●俞小海

一、問(wèn)題的產(chǎn)生

近年來(lái)，高空拋物案件頻繁發(fā)生，引發(fā)了社會(huì)的廣泛關(guān)注。2019年10月21日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見(jiàn)》（法發(fā)〔2019〕25號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《審理高空拋物意見(jiàn)》），為司法機(jī)關(guān)懲處高空拋物犯罪行為提供了政策依據(jù)?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穭t新增了高空拋物犯罪的單獨(dú)規(guī)定?！?〕2021年2月26日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（七）》（法釋〔2021〕2號(hào)）將《刑法修正案（十一）》新增的《刑法》第291條之二罪名確定為“高空拋物罪”?？陀^來(lái)說(shuō)，高空拋物行為極易造成人身、財(cái)產(chǎn)損失，引發(fā)社會(huì)矛盾，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，已經(jīng)成為“社會(huì)公害”和“痼疾”，〔2〕參見(jiàn)史洪舉：《以刑罰手段遏止高空拋物這一社會(huì)公害》，載《檢察日?qǐng)?bào)》 2020年7月1日，第6版；李思輝：《高空拋物，痼疾就該下猛藥》，載《湖北日?qǐng)?bào)》2019年11月15日，第7版。用刑罰手段懲治高空拋物行為也已上升到捍衛(wèi)或守護(hù)“頭頂安全”的高度，〔3〕參見(jiàn)何澤、趙青航：《“高空拋物入刑”保護(hù)“頭頂上的安全”》，載《人民政協(xié)報(bào)》2019年11月26日，第12版；許靜：《“亮劍”高空拋物守護(hù)“頭頂安全”》，載《中國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)》2019年11月19日，第2版；史洪舉：《高空拋物入刑捍衛(wèi)頭頂安全》，載《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》2020年6月30日，第8版。因此，無(wú)論是《審理高空拋物意見(jiàn)》還是《刑法修正案（十一）》關(guān)于高空拋物入刑的規(guī)定，均獲得了社會(huì)輿論的廣泛支持。〔4〕參見(jiàn)張鳳波：《懲治高空拋物、搶奪方向盤，法律當(dāng)亮牙齒》，載《中國(guó)應(yīng)急管理報(bào)》2020年7月4日，第3版；沈占明：《從高空拋物到碰瓷》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2019年12月4日，第7版；劉婷婷：《遏制高空拋物還須嚴(yán)明立法》，載《光明日?qǐng)?bào)》2019年11月18日，第2版。《刑法修正案（十一）》生效之后，部分地區(qū)已經(jīng)作出高空拋物罪的“首例”判決?！?〕參見(jiàn)張淳藝：《高空拋物罪首案的警示意義》，載《寧波日?qǐng)?bào)》 2021年3月3日，第6版；曹偉：《重慶首例高空拋物罪的啟示》，載《重慶日?qǐng)?bào)》2021年4月7日，第10版；周辰：《上海首例高空拋物入刑案昨天宣判》，載《文匯報(bào)》2021年4月10日，第3版。盡管高空拋物罪獲得了刑法學(xué)界部分學(xué)者的關(guān)注，但是目前學(xué)界關(guān)于高空拋物罪的探討主要集中于高空拋物行為獨(dú)立成罪合理性、必要性的抽象層面，并由此形成了高空拋物應(yīng)獨(dú)立成罪〔6〕參見(jiàn)趙香如：《論高空拋物犯罪的罪刑規(guī)范構(gòu)造——以〈刑法修正案（十一）（草案）〉為背景》，載《法治研究》2020年第6期，第55-69頁(yè)；曾粵興：《對(duì)〈刑法修正案（十一）（草案）〉的審思與建議》，載《法治研究》2020年第5期，第34-48頁(yè)。和高空拋物沒(méi)有必要獨(dú)立成罪〔7〕參見(jiàn)魏東、趙天琦：《刑法修正案的規(guī)范目的與技術(shù)選擇——以〈刑法修正案（十一）（草案）〉為參照》，載《法治研究》2020年第5期，第56-65頁(yè)；徐岱：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的修訂進(jìn)路》，載《法治研究》2020年第5期，第25-33頁(yè)；韓軼：《刑法更新應(yīng)堅(jiān)守謙抑性本質(zhì)——以〈刑法修正案（十一）（草案）〉為視角》，載《法治研究》2020年第5期，第49-55頁(yè)；夏勇：《高空拋物的刑法定位——關(guān)于〈刑法修正案（十一）（草案）〉第一條的理解和改進(jìn)》，載《法治研究》2020年第5期，第82-88頁(yè)。兩種截然不同的觀點(diǎn)。

與社會(huì)輿論關(guān)注的“熱度”和學(xué)術(shù)界關(guān)注的立法層面的宏觀視角形成鮮明對(duì)比的是，關(guān)于高空拋物犯罪的司法實(shí)踐情況及司法裁判規(guī)則優(yōu)化等微觀問(wèn)題鮮有人涉及。應(yīng)當(dāng)看到，在《審理高空拋物意見(jiàn)》正式頒行以前，各地司法機(jī)關(guān)就已經(jīng)基于對(duì)刑法條文的理解和經(jīng)驗(yàn)法則，實(shí)現(xiàn)了對(duì)高空拋物案件的犯罪化處理。《審理高空拋物意見(jiàn)》明確對(duì)于故意從高空拋棄物品危害公共安全的行為依照《刑法》第114條和第115條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰，彰顯了我國(guó)對(duì)于高空拋物犯罪行為從嚴(yán)懲處的司法立場(chǎng)，對(duì)于司法裁判具有重要的導(dǎo)向作用。但是，《刑法修正案（十一）》關(guān)于高空拋物罪的罪刑配置，一方面將打破高空拋物案件司法犯罪化的既有模式（即高空拋物犯罪行為附屬于其他罪名），另一方面也顯示出高空拋物犯罪輕罪化的立法本意。刑事立法和司法政策性文件的差異化立場(chǎng)，亟須通過(guò)教義學(xué)方法并結(jié)合司法實(shí)證數(shù)據(jù)，對(duì)高空拋物罪作出更為精細(xì)化、體系化的解釋，進(jìn)而為高空拋物罪劃定科學(xué)合理的處罰范圍。

