趙梓霖，張麗瑩

(北京市順義區(qū)人民檢察院，北京 101300)

2018年10月26日修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》新增的第15條中，確立了認罪認罰從寬制度。隨著認罪認罰從寬制度的深入推進，量刑建議的提出與采納逐漸成為訴訟主體之間博弈的焦點。量刑協(xié)商作為認罪認罰從寬制度的核心，備受司法理論與實務界關注。

一、量刑協(xié)商的理論基礎

(一)量刑協(xié)商的內涵

當今世界主要國家的刑事公訴制度均是在國家追訴與訴訟協(xié)商的不斷融合中得以發(fā)展完善的，我國的認罪認罰從寬制度也體現(xiàn)了國家追訴與訴訟協(xié)商相融合的趨勢。

1.控辯協(xié)商：協(xié)商型的公力合作訴訟模式

協(xié)商型司法機制是認罪認罰從寬制度的基本機制。刑事司法領域的“協(xié)商型司法”可初步定義為訴訟主體通過對話和相互磋商，達成互惠協(xié)議，以此解決刑事爭端的一種司法模式；“協(xié)商型公力合作”，則是指被告人和刑事追訴機構通過協(xié)商、妥協(xié)，決定被告人刑事責任的訴訟模式(1)參見周征遠：《刑事普通程序適用認罪認罰從寬制度的基層探索》，載陳國慶主編：《認罪認罰從寬制度司法適用指南》，北京：中國檢察出版社，2020年版，第107頁。。從上述兩個定義中可以發(fā)現(xiàn)，刑事訴訟中協(xié)商型司法機制強調由控辯對抗變?yōu)榭剞q合作，提倡控辯雙方在平等自愿基礎上，通過對話協(xié)商達成合意，以形成一種不同于傳統(tǒng)訴訟對抗局面的非對抗協(xié)商格局。

我國認罪認罰從寬制度不僅主張從過去的控辯對立變?yōu)楹献鲄f(xié)商，而且引入了認罪協(xié)商機制下的量刑協(xié)商，從而確立了一種建立在平等溝通協(xié)商基礎上的公力合作模式。這是協(xié)商型司法機制在認罪認罰從寬制度中的具體體現(xiàn)。

2.量刑協(xié)商：我國認罪認罰從寬制度的核心

我國認罪認罰從寬制度既充分吸收了英美法系辯訴交易和大陸法系認罪協(xié)商的合理部分，又充分考慮我國國情與司法實踐需要；以控辯協(xié)商為本質特征，但又不能就“罪”與“罪數(shù)”進行協(xié)商。因此，我國認罪認罰從寬制度的“認罪協(xié)商”主要圍繞量刑進行，又被稱為“量刑協(xié)商”。

《刑事訴訟法》第173條、第174條對檢察機關在審查起訴環(huán)節(jié)開展認罪認罰工作作出了規(guī)定。第173條規(guī)定中雖未提及“協(xié)商”二字，但條文中“犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當告知其享有的訴訟權利和認罪認罰的法律規(guī)定，聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人的意見”；第174條規(guī)定的“犯罪嫌疑人自愿認罪，同意量刑建議和程序適用的，應當在辯護人或者值班律師在場的情況下簽署認罪認罰具結書”的表述，都傳遞出了濃厚的“協(xié)商”意味。之所以強調“告權、聽取意見、達成一致”等協(xié)商環(huán)節(jié)重要，是因為“激活”控辯量刑協(xié)商機制，有助于更有效地確保犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰和接受程序安排的自愿性，并吸引更多的犯罪嫌疑人、被告人選擇認罪認罰，實現(xiàn)程序分流(2)參見李奮飛：《量刑協(xié)商的檢察主導探析》，載《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2020年第3期，第36-47頁。。

