，是決定能否開啟成年人與未成年人之間有效對話的關鍵[8]?；诖?，法律應當設置必要的程序和實體路徑，通過不斷提升未成年人的參與能力、增加充分的對話以及促進社會融入等方式，確保兒童有效行使參與權。

(五)未成年人參與家庭事務的救濟途徑

未成年人參與家庭事務的救濟途徑，是指在未成年人的意見沒有得到適當?shù)闹匾暫妥鹬?，或是根本沒有得到任何程度考量的情況下，未成年人如何主張并保障自己的參與權。強化未成年人參與家庭事務的必要救濟程序，可以借鑒我國臺灣地區(qū)的一些做法，建立未成年人保護結構中的專員介入、司法介入、學校介入、社會其他機構介入等制度，確保未成年人的參與權得到有效實現(xiàn)。當然，所有獨立于家庭之外的介入程序和救濟途徑都必須在出現(xiàn)涉及未成年人重大利益，而且未成年人的意見被完全壓制并產(chǎn)生較為嚴重的損害后果時才能啟動。在家事案件中，維持家庭的利益和家庭的自治是一般原則，救濟是一種例外。

以上是實現(xiàn)未成年人家庭事務參與權的法律選擇和考量路徑。很多時候，未成年人的參與更多是依成年人的意志行動，是被動性參與、形式性參與或象征性參與[9]。未成年人參與權能否真正實現(xiàn)，不僅考量著現(xiàn)有立法、司法和執(zhí)法的技術、標準和手段，更是對人們對未成年人參與權尊重、重視和關注程度的重要考驗。