具體來(lái)說(shuō)，以下幾個(gè)問(wèn)題尤其值得關(guān)注：第一，在從嚴(yán)懲處的基調(diào)下，以往司法實(shí)踐關(guān)于高空拋物行為的懲處存在諸多問(wèn)題，從表象上看，這些問(wèn)題主要集中在以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的“擴(kuò)大化”“口袋化”趨勢(shì)及由此帶來(lái)的罪刑失衡，但其背后的根源性問(wèn)題則需要在細(xì)致梳理大量司法判例的基礎(chǔ)上進(jìn)行分析研判，若無(wú)法獲悉高空拋物犯罪司法亂象背后的實(shí)質(zhì)，則新設(shè)立的高空拋物罪的司法適用問(wèn)題依然存在困惑；第二，《刑法修正案（十一）》為高空拋物行為創(chuàng)設(shè)的全新罪刑條款，不僅對(duì)《審理高空拋物意見(jiàn)》關(guān)于高空拋物案件定罪量刑的政策導(dǎo)向作了重大調(diào)整，也將改變司法機(jī)關(guān)在罪名選擇上的偏好，其與《刑法》第114條和第115條及與其他罪名之間的邏輯關(guān)系，都需要予以深度評(píng)估，為準(zhǔn)確界分此罪與彼罪提出解決思路；第三，《民法典》進(jìn)一步完善了高空拋物的治理規(guī)則，關(guān)于高空拋物行為，我國(guó)目前已基本形成民事、行政、刑事三位一體的懲治體系，《刑法修正案（十一）》關(guān)于高空拋物罪輕刑化的設(shè)置思路，可能給高空拋物案件的刑、民界分帶來(lái)新的難題，因此，亟須結(jié)合刑法基本原理和刑法解釋方法，對(duì)該類犯罪的構(gòu)成要件進(jìn)行規(guī)范化界定，為明晰高空拋物案件的罪與非罪，進(jìn)而為司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確處理該類案件提供操作指引。為此，本文擬在對(duì)高空拋物犯罪司法實(shí)踐和高空拋物罪法條設(shè)置可能帶來(lái)的影響進(jìn)行深入評(píng)估的基礎(chǔ)上，對(duì)該類犯罪的司法判斷規(guī)則予以分析。

二、高空拋物犯罪的司法實(shí)踐樣態(tài)分析

雖然媒體將入選“2019年中國(guó)十大影響性訴訟”的高空拋物案定性為“最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見(jiàn)》發(fā)布后法院判決的首起高空拋物入刑案”〔8〕入選的高空拋物案為上海市閔行區(qū)人民法院判決的“蔣某以危險(xiǎn)方法危害公共安全案”。參見(jiàn)杜茂林：《2019年中國(guó)十大影響性訴訟》，載《南方周末》2020年4月12日，第8版。，但是應(yīng)當(dāng)看到，在《審理高空拋物意見(jiàn)》頒行之前，我國(guó)就已經(jīng)開(kāi)始了高空拋物行為司法犯罪化的探索?！?〕而在地方規(guī)范性文件中，早在2006年，就將高空拋物行為與危害公共安全實(shí)現(xiàn)了關(guān)聯(lián)。比如，2006年6月26日深圳市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局就發(fā)布了《關(guān)于對(duì)樓宇高空拋物危害公眾安全行為依法加強(qiáng)監(jiān)管的通知》（深安辦〔2006〕72號(hào)）。筆者通過(guò)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)中的高級(jí)搜索，將案由設(shè)置為刑事案由，判決截止時(shí)間為2020年12月31日，案件類型為刑事案件，文書(shū)類型為判決書(shū)，全文關(guān)鍵詞分別為“高空拋物”“高空墜物”“高空+拋物”“高空+拋擲”“高處+拋物”，共檢索出130份裁判文書(shū)，經(jīng)梳理分析，共得出69份涉高空拋物有效裁判文書(shū)?！?0〕因本文聚焦高空拋物，故對(duì)典型的高空墜物案件及雖然包含“高空”“拋物”但實(shí)際上并不是高空拋物的犯罪案件予以剔除。經(jīng)逐份研究，可以看出我國(guó)關(guān)于高空拋物犯罪的司法實(shí)踐樣態(tài)呈現(xiàn)出以下四個(gè)方面特點(diǎn)。

（一）總體上呈現(xiàn)出從嚴(yán)懲處的立場(chǎng)

從對(duì)司法判決的梳理可以看出，司法實(shí)踐對(duì)高空拋物行為體現(xiàn)出從嚴(yán)懲處的立場(chǎng)，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面。一是被認(rèn)定為刑事犯罪的高空拋物行為呈現(xiàn)上升態(tài)勢(shì)。法院作出判決的時(shí)間跨度為2012年2月20日至2020年11月25日。其中，2012年1件、2013年3件、2014年1件、2015年5件、2016年6件、2017年4件、2018年8件、2019年8件、2020年33件。2019年之前的案件量較為穩(wěn)定，但2020年以來(lái)的上升趨勢(shì)非常明顯。二是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用范圍呈現(xiàn)“泛化”趨勢(shì)。從罪名分布來(lái)看，共涉及以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪44件、過(guò)失致人死亡罪11件、過(guò)失致人重傷罪6件、重大責(zé)任事故罪3件、尋釁滋事罪2件、故意毀壞財(cái)物罪2件、故意傷害罪1件7個(gè)罪名。其中，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用率達(dá)到63.77%。以《審理高空拋物意見(jiàn)》施行時(shí)間2019年10月21日為界分點(diǎn)，在這前后的判決分別有31件和38件，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用率分別為32.26%和89.47%。這說(shuō)明，在懲治高空拋物犯罪實(shí)踐中，我國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪存在偏好，且在《審理高空拋物意見(jiàn)》頒行之后，這一偏好得到了進(jìn)一步加強(qiáng)。