(二)量刑協(xié)商的價值

1.量刑協(xié)商的程序價值：變主觀認定為程序審理

刑事政策的制度化和法律化是認罪認罰從寬制度發(fā)展的新方向。認罪認罰制度中的“從寬”并非對“寬嚴相濟”的簡單重復，而是將一系列刑事政策轉換為了具體的訴訟制度與訴訟程序，從而使刑事政策更加法律化、制度化、程序化(3)參見樊崇義主編：《刑事訴訟法學》(第5版)，北京：法律出版社，2020年版，第450頁。。量刑協(xié)商的重要作用之一就是將既往落實刑事政策主觀認定的做法轉化成程序審理(4)參見樊崇義：《認罪認罰從寬制度理論與實踐若干問題研究》，載陳國慶主編：《認罪認罰從寬制度司法適用指南》，北京：中國檢察出版社，2020年版，第97頁。。兩高三部《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)第10條、第12條分別規(guī)定了人民法院、人民檢察院、公安機關(看守所)應當為犯罪嫌疑人、被告人約見值班律師和值班律師會見提供便利，為值班律師查閱案卷材料提供便利；《指導意見》第27條、第31條分別規(guī)定了檢察機關要聽取辯方意見和在控辯雙方協(xié)商一致基礎上簽署具結書。相關規(guī)定已勾勒出審查起訴階段的量刑協(xié)商“兩便利、一聽取、一具結”的“聽取意見+簽署具結”模式。相較于以往對寬嚴相濟、認罪認罰從寬等刑事政策落實的主觀認定，量刑協(xié)商的權利保障更體現(xiàn)了程序屬性。

此外，《指導意見》第十、第十一部分對審判階段被告人自愿性審查、具結書的簽署、量刑建議的調整與采納、程序簡化、權利救濟等程序性方面進行了規(guī)定，雖未明確“量刑協(xié)商程序”的提法，但將量刑協(xié)商程序化的邏輯脈絡已清晰可見。

2.量刑協(xié)商的司法價值：落實以審判為中心的司法改革

隨著我國近年來犯罪結構的變化，輕微犯罪案件數(shù)量顯著增加，嚴重暴力犯罪比例不斷降低，而刑事司法資源在短時間內又無法加大。在司法資源投入持平的情況下，為推進以審判為中心的司法制度改革，就需要一項能夠將訴訟程序不斷簡化的制度。量刑協(xié)商通過將被告人認罪案件合理分離，簡化訴訟程序，縮短結案周期，能夠使司法辦案人員將更多的精力投入到被告人不認罪的疑難復雜案件中，從而推動司法資源的合理配置。

3.量刑協(xié)商的社會價值：兼顧多方利益

被追訴人與被害人是否就賠償問題達成調解或和解協(xié)議，既是案件是否能夠適用速裁程序的條件之一，也是檢察機關提出量刑建議的重要考量因素。實踐中，被追訴人為得到程序上的“簡易性”以及刑罰的“有利性”，往往在審查起訴階段加速與被害人進行賠償事宜的協(xié)商，盡量在審前階段滿足被害人的合理訴求。被追訴人與被害人在賠償方面達成合意的舉措，有利于快速修復社會關系，維護社會和諧穩(wěn)定。對于審判機關而言，量刑協(xié)商的結果不僅提高了辦案效率，也減少了被告人上訴的可能；對公安機關來說，案件快速辦理可以大幅度減少未決羈押期限，緩解看守所看管羈押壓力。

(三)量刑協(xié)商的檢察主導特征

1.啟動協(xié)商由檢察機關主導

我國認罪認罰從寬制度雖適用于所有刑事案件，但并非所有案件只要犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰，檢察機關就一律適用該制度并啟動量刑協(xié)商。一方面，對于情節(jié)特別惡劣、后果特別嚴重、社會危害性特別大的犯罪嫌疑人，即便其認罪認罰，檢察機關也可以決定對其不適用認罪認罰從寬制度，不提出從寬處罰的建議；另一方面，是否啟動量刑協(xié)商，檢察機關還需審查其認罪認罰的“自愿性”。因此，自愿性審查也被認為是啟動量刑協(xié)商的“第一個開關”。實踐中，盡管對自愿性的審查標準尚存爭議，但檢察機關至少承擔兩點主導責任，即全面的權利義務告知和充分的釋法說理，以確保犯罪嫌疑人能夠理解接受檢察機關量刑建議的后果，阻卻其在不清楚、非自愿情況下同意協(xié)商建議。