（二）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊

《審理高空拋物意見(jiàn)》確立的高空拋物型以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)為“故意從高空拋棄物品”且“足以危害公共安全”（致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失時(shí)，罪名不變，法定刑升格）。判例顯示，司法機(jī)關(guān)對(duì)高空拋物行為“足以危害公共安全”的理解與把握呈現(xiàn)出一定的混亂，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。

第一，對(duì)“危害”公共安全的解釋不足。44個(gè)被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的高空拋物案例中，司法機(jī)關(guān)在判決理由中幾乎沒(méi)有對(duì)高空拋物行為危害公共安全作出令人信服的解釋。判決理由中關(guān)于危害公共安全的表述方式通常有五種。一是被告人的高空拋物行為，雖尚未造成嚴(yán)重后果，但“足以危害”公共安全，其行為已構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，這種情形一共有8件。值得注意的是，“足以危害公共安全”并非我國(guó)《刑法》第114條的規(guī)定，而是《審理高空拋物意見(jiàn)》中采用的表述，從使用“足以危害公共安全”表述的司法判決時(shí)間來(lái)看，均在《審理高空拋物意見(jiàn)》頒行之后，由此看出司法政策性意見(jiàn)對(duì)司法判決的直接影響?！?1〕《審理高空拋物意見(jiàn)》將我國(guó)《刑法》第114條構(gòu)成要件中的“危害公共安全”改為“足以危害公共安全”，進(jìn)一步降低了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，有學(xué)者進(jìn)行了批評(píng)，認(rèn)為前者是具體危險(xiǎn)，后者可能只是抽象危險(xiǎn)。參見(jiàn)張明楷：《高空拋物案的刑法學(xué)分析》，載《法學(xué)評(píng)論》2020年第3期，第14-18頁(yè)。二是“危及”公共安全，該類情形共有5件，在具體表述上，既有“危及公共安全”〔12〕云南省永勝縣人民法院（2020）云0722刑初90號(hào)刑事判決書(shū)。，也有“危及公共場(chǎng)所不特定人的生命、財(cái)產(chǎn)安全”〔13〕山東省青島市中級(jí)人民法院（2018）魯02刑初86號(hào)刑事判決書(shū)。，還有“危及不特定多數(shù)人的生命、健康和公私財(cái)產(chǎn)安全”〔14〕重慶市巴南區(qū)人民法院（2017）渝0113刑初392號(hào)刑事判決書(shū)；天津市南開(kāi)區(qū)人民法院（2020）津0104刑初567號(hào)刑事判決書(shū)。或“足以危及不特定人的生命、健康安全”〔15〕四川省成都市武侯區(qū)人民法院（2014）武侯刑初字第73號(hào)刑事判決書(shū)。。但是，關(guān)于何為“危及”公共安全，則一般是“被告人實(shí)施高空拋物行為，危及公共安全”的簡(jiǎn)單演繹，并未針對(duì)高空拋物行為和危及公共安全的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性作出說(shuō)明。三是“危害”公共安全。其表述邏輯一般有兩種，一種為“被告人高空拋物或?qū)⒛澄飶母呖諕佅拢：舶踩?，該種情形共有6件；〔16〕參見(jiàn)廣東省深圳市龍崗區(qū)人民法院（2019）粵0307刑初3459號(hào)刑事判決書(shū)；廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院（2020）粵0104刑初194號(hào)刑事判決書(shū)；廣東省東莞市第二人民法院（2020）粵1972刑初1387號(hào)刑事判決書(shū)；湖北省武漢市武昌區(qū)人民法院（2020）鄂0106刑初628號(hào)刑事判決書(shū)；廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院（2020）粵0112刑初719號(hào)刑事判決書(shū)；天津市河西區(qū)人民法院（2020）津0103刑初420號(hào)刑事判決書(shū)。另一種為“被告人以高空拋物的（危險(xiǎn)）方法（方式）危害公共安全”或“被告人采取（用）高空拋擲某物的（危險(xiǎn)）方法危害公共安全”或“被告人以危險(xiǎn)方法危害公共安全”，將高空拋物行為等價(jià)于危害公共安全的危險(xiǎn)方法，該類情形共有16件，個(gè)別判例還加上“使公共安全處于危險(xiǎn)之中”或“使公共安全處于危險(xiǎn)狀態(tài)”?！?7〕四川省成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院（2015）高新刑初字第169號(hào)刑事判決書(shū)；內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市昆都侖區(qū)人民法院（2017）內(nèi)0203刑初456號(hào)刑事判決書(shū)。四是對(duì)公共安全造成危險(xiǎn)，其表述方式為“被告人實(shí)施某行為，對(duì)公共安全造成危險(xiǎn)，尚未造成嚴(yán)重后果，其行為已構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，該類情形共有1件?！?8〕參見(jiàn)廣東省惠州市惠陽(yáng)區(qū)人民法院（2020）粵1303刑初453號(hào)刑事判決書(shū)。五是對(duì)高空拋物行為與公共安全的關(guān)系不作任何說(shuō)明。在判決理由中，直接用“被告人實(shí)施某行為，其行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”“被告人某某構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”“公訴機(jī)關(guān)指控被告人犯以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，罪名成立，量刑建議適當(dāng)，應(yīng)予采納”等表述代替?！?9〕參見(jiàn)湖北省恩施土家族苗族自治州中級(jí)人民法院（2018）鄂28刑初27號(hào)刑事判決書(shū)；重慶市渝北區(qū)人民法院（2020）渝0112刑初476號(hào)刑事判決書(shū)；上海市寶山區(qū)人民法院（2020）滬0113刑初765號(hào)刑事判決書(shū)；江蘇省南京市溧水區(qū)人民法院（2020）蘇0117刑初275號(hào)刑事判決書(shū)；云南省鎮(zhèn)雄縣人民法院（2020）云0627刑初307號(hào)刑事判決書(shū)等等。