2.協(xié)商過程由檢察機關主導

《指導意見》第15條規(guī)定，辯護人應當就定罪量刑、訴訟程序選擇適用等向辦案機關提出意見。協(xié)商過程中，檢察機關應當充分聽取犯罪嫌疑人、辯護人或值班律師意見，未采納辯護人、值班律師意見的應當說明理由并提出具體量刑建議?？梢哉f，量刑協(xié)商的過程基本可看作是檢察機關“聽取、判斷、接受、說明不采納理由”的過程。這種“聽取意見”式的量刑協(xié)商帶有明顯的檢察主導特征(5)參見李奮飛：《量刑協(xié)商的檢察主導評析》，載《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2020年第3期，第36-47頁。。

3.協(xié)商結果由檢察機關主導

筆者認為，此處的主導并非決定。協(xié)商結果是控辯雙方合意的結果，并非由檢方單獨決定。有觀點認為，我國認罪認罰從寬制度由于不具備在協(xié)商結果達成前告知辯方即將獲得利益的明確性，有時從輕或從寬處理成了國家對犯罪嫌疑人的“恩惠”(6)參見樊崇義，李思遠：《認罪認罰從寬程序中的三個問題》，載《人民檢察》2016年第8期，第5頁。；即便犯罪嫌疑人拒絕，吃虧的還是自己。對此，筆者持保留意見：首先，協(xié)商后從寬處罰的幅度并非控方單方?jīng)Q定，而是在達成協(xié)商結果之前控方會提出相對清晰的確定刑或幅度刑量刑建議，聽取辯方意見并展開溝通，所以達成協(xié)商結果前辯方已知曉其將獲得的預期利益，協(xié)商結果是控辯雙方合意的結果；其次，即便協(xié)商結果達成，也并不意味著犯罪嫌疑人只能接受，制度賦予了其反悔與救濟權利；再次，量刑協(xié)商需經(jīng)法官審查確認，協(xié)商結果由檢察機關主導不僅在于協(xié)議結果的得出，還在于在后續(xù)庭審中公訴人需要向審判長說明量刑建議依據(jù)，即量刑協(xié)商結果是否自愿且得當需要接受法官的審查裁判。

二、量刑協(xié)商的現(xiàn)實困境

2019年11月，在最高人民檢察院組織的認罪認罰從寬制度檢法同堂培訓班上，“控辯審三人談”再次論劍。最高人民法院副院長姜偉提出了認罪認罰從寬制度落實中律師法律幫助不到位、量刑減讓機制不完善等實務問題。此外，協(xié)商空間不大、協(xié)商規(guī)范空白，自愿性保障、量刑建議調整、被告人反悔制約不足等協(xié)商配套機制欠缺問題，也不同程度地制約著量刑協(xié)商的開展。

(一)值班律師定位不清、權利受限

由于大多數(shù)量刑協(xié)商的被追訴人沒有自行委托辯護人或不符合法律援助條件，為保障認罪認罰案件中被追訴人的律師幫助權，我國實行了值班律師制度。值班律師提供法律幫助的效果，直接關系著協(xié)商的自愿性和充分性程度。

1.當前值班律師定位不清

根據(jù)《刑事訴訟法》第36條規(guī)定，“值班律師為犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢、程序選擇建議、申請變更強制措施、對案件處理提出意見等法律幫助”，因此我國在立法層面將其定位為“法律幫助律師”。雖然《指導意見》中將值班律師權利擴展到可會見、閱卷，但按照目前規(guī)定，值班律師的法定權利與“法律援助律師”“委托辯護律師”不同，其向被追訴人提供的是一種“法律幫助”，還沒達到起辯護作用的程度。值班律師權利與職能的缺欠，導致實踐中其職能“見證人”傾向愈發(fā)明顯，進而影響了被追訴人獲得律師幫助的效果。

2.值班律師會見權、閱卷權虛化

最高人民檢察院張軍檢察長曾談到，“要讓律師充分了解案情，辯護人閱卷，值班律師也應當閱卷”。值班律師不閱卷，不真正介入案件實體中，便無從談起提供有價值的法律幫助，與控方開展平等協(xié)商。實踐中，值班律師會見權、閱卷權虛化的原因是多方面的，既受制于值班律師數(shù)量不足、分布不均、地方財政壓力過大等客觀因素，也一定程度上受辦案機制不完備等工作思路的影響。比如，一般情況下值班律師會見犯罪嫌疑人，是在檢察官提訊犯罪嫌疑人時才會通知當天派駐的值班律師提供法律幫助。未曾閱卷的值班律師不僅很難從檢察官只言片語中全面了解案情、證據(jù)和犯罪嫌疑人的辯解，從而對罪與非罪、此罪與彼罪、量刑建議是否妥當加以判斷，而且可能給犯罪嫌疑人留下值班律師是為了協(xié)助檢察官說服其認罪認罰的印象，不利于發(fā)揮值班律師在保障犯罪嫌疑人協(xié)商自愿性方面的重要作用。

3.未賦予值班律師出庭權利

審判階段的量刑協(xié)商不僅事關協(xié)商結果的認定，而且對于被告人在審判階段認罪的案件，賦予值班律師出庭權是法庭開展平等自愿量刑協(xié)商的重要保障。目前，由于值班律師不享有出庭權，也就無從對庭審中量刑協(xié)商提供及時有效的法律幫助。

(二)量刑協(xié)商過程不規(guī)范

量刑協(xié)商是控辯雙方動態(tài)溝通的過程。其中重要的兩個環(huán)節(jié)，一個是被追訴人充分認識到認罪認罰的制度利好與法律后果，另一個是控辯雙方存有分歧時的意見聽取與說理反饋。兩個環(huán)節(jié)分別是量刑協(xié)商的前提與實質。實踐中，兩個環(huán)節(jié)仍存在不規(guī)范、不完備之處。

1.量刑減讓機制不完善

向犯罪嫌疑人、被告人明示在不同訴訟階段認罪認罰的從寬梯次與幅度，對提高量刑協(xié)商信息對稱性有重要作用。實踐中，由于我國認罪認罰從寬制度剛剛起步，關于認罪時間、認罪內容、認罪態(tài)度的從寬標準以及相應的從寬量刑幅度的法律規(guī)定還處于相對空白狀態(tài)(7)參見樊崇義主編：《刑事訴訟法》(第5版)，北京：法律出版社，2020年版，第461頁。，導致量刑減讓幅度的透明度不足。犯罪嫌疑人、被告人對自己的刑罰結果缺少直接的預判和認識，對“早認罪、從寬多”的內心激勵作用不足，經(jīng)常因量刑結果不符合心理預期而以量刑過重為由提起上訴，從而使量刑協(xié)議破裂。

2.自愿性審查與保障標準不一

實踐中對自愿性的審查有不同標準。比如，有人認為犯罪嫌疑人為換取較低量刑建議的認罪協(xié)商“動機不純”，不符合啟動量刑協(xié)商條件。對此有學者反駁認為，對認罪認罰的犯罪嫌疑人、被告人從寬處理，并不要求對其“動機”進行判斷，只要客觀上具有認罪認罰的行為，主觀上自愿即符合從寬條件(8)參見張建偉：《協(xié)同型司法：認罪認罰從寬制度的訴訟類型分析》，載《環(huán)球法律評論》2020年第2期，第37-51頁。。再如，對于犯罪嫌疑人認罪認罰但辯護律師堅持無罪辯護，該如何保障犯罪嫌疑人認罪認罰的自愿性問題，實踐中也有不同的聲音。有的建議在具結書上說明情況，盡管辯護律師簽字空白，仍適用認罪認罰從寬制度提起公訴，由法官最終審查；有的則認為此種情況不宜適用認罪認罰從寬制度，但可在提出實體處理意見時體現(xiàn)犯罪嫌疑人認罪態(tài)度，量刑時適度從寬。