第二，對(duì)“具體危險(xiǎn)”的判斷寬嚴(yán)不一。刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是具體危險(xiǎn)犯。〔20〕參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（下）（第5版），法律出版社2016年版，第696頁(yè)。根據(jù)《審理高空拋物意見(jiàn)》第5條，對(duì)于高空拋物行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的動(dòng)機(jī)、拋物場(chǎng)所、拋擲物的情況及造成的后果等因素，全面考量行為的社會(huì)危害程度，準(zhǔn)確判斷行為性質(zhì)，正確適用罪名，準(zhǔn)確裁量刑罰。這其實(shí)也隱含了對(duì)于高空拋物犯罪行為的危害性應(yīng)堅(jiān)持具體判斷的規(guī)則。一般認(rèn)為，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中的“其他危險(xiǎn)方法”是指使用與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)的危險(xiǎn)性相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)方法。〔21〕參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第9版），北京大學(xué)出版社?高等教育出版社2019年版，第335頁(yè)。但是司法機(jī)關(guān)對(duì)具體危險(xiǎn)的判斷呈現(xiàn)出寬嚴(yán)不一的亂象。

從對(duì)44個(gè)案例的梳理分析可以看出，高空拋物行為產(chǎn)生的具體危險(xiǎn)可大致分為三類：一是沒(méi)有產(chǎn)生任何后果，44個(gè)判例中，共有14個(gè)未產(chǎn)生任何有形的危害后果，之所以被司法機(jī)關(guān)認(rèn)為具有危險(xiǎn)，是因?yàn)榫用駱腔蚬窍掠锌赡苡行腥私?jīng)過(guò)，因而可以說(shuō)完全是一種“抽象”的危險(xiǎn)；二是僅對(duì)“物”造成損失，該種情形共有24例，其中單純車損（含自行車）20件，車損+樓下住戶雨棚或排煙管、排氣管損失2件，〔22〕參見(jiàn)廣東省深圳市羅湖區(qū)人民法院（2012）深羅法刑一初字第204號(hào)刑事判決書(shū)；廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院（2020）粵0112刑初719號(hào)刑事判決書(shū)。玻璃及燈具損失和綠化帶內(nèi)樹(shù)枝折斷各1件，〔23〕參見(jiàn)重慶市渝北區(qū)人民法院（2020）渝0112刑初476號(hào)刑事判決書(shū)；內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市昆都侖區(qū)人民法院（2017）內(nèi)0203刑初456號(hào)刑事判決書(shū)。該種情形下的高空拋物行為對(duì)于“物”而言有具象化的危險(xiǎn)，但對(duì)于對(duì)公共安全而言實(shí)際上也是一種較為“抽象”的危險(xiǎn)，特別是個(gè)別高空拋物行為發(fā)生于凌晨或深夜至凌晨，〔24〕同前注〔22〕。其危險(xiǎn)性更為“抽象”；三是對(duì)人造成侵害，該種情形共有6例，其中，2人死亡，〔25〕參見(jiàn)湖北省恩施土家族苗族自治州中級(jí)人民法院（2018）鄂28刑初27號(hào)刑事判決書(shū)；同前注〔13〕。1人重傷，〔26〕參見(jiàn)重慶市沙坪壩區(qū)人民法院（2017）渝0106刑初1343號(hào)刑事判決書(shū)。3人輕傷或輕微傷，〔27〕同前注〔12〕；參見(jiàn)河南省平頂山市新華區(qū)人民法院（2019）豫0402刑初335號(hào)刑事判決書(shū)；江蘇省盱眙縣人民法院（2020）蘇0830刑初425號(hào)刑事判決書(shū)。該種情形高空拋物往往發(fā)生于人員流動(dòng)的場(chǎng)合，可以判斷造成具體危險(xiǎn)，但即便如此，該種高空拋物行為與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)的危險(xiǎn)性也并不具有相當(dāng)性，因此從嚴(yán)格規(guī)范的意義來(lái)說(shuō)，將該種行為認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，仍不無(wú)疑問(wèn)。退一步而言，為了體現(xiàn)對(duì)高空拋物犯罪的嚴(yán)懲立場(chǎng)，將該種高空拋物行為升格解釋為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪具有刑事政策上的合理性，但是該種類型高空拋物行為所造成的“具體危險(xiǎn)”與第一、第二類高空拋物行為所造成的“危險(xiǎn)”也并非一個(gè)層級(jí)，而司法實(shí)踐將高空拋物行為產(chǎn)生的三種不同程度的風(fēng)險(xiǎn)等同視之，充分說(shuō)明對(duì)“具體危險(xiǎn)”判斷上的隨意性和尺度不一。

（三）此罪與彼罪之間的界限不明確

進(jìn)一步分析高空拋物犯罪的行為特征，則會(huì)發(fā)現(xiàn)存在相同行為評(píng)價(jià)不一的現(xiàn)象。筆者收集的69個(gè)高空拋物犯罪司法判決，除去以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪44個(gè)和過(guò)失類犯罪20個(gè)，還有5個(gè)為故意犯罪案件（詳見(jiàn)表1）。

表1 其他故意高空拋物犯罪案件判決概況

5個(gè)案例中，除了案例2中拆遷房樓下可能沒(méi)有行人和車輛行駛，案例1、案例3、案例4和案例5涉及的高空拋物行為，無(wú)論是高空拋物的場(chǎng)所（案例1、案例3和案例5為樓下有人行和車輛通道的公共活動(dòng)區(qū)域，案例4為山坡下有人行的公共道路），行為人的主觀動(dòng)機(jī)（系出于發(fā)泄），還是所拋擲的物品種類、拋物行為造成的危害后果（物質(zhì)損失和人身傷亡），與44個(gè)高空拋物型以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪案例均無(wú)本質(zhì)區(qū)別，但認(rèn)定結(jié)論卻完全不同。在判決理由中，司法機(jī)關(guān)也完全回避了危害公共安全這一潛在因素。如在案例1的“本院認(rèn)為”中司法機(jī)關(guān)簡(jiǎn)單指出：“被告人黃某故意毀壞他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪?！卑咐?中的“本院認(rèn)為”指出：“被告人李某酒后滋事，采用高空拋物的方式任意損毀他人財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成尋釁滋事罪。”案例4中“本院認(rèn)為”的表述為“被告人酒后朝有行人途經(jīng)的馬路拋擲石頭，致被害人斯某2受傷后搶救無(wú)效死亡的后果，其行為構(gòu)成故意傷害罪”。案例5中“本院認(rèn)為”指出：“被告人為發(fā)泄情緒任意向街面扔砸物品，造成他人財(cái)物損毀價(jià)值43026.85元，破壞公共場(chǎng)所安全秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成尋釁滋事罪?！边@些案件中被告人實(shí)施的高空拋物行為與上文分析的44個(gè)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處的行為并無(wú)實(shí)質(zhì)差別，但是司法機(jī)關(guān)選擇忽略處理，且沒(méi)有給出任何說(shuō)明。除了法院最終定性存在此罪與彼罪標(biāo)準(zhǔn)不清之外，另有8個(gè)判決書(shū)顯示，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院之間也存在罪名認(rèn)識(shí)上的分歧。