自愿性審查也被認為是啟動量刑協(xié)商的“第一個開關”。由于實踐中對認罪認罰自愿性審查標準不一，容易導致檢察人員在判斷保障認罪認罰“自知性和自智性”時發(fā)生偏差；犯罪嫌疑人、被告人因對“認罰”后的刑罰不理想，反悔上訴的情況也時有發(fā)生，進而無端消耗司法資源。

(三)量刑協(xié)商配套程序不完備

量刑協(xié)商主要是聽取意見、交換意見、達成合意、簽署具結的過程。實踐中達成合意后并不是一成不變，有的需要調整量刑建議、重新協(xié)商具結，有的被告人認罪認罰獲得輕緩處理后利用上訴不加刑原則反悔上訴，這些問題需要不斷完善量刑協(xié)商后的配套程序，以保障量刑協(xié)商的穩(wěn)定性。

1.調整量刑建議的做法不一

實踐中不乏確定刑量刑建議與法官預判刑期存在差距不被采納的情況：如認罪認罰案件起訴后，在事實證據(jù)、量刑情節(jié)、被告人認罪認罰態(tài)度均未發(fā)生變化的情況下，法官認為量刑建議偏輕，建議公訴人調重量刑建議。而公訴人認為量刑協(xié)商結果不存在明顯不當時，是為追求量刑建議采納率與被告人重新量刑協(xié)商簽署具結；還是不予調整，待法院判決后如認為判決不當再提起抗訴，在實踐中做法不一，也反映出不同的價值追求。

2.被告人反悔的制約與保障不完善

被告人上訴權在我國屬于“無因訴權”，即提出上訴權無需理由。立法賦予了被告人及辯護人認罪認罰后的反悔權，并且未對該權利加以限制。那么對經(jīng)過量刑協(xié)商后的上訴權，是否能沖破該限制，即嚴格設定允許自愿認罪認罰后上訴的例外情形，仍需實踐摸索后立法回應。

三、量刑協(xié)商的完善思路

針對量刑協(xié)商工作中上述實務困境，筆者認為可從以下方面思考完善路徑。

(一)值班律師權利實質化或辯護人化

之所以在認罪認罰從寬制度中設置值班律師為被追訴人提供法律幫助，是需要值班律師幫助被追訴人準確理解認罪認罰的法律后果，并在其自愿真實的意思表示下真誠悔罪、認罪認罰。但如果適用認罪認罰制度后被追訴人反悔，無疑給認罪認罰制度的程序簡化、刑罰有利、化解矛盾等多方價值打了折扣。所以，如何更大程度的發(fā)揮值班律師作用，改變值班律師“見證人化”現(xiàn)象，需要從依法保障值班律師的會見權、閱卷權并使之發(fā)揮實質作用做起。

基層實踐中，被追訴人認罪認罰后反悔的，大多是其認罪態(tài)度曾發(fā)生改變，比如從“認事不認罪”“認罪不認罰”轉變?yōu)檎J罪認罰，較少出現(xiàn)認罪認罰態(tài)度穩(wěn)定的被追訴人反悔的案件。同時，基層有大量案情簡單、犯罪嫌疑人始終認罪的案件，這類案件與犯罪嫌疑人始終不認罪或者認罪態(tài)度不穩(wěn)定、案情疑難復雜的案件對值班律師的需求不同。如果將兩類案件在保障值班律師會見權、閱卷權等方面采取無差別的工作方法，可能導致值班律師資源的浪費和訴訟效率的拖沓。筆者結合實踐，建議可以按照案情難易程度和犯罪嫌疑人認罪態(tài)度將案件分類，采取不同舉措保障值班律師會見權、閱卷權實質化。

1.對于案情簡單、犯罪嫌疑人認罪態(tài)度較好的案件，在檢察機關訊問犯罪嫌疑人時請值班律師在場，通過訊問中證據(jù)開示向值班律師釋明在案主要證據(jù)、量刑情節(jié)、量刑建議，簽署具結書時聽取值班律師意見并記錄、反饋，不僅保障了值班律師及時、真實地了解犯罪嫌疑人的辯解；而且由于案情簡單，通過開示證據(jù)可基本實現(xiàn)閱卷作用，提高辦案效率。當然，如果值班律師提出不同意見，在見證犯罪嫌疑人自愿認罪認罰的情況下，可將值班律師的意見記錄在訊問筆錄或具結書中，隨案一并起訴移送至法院。

2.對于審查起訴階段犯罪嫌疑人認罪態(tài)度反復，或者雖然能夠如實供述主要犯罪事實但對罪名定性有辯解的案件，為保障認罪認罰真實自愿，需要將值班律師現(xiàn)有權利落到實處，并延伸賦予其出庭辯護權。如檢察機關在訊問犯罪嫌疑人前，可要求值班律師會見犯罪嫌疑人并向值班律師提供電子卷宗，檢察人員認真聽取、記錄并反饋值班律師意見；在全面了解案情證據(jù)和犯罪嫌疑人辯解基礎上，值班律師可以提供更具針對性、更有效的法律幫助與量刑協(xié)商意見，從而提高認罪認罰的自愿性、真實性、穩(wěn)定性，降低被追訴人認罪認罰后反悔的可能。賦予值班律師出庭辯護權，將審查起訴階段值班律師的辯護權延續(xù)至審判階段，不僅可以節(jié)約司法資源，而且能夠強化被追訴人對值班律師的信任感。

3.對于犯罪嫌疑人不認罪也未聘請辯護律師的案件，為有效開展教育轉化與認罪認罰自愿性真實性審查，可探索“值班律師辯護人化”，即及時將值班律師訴訟地位轉化為法律援助律師，為犯罪嫌疑人提供實質化辯護和有效的量刑協(xié)商。比如在實踐中，B市S區(qū)人民檢察院與司法局達成一致，探索將法律援助范圍擴大到不認罪的犯罪嫌疑人。對受理審查起訴后發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人不認罪的案件，檢察機關及時提交法律援助申請，將值班律師轉化為法律援助律師，為不認罪的犯罪嫌疑人提供貫穿到審判階段的法律援助，以法律援助律師的實質化辯護權保障認罪認罰的真實自愿，保障不認罪認罰案件的辦案質量。

(二)提高量刑協(xié)商過程規(guī)范化

筆者認為，量刑協(xié)商主要有七個步驟：第一步全面審查影響量刑的證據(jù)材料；第二步按照量刑方法形成初步量刑意見；第三步告知犯罪嫌疑人、被告人、辯護人量刑建議并說理；第四步聽取辯方意見并與之協(xié)商；第五步調整量刑建議并說理；第六步簽署具結書；第七步向法官出具量刑協(xié)商自愿平等的證據(jù)和量刑建議說理書，以說服法官采納協(xié)商結果，最終實現(xiàn)認罪協(xié)商減少訴累的程序價值和保障被告人認罪從寬的實體利益。