（四）罪責(zé)與量刑不均衡

我國(guó)刑法對(duì)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、故意傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪、尋釁滋事罪設(shè)置了輕重不同的刑罰。高空拋物犯罪案件定性的隨意及司法機(jī)關(guān)對(duì)于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的偏好，必然導(dǎo)致對(duì)相似高空拋物犯罪行為刑罰力度的差異。比如，一旦高空拋物行為被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，在沒(méi)有自首等法定可以減輕處罰情節(jié)的情況下，即使沒(méi)有造成任何后果，也意味著首先要在3年以上10年以下有期徒刑的基本刑幅度內(nèi)量刑，而如果高空拋物行為被認(rèn)定為故意毀壞財(cái)物罪、故意傷害罪或者尋釁滋事罪，在量刑上則具有較大的裁量空間。

應(yīng)當(dāng)看到，對(duì)于造成他人死亡或者重傷后果的高空拋物行為，無(wú)論是認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪還是其他罪名（故意傷害罪），基本能實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。44個(gè)高空拋物型以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪案例中，3件系造成《刑法》第115條第1款規(guī)定的致人重傷或死亡等嚴(yán)重后果，其中，導(dǎo)致1人死亡的2例，一審均判處有期徒刑15年，〔28〕同前注〔25〕。導(dǎo)致1人重傷的1例，被判處有期徒刑10年?！?9〕同前注〔26〕。5個(gè)以其他故意犯罪罪名認(rèn)定的高空拋物案件判決中，導(dǎo)致1人死亡的1例（故意傷害罪），被告人被判處有期徒刑11年，雖然有自首情節(jié)，但并未獲得減輕處罰?！?0〕參見(jiàn)四川省涼山彝族自治州中級(jí)人民法院（2019）川34刑初135號(hào)刑事附帶民事判決書(shū)。

但是從微觀層面來(lái)看，對(duì)于未出現(xiàn)致人死亡、重傷等嚴(yán)重后果的高空拋物犯罪行為，司法機(jī)關(guān)在具體量刑上呈現(xiàn)出不規(guī)律性，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。

第一，量刑與高空拋物行為的危害后果對(duì)應(yīng)不足。該類情形的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪判決共41個(gè)，以重要量刑情節(jié)為依據(jù)，可以從以下幾個(gè)方面作區(qū)別性分析：（1）具有自首情節(jié)的8件，均在3年以下有期徒刑幅度內(nèi)量刑（2例為有期徒刑一年、5例為有期徒刑一年六個(gè)月、1例為有期徒刑二年）。其中，造成物損（車輛損失）后賠償并獲得被害人諒解的5例，有期徒刑一年六個(gè)月3例（緩刑2例），〔31〕參見(jiàn)山東省聊城市茌平區(qū)人民法院（2020）魯1523刑初72號(hào)刑事判決書(shū)；上海市浦東新區(qū)人民法院（2020）滬0115刑初4862號(hào)刑事判決書(shū)；黑龍江省雞西市滴道區(qū)人民法院（2020）黑0304刑初10號(hào)刑事判決書(shū)。有期徒刑一年2例（緩刑1例），〔32〕參見(jiàn)上海市閔行區(qū)人民法院（2019）滬0112刑初2501號(hào)刑事判決書(shū)；山東省濟(jì)南市萊蕪區(qū)人民法院（2020）魯0116刑初190號(hào)刑事判決書(shū)。未造成任何有形損失的3例，有期徒刑一年六個(gè)月2例（緩刑1例），〔33〕參見(jiàn)廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院（2020）粵0104刑初194號(hào)刑事判決書(shū)；云南省鎮(zhèn)雄縣人民法院（2020）云0627刑初307號(hào)刑事判決書(shū)。有期徒刑二年1例?！?4〕參見(jiàn)山東省濟(jì)南市歷下區(qū)人民法院（2020）魯0102刑初144號(hào)刑事判決書(shū)。未造成任何有形損失和造成物損，顯然代表了兩種不同的社會(huì)危害性程度，但是在量刑上并未體現(xiàn)出應(yīng)有區(qū)別，甚至出現(xiàn)了“刑罰倒掛”現(xiàn)象。（2）具有坦白情節(jié)的12件，除了2例被告人均因限定刑事責(zé)任能力被減輕處罰（1人被判處有期徒刑二年，1人被判處有期徒刑七個(gè)月），〔35〕參見(jiàn)四川省成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院（2015）高新刑初字第169號(hào)刑事判決書(shū)；河南省平頂山市新華區(qū)人民法院（2019）豫0402刑初335號(hào)刑事判決書(shū)。其余10例，7例有期徒刑三年（緩刑3例），1例造成1人輕傷，被判處有期徒刑四年，〔36〕同前注〔12〕。2例系累犯，分別被判處有期徒刑三年六個(gè)月、〔37〕參見(jiàn)黑龍江省哈爾濱市香坊區(qū)人民法院（2018）黑0110刑初679號(hào)刑事判決書(shū)。三年三個(gè)月〔38〕參見(jiàn)安徽省舒城縣人民法院（2020）皖1523刑初143號(hào)刑事判決書(shū)。。在判處有期徒刑三年的7例中，也存在危害后果與量刑不均衡、不對(duì)應(yīng)情形。（3）既未明確坦白也未明確自首情節(jié)的21件，有期徒刑三年14例（緩刑7例），三年至四年之間5例，有期徒刑五年1例（造成車損5 944.18元），〔39〕參見(jiàn)天津市河西區(qū)人民法院（2019）津0103刑初419號(hào)刑事判決書(shū)。有期徒刑七年1例（造成物損80 339元）?！?0〕參見(jiàn)內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市昆都侖區(qū)人民法院（2017）內(nèi)0203刑初456號(hào)刑事判決書(shū)。雖然該類案件將近7成被判處以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的最低刑，但是由于未能進(jìn)一步區(qū)分危害后果有無(wú)等因素，導(dǎo)致刑罰裁量上也不夠精確。被認(rèn)定為故意毀壞財(cái)物罪和尋釁滋事罪的高空拋物案件（4例）中，2例具有坦白情節(jié)，均被判處有期徒刑六個(gè)月，〔41〕參見(jiàn)廣東省深圳市龍華區(qū)人民法院（2019）粵0309刑初1690號(hào)刑事判決書(shū)；山東省濟(jì)寧市任城區(qū)人民法院（2018）魯0811刑初1021號(hào)刑事判決書(shū)。2例無(wú)自首或坦白情節(jié)，分別被判處有期徒刑八個(gè)月緩刑一年〔42〕參見(jiàn)浙江省樂(lè)清市人民法院（2020）浙0382刑初165號(hào)刑事判決書(shū)。和有期徒刑一年六個(gè)月緩刑二年，〔43〕參見(jiàn)海南省瓊海市人民法院（2018）瓊9002刑初365號(hào)刑事判決書(shū)。與被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的相類似高空拋物行為相比，刑罰量上存在巨大差異。

第二，實(shí)刑和緩刑的標(biāo)準(zhǔn)不明確。以44個(gè)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪判決為例，判處實(shí)刑和緩刑的件數(shù)分別為30件、14件。而在5個(gè)以其他故意犯罪罪名認(rèn)定的高空拋物案件判決中，實(shí)刑和緩刑件數(shù)分別為3件和2件。仔細(xì)分析可得出，對(duì)于犯罪情節(jié)和其他客觀情形基本相同的高空拋物行為，判處實(shí)刑和緩刑的標(biāo)準(zhǔn)并不明確，呈現(xiàn)出一定的隨意性。如對(duì)于“行為人基于發(fā)泄情緒的動(dòng)機(jī)+在居民樓高空拋物+造成車損（價(jià)值相近）+具有自首情節(jié)+賠償被害人后獲得諒解”這一類型（5例），有的獲得了緩刑判決（3例），〔44〕參見(jiàn)山東省聊城市茌平區(qū)人民法院（2020）魯1523刑初72號(hào)刑事判決書(shū)；上海市浦東新區(qū)人民法院（2020）滬0115刑初4862號(hào)刑事判決書(shū)；山東省濟(jì)南市萊蕪區(qū)人民法院（2020）魯0116刑初190號(hào)刑事判決書(shū)。有的獲得了實(shí)刑判決（2例）；〔45〕參見(jiàn)上海市閔行區(qū)人民法院（2019）滬0112刑初2501號(hào)刑事判決書(shū)；黑龍江省雞西市滴道區(qū)人民法院（2020）黑0304刑初10號(hào)刑事判決書(shū)。又如，“行為人基于發(fā)泄情緒的動(dòng)機(jī)+在居民樓高空拋物+未造成任何有形損失+具有自首情節(jié)”這一類型（2例）顯然比上一類型的危害性小，但是均獲得了實(shí)刑判決，〔46〕參見(jiàn)云南省鎮(zhèn)雄縣人民法院（2020）云0627刑初307號(hào)刑事判決書(shū)；同前注〔34〕。針對(duì)其中1例辯護(hù)人發(fā)表的關(guān)于對(duì)被告人適用緩刑的辯護(hù)意見(jiàn)，法院的回應(yīng)是：“被告人故意從高空拋物，是嚴(yán)重危害公共安全的行為，被告人在應(yīng)意識(shí)到可能會(huì)造成嚴(yán)重后果的情形下，故意為之，說(shuō)明其主觀惡性、人身危險(xiǎn)性大，故不宜適用緩刑?！薄?7〕同前注〔34〕。此外，通過(guò)對(duì)“行為人基于發(fā)泄情緒的動(dòng)機(jī)+在居民樓高空拋物+未造成任何有形損失+不具有自首情節(jié)”和“行為人基于發(fā)泄情緒的動(dòng)機(jī)+在居民樓高空拋物+造成車損+不具有自首情節(jié)”這兩種類型各自項(xiàng)下判決及兩種類型橫向?qū)Ρ龋部砂l(fā)現(xiàn)對(duì)于基本相同的高空拋物行為，實(shí)刑和緩刑的標(biāo)準(zhǔn)較為隨意。

通過(guò)上述對(duì)高空拋物犯罪案件司法實(shí)踐樣態(tài)的分析可得出，我國(guó)關(guān)于高空拋物行為涉及故意犯罪的認(rèn)定上存在諸多問(wèn)題。在嚴(yán)懲高空拋物行為的社會(huì)呼聲、《審理高空拋物意見(jiàn)》的傾向性指引及司法機(jī)關(guān)對(duì)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪特殊偏好等作用下，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用呈現(xiàn)出泛化趨勢(shì)，并且對(duì)同樣的高空拋物行為，在行為人主觀動(dòng)機(jī)、拋物場(chǎng)所、拋擲物種類、危害后果完全一樣的情況下，得出“因人而異”的結(jié)論，導(dǎo)致罪刑不規(guī)范、不均衡。上述司法亂象亟須予以糾正。

三、高空拋物行為獨(dú)立成罪的正反影響評(píng)估

總體上看，高空拋物行為獨(dú)立成罪具有積極影響，這一做法為從根本上及時(shí)糾正高空拋物犯罪的司法實(shí)踐偏差提供了依據(jù)，特別是對(duì)限縮以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用范圍進(jìn)而維護(hù)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的固有罪質(zhì)、提高刑法調(diào)整的精確性、實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)具有重要價(jià)值。但是也應(yīng)當(dāng)看到，高空拋物獨(dú)立成罪并未完全回應(yīng)司法實(shí)踐中所反映出來(lái)的根源性問(wèn)題，相反，高空拋物獨(dú)立成罪對(duì)刑法解釋學(xué)提出的新要求及對(duì)已有罪名體系可能帶來(lái)的影響亟須充分評(píng)估。

（一）高空拋物獨(dú)立成罪為糾正司法實(shí)踐偏差提供了契機(jī)

以司法實(shí)證立場(chǎng)來(lái)看，高空拋物獨(dú)立成罪這一做法基本上是對(duì)高空拋物犯罪司法實(shí)踐中存在的突出問(wèn)題的針對(duì)性回應(yīng)。首先，對(duì)于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪在高空拋物犯罪案件中的泛化適用能起到直接的糾偏作用。雖然《審理高空拋物意見(jiàn)》旨在為高空拋物犯罪案件的司法認(rèn)定提供規(guī)范指引，但是《審理高空拋物意見(jiàn)》并未創(chuàng)設(shè)高空拋物犯罪行為司法認(rèn)定的新規(guī)則，僅是對(duì)高空拋物犯罪已有司法實(shí)踐做法的一種不完全歸納。這一歸納未能嚴(yán)格根據(jù)行為人動(dòng)機(jī)、拋物場(chǎng)所及造成的危害后果等因素對(duì)故意高空拋物犯罪行為類型進(jìn)行精細(xì)化的區(qū)分，因而是一種宏觀層面的指引?！八痉ㄈ藛T不具有規(guī)避適用刑法司法解釋的權(quán)力……司法人員不會(huì)因?yàn)樾谭ㄋ痉ń忉尵哂袛U(kuò)張性的內(nèi)容就否定其效力，刑法司法解釋對(duì)于行為人的定罪量刑結(jié)果將產(chǎn)生直接的影響。”〔48〕劉憲權(quán)：《刑法司法解釋與刑法的沖突適用》，載《法學(xué)論壇》2020年第6期，第84頁(yè)。從上文對(duì)司法判例的分析也可看出，《審理高空拋物意見(jiàn)》對(duì)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的擴(kuò)張解釋（將我國(guó)《刑法》第114條構(gòu)成要件中的“危害公共安全”改為“足以危害公共安全”）及罪名適用的傾向性指引，對(duì)高空拋物犯罪行為的司法認(rèn)定尤其是對(duì)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪在高空拋物犯罪司法實(shí)踐中的泛化產(chǎn)生了直接的影響。“司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)早已對(duì)高空拋物危及公共安全以及造成后果的，以刑法第114條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰，形成了共識(shí)?！薄?9〕郝川、楊柳青：《高空拋物似應(yīng)歸入危害公共安全犯罪》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2020年12月15日，第3版。這也決定了《審理高空拋物意見(jiàn)》無(wú)法真正承擔(dān)起糾正司法實(shí)踐偏差的功能。為了實(shí)現(xiàn)將高空拋物行為按以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處，司法機(jī)關(guān)往往人為降低危險(xiǎn)方法的判斷標(biāo)準(zhǔn)，將可能造成的抽象危險(xiǎn)等同于具體的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，將沒(méi)有產(chǎn)生的危險(xiǎn)等同于已經(jīng)產(chǎn)生的危險(xiǎn)，將“危險(xiǎn)方法”等同于“具有社會(huì)危險(xiǎn)性的方法”。在這一定罪思路下，甚至出現(xiàn)了將為阻止他人行為而針對(duì)特定個(gè)人實(shí)施的高空拋物行為認(rèn)定為危害公共安全?！?0〕參見(jiàn)廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院（2020）粵0104刑初194號(hào)刑事判決書(shū)。與《審理高空拋物意見(jiàn)》不同，《刑法修正案（十一）》設(shè)置了獨(dú)立的高空拋物罪條款，在擾亂社會(huì)公共秩序罪項(xiàng)下創(chuàng)設(shè)了全新的高空拋物犯罪行為模式，對(duì)于高空拋物犯罪行為與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之間的勾連進(jìn)行了剝離，正如全程參與《刑法修正案（十一）》制定的周光權(quán)教授所指出：“高空拋物行為……其屬于最高刑為1年有期徒刑的輕罪，如果其行為造成死傷的，根據(jù)具體情形分別認(rèn)定為故意殺人、過(guò)失致人死亡、故意傷害、過(guò)失致人重傷、重大責(zé)任事故、故意毀壞財(cái)物等罪，原則上不成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪?！薄?1〕周光權(quán)：《論通過(guò)增設(shè)輕罪實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋》，載《比較法研究》2020年第6期，第46頁(yè)。這實(shí)際上是對(duì)以往司法實(shí)務(wù)做法及《審理高空拋物意見(jiàn)》的部分否定，對(duì)于限縮以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用范圍無(wú)疑具有重要價(jià)值。

其次，對(duì)高空拋物犯罪案件此罪與彼罪之間的界限作了規(guī)范指引。盡管以往司法實(shí)踐中關(guān)于高空拋物案件多數(shù)按以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處，但是客觀上也存在以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與故意毀壞財(cái)物罪、尋釁滋事罪、故意傷害罪界限不清、相同行為評(píng)價(jià)不一等現(xiàn)象。表面上看，這是不同主體基于不同立場(chǎng)得出的不同解釋結(jié)論。但實(shí)際上可能由兩個(gè)原因所致：一方面，司法機(jī)關(guān)將不具有同質(zhì)性、等價(jià)性的高空拋物行為上升為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中的“危險(xiǎn)方法”，極大地消解了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的重罪罪質(zhì)，使得以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與其他犯罪之間的界限模糊；另一方面，部分司法機(jī)關(guān)認(rèn)為用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪評(píng)價(jià)高空拋物行為“過(guò)重”或者不甚準(zhǔn)確，出于“樸素”的正義感而選擇適用其他罪名。顯然，這純粹是司法機(jī)關(guān)的一種“自覺(jué)”，無(wú)法成為司法常態(tài)。在對(duì)“危害公共安全”普遍泛化解釋的背景下，面對(duì)具體的高空拋物犯罪案件時(shí)，究竟是選擇適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪還是其他罪名，既沒(méi)有明確的規(guī)范依據(jù)，也沒(méi)有相對(duì)固定的裁判經(jīng)驗(yàn)支撐，而完全成為司法機(jī)關(guān)的一種個(gè)案化演繹。這種個(gè)性化演繹不僅無(wú)法確立高空拋物案件適用何種罪名的一般性規(guī)則，反而可能會(huì)帶來(lái)高空拋物犯罪案件處罰上的漏洞。根據(jù)我國(guó)刑法和相關(guān)司法解釋規(guī)定，故意毀壞財(cái)物罪、尋釁滋事罪、故意傷害罪在損失數(shù)額、行為次數(shù)、傷害程度等方面均有相對(duì)明確的入罪標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于達(dá)到上述入罪標(biāo)準(zhǔn)的高空拋物行為，可以按照故意毀壞財(cái)物罪、尋釁滋事罪、故意傷害罪論處，但是對(duì)于未達(dá)到上述入罪標(biāo)準(zhǔn)的高空拋物行為，有的直接按以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處，有的則不以犯罪論處，由此在客觀上導(dǎo)致出現(xiàn)處罰漏洞。在個(gè)別案件中，就可看到司法機(jī)關(guān)對(duì)于高空拋物行為并未評(píng)價(jià)，但對(duì)因高空拋物行為引發(fā)的其他犯罪行為予以處理的情形?！?2〕參見(jiàn)北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海刑初字第2646號(hào)刑事判決書(shū)；遼寧省撫順市望花區(qū)人民法院（2015）望刑初字第00055號(hào)刑事判決書(shū)；廣東省深圳市南山區(qū)人民法院（2014）深南法刑初字第301號(hào)刑事判決書(shū)。《刑法修正案（十一）》在批判性反思以往司法實(shí)踐做法的基礎(chǔ)上，歸納出應(yīng)當(dāng)予以單獨(dú)評(píng)價(jià)的高空拋物犯罪行為類型，同時(shí)明確“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，由此確立了高空拋物犯罪行為一般情況以高空拋物罪論處、例外情況以其他犯罪論處的基本原則，為高空拋物犯罪案件此罪與彼罪之間的準(zhǔn)確界限提供了規(guī)范依據(jù)。

最后，對(duì)高空拋物犯罪案件的量刑失衡作了有效調(diào)整。無(wú)論是上文提及的量刑與高空拋物行為的危害后果對(duì)應(yīng)不足，還是實(shí)刑、緩刑標(biāo)準(zhǔn)不夠明確，都說(shuō)明高空拋物犯罪案件的量刑實(shí)踐存在較大問(wèn)題。高空拋物犯罪案件之所以會(huì)出現(xiàn)量刑失衡，首要原因在于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的泛化適用。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪適用范圍的不斷擴(kuò)張，必然會(huì)導(dǎo)致高空拋物行為定罪量刑方面出現(xiàn)偏差，對(duì)罪刑均衡帶來(lái)巨大沖擊，二者是互為表里的關(guān)系。司法判例顯示，在將高空拋物犯罪行為認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪以后，為了緩和定罪上的嚴(yán)苛，司法機(jī)關(guān)在量刑上普遍傾向于從輕從寬：一是對(duì)具有自首情節(jié)的被告人均予以減輕處罰；二是對(duì)不具有法定可以減輕處罰情節(jié)的多名被告人，選擇在“三年有期徒刑”這一量刑起點(diǎn)確定宣告刑；三是對(duì)多名被告人宣告適用緩刑。這說(shuō)明，司法機(jī)關(guān)或許明知高空拋物行為的危害性尚不足以用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處，只有在量刑上堅(jiān)持輕刑化立場(chǎng)，才能在實(shí)質(zhì)意義上實(shí)現(xiàn)高空拋物犯罪行為的罪刑相適應(yīng)。但與對(duì)此罪和彼罪的司法“自覺(jué)”一樣，這種基于“樸素”正義感而對(duì)具體量刑所作的自我調(diào)整，本質(zhì)上也是個(gè)案化的演繹，一旦選擇適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，則意味著在量刑上陷入被動(dòng)，處罰上的實(shí)質(zhì)不合理已經(jīng)生成。由此也決定了在主動(dòng)或被動(dòng)選擇適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪后試圖用“從輕從寬”來(lái)彌補(bǔ)重罪化帶來(lái)的重刑化不足，不僅無(wú)法實(shí)現(xiàn)一般意義上的罪刑均衡，反而會(huì)因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)的個(gè)案化考慮進(jìn)一步加劇罪刑不均衡現(xiàn)象。此外，《刑法修正案（十一）》之前我國(guó)刑法中能夠評(píng)價(jià)高空拋物行為的罪名均具有較大量刑幅度，也是客觀上導(dǎo)致該類犯罪量刑失衡的重要原因。根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的基本刑為三年以上十年以下有期徒刑，故意毀壞財(cái)物罪和故意傷害罪的基本刑均為三年以下有期徒刑、拘役或者罰金（管制），尋釁滋事罪的基本刑則為五年以下有期徒刑、拘役或者管制。實(shí)踐中的高空拋物行為較多系一次性實(shí)施即完畢，有的未產(chǎn)生任何后果，有的僅單純?cè)斐晌飺p，有的則造成人身傷害，情形不一、形態(tài)各異，要想實(shí)現(xiàn)真正意義上的罪刑相適應(yīng)，需要在刑法規(guī)定的刑罰幅度下進(jìn)一步確定更為具象化的刑罰梯次。但最高人民法院《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》（法發(fā)〔2017〕7號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》）和最高人民法院《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（二）（試行）》（法〔2017〕74號(hào)）均未涉及以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和故意毀壞財(cái)物罪的量刑規(guī)則，前者雖然涉及尋釁滋事罪和故意傷害罪的量刑指引，但都不夠具體。這也給司法機(jī)關(guān)在選擇適用特定罪名后如何準(zhǔn)確確定宣告刑帶來(lái)了困惑?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼⑿略龈