1.明確梯次從寬減讓機制

認罪認罰從寬制度并非一律從寬，而是該嚴則嚴、當寬則寬。除去應當從嚴或需要從嚴把握從寬幅度的案件，可以按照認罪訴訟階段擬定相對明確的從寬減讓幅度，進一步擴大量刑協(xié)商空間，發(fā)揮審前分流作用。具體可以借鑒英國實行逐級折扣制度的經(jīng)驗(9)參見樊崇義主編：《刑事訴訟法》(第5版)，北京：法律出版社，2020年版，第460頁。。英國對犯罪嫌疑人在第一次法庭聆訊時認罪的，按照認定事實情節(jié)確定的刑罰折扣1/3；起訴到法院后馬上認罪的刑罰折扣1/4；開庭以前認罪的刑罰折扣1/5；開庭以后認罪的沒有折扣。如此梯次安排的目的，是鼓勵被告人趁早認罪，以減少訟累、節(jié)約訴訟資源。筆者認為，可以參考制定從偵查階段、審查逮捕階段、審查起訴階段、法庭審理階段認罪認罰對應的從寬幅度梯次，再結合主動被動認罪等情節(jié)，擬定更加細致的從寬減讓值，并在受理案件之初連同訴訟權利義務告知一同向犯罪嫌疑人釋明，向其傳遞明確認罪從寬信號，為后續(xù)量刑協(xié)商奠定基礎(10)具體可參考廈門集美法院推出的“321”階梯式從寬量刑機制，犯罪嫌疑人在偵查階段認罪的最多可以減少基準刑的30%，在審查起訴階段認罪最多可以減少基準刑的20%，在審判階段認罪的最多可以減少基準刑的10%。認罪認罰后翻供不得從寬處罰，但在一審判決前又能認罪的，以最后認罪的階段考慮從寬幅度但應從嚴把握。投案自首的最多可減少40%，兩者銜接形成“4321”階梯式從寬量刑機制。參見樊崇義主編：《刑事訴訟法》(第5版)，北京：法律出版社，2020年版，第461頁。。

2.建立量刑協(xié)商說理制度

有實踐探索將檢察官在上述第二步工作中所形成的量刑計算思路形成“量刑建議計算表”，詳細體現(xiàn)量刑情節(jié)和與之對應的減讓幅度、計算方法，從而讓犯罪嫌疑人一目了然便于理解接受，也可以提高量刑協(xié)商的效率效果。但也有反對意見，認為如此操作會忽略同種量刑情節(jié)在不同案件之間減讓幅度不一的客觀事實，從而讓犯罪嫌疑人質疑協(xié)商公平，有違司法公信。筆者認為，上述兩種說法均有道理可兼取之，在與犯罪嫌疑人量刑協(xié)商時，可逐一說明量刑情節(jié)種類，并充分發(fā)揮辯護人或值班律師參與協(xié)商的作用，由律師說明該情節(jié)的法定減讓幅度，再由檢察官結合案情介紹確定的減讓比例與數(shù)額。如此，不僅充分調動了控辨參與量刑協(xié)商的積極性，而且也在說理溝通中明確了該情節(jié)確定減讓比例的個案針對性。此外，量刑協(xié)商說理制度還有另一對象——法官。筆者建議，起訴后隨案移送不同于傳統(tǒng)量刑建議的上述“量刑建議計算表”，應當詳盡列明量刑情節(jié)和減讓幅度、計算方法，接受法官審查認定。

3.細化對認罪認罰自愿性的審查

對于前文在“自愿性審查與保障標準不一”中提到的實踐中的幾個分歧，筆者認為盡管不宜對認罪認罰設置“動機”標準，也不宜否定被追訴人為實現(xiàn)輕緩處理而認罪認罰的制度可適用性，但也并非對“認罪”僅作形式審查，避免出現(xiàn)只要審訊時提出認罪的意思表示或提交“認罪自白書”就認定“認罪”。要實事求是地結合被追訴人悔過行為、悔罪態(tài)度等方面進行實質性審查，再決定是否從寬，進一步協(xié)商從寬幅度。如被追訴人在具備賠償能力的情況下，拒不賠償被害人經(jīng)濟損失，即便被追訴人在審訊時供認犯罪事實，但因其客觀行為顯示其并未悔罪，筆者認為其并不符合認罪認罰對自愿性的要求，不宜對其適用制度予以從寬處理，當然如果是因被害方提出明顯不當?shù)乃髻r要求而雙方未達成賠償協(xié)議的情況，則應另當別論。

另外，前文關于辯護律師提出無罪辯護而被追訴人愿意認罪認罰的處理分歧，筆者同意第二種處理意見。第一種意見表面看是尊重并審查認定了犯罪嫌疑人具有認罪協(xié)商自愿性，但實質上繞過了辯護律師無罪辯護意見。最高人民檢察院《關于認真學習貫徹十三屆全國人大常委會第二十二次會議對〈最高人民檢察院關于人民檢察院適用認罪認罰從寬制度情況的報告〉的審議意見的通知》第7條明確要求具結見證時嚴禁繞開辯護人，該規(guī)定的目的就是為了有效保障犯罪嫌疑人認罪協(xié)商的自愿性以及真實性。辯護律師在充分了解證據(jù)的基礎上，為爭取犯罪嫌疑人利益最大化而無罪辯護必然有其理由；當犯罪嫌疑人與辯護律師無法達成一致時，難以認定犯罪嫌疑人認罪協(xié)商自愿性沒有折扣，控辯量刑協(xié)商也就失去了基礎，與檢察機關單方依職權提出量刑建議無異。第二種意見認為，此時犯罪嫌疑人認罪協(xié)商自愿性不完備，不具有量刑協(xié)商的條件，決定不適用認罪認罰從寬制度，雖然程序選擇上適當“繁化”，但實體上對認罪態(tài)度給予減讓評價(只是較審查起訴階段認罪協(xié)商減讓幅度小)。如此將該案以非認罪認罰案件起訴，并通過庭審實質化審理，既能夠全面保障被告人的訴訟權利和實體權利，也為經(jīng)過庭審在審判階段開展認罪協(xié)商提供了空間，還可使辯方策略性地從程序選擇上強化訴訟攻防，引導辯護律師擇優(yōu)選擇辯護路徑。

(三)建立健全量刑協(xié)商的配套程序

筆者認為，統(tǒng)一量刑協(xié)商后量刑建議調整的價值取向與思路，建立協(xié)商后上訴權制約機制，對保障量刑協(xié)商穩(wěn)定性，推進認罪認罰制度行穩(wěn)致遠有重要意義。

1.將保障協(xié)商結果效力納入價值導向

不以追求量刑建議采納率為一元導向，將保障協(xié)商結果效力納入價值導向。針對實踐中存在的事實證據(jù)、量刑情節(jié)、被告人認罪認罰態(tài)度均未發(fā)生變化，法官建議公訴人調重量刑建議的情況，筆者認為此種情況應充分考慮已與被告人達成量刑合意，不宜為追求采納率而與被告人重新協(xié)商具結，否則將會使被告人陷入“無奈被迫”的認罪協(xié)商中，有違背被告人自愿認罪協(xié)商之嫌。如果法院所判刑罰畸重，則依法抗訴；如果判決未達畸重程度，被告人也未提起上訴，這表明被告人仍認罪認罰，不宜抗訴，而需要反思校正量刑建議的精準度，提高量刑規(guī)范化水平，并與法院保持良性有效溝通。

2.建立認罪協(xié)商后的上訴權制約機制

司法實踐中，在一審判決后被告人可能會基于多種原因提出上訴。筆者認為，關乎案件出現(xiàn)新證據(jù)，被告人認為一審判決部分事實不清、證據(jù)不足或量刑協(xié)商程序性違法等情形的，不宜限制被告人上訴權；但被告人基于量刑過重提起上訴的，由此帶來的“虛假認罰”和“不當?shù)美眴栴}，可通過嚴格設定上訴的例外情節(jié)解決。比如可以包括：被告人確有理由主張無罪或量刑畸重的；因受到暴力、威脅、引誘而違背意愿認罪認罰的；被告人認罪認罰時的認知能力和精神狀態(tài)不正常等，否則將限制其上訴權。通過法律限制上訴理由而非動輒以抗訴權反制反悔上訴，既可以發(fā)揮認罪認罰從寬制度的訴訟經(jīng)濟功能，也能夠保障被告人的正當反悔權(11)參見張建偉：《協(xié)同型司法：認罪認罰從寬制度的訴訟類型分析》，載《環(huán)球法律評論》2020年第3期，第37-51頁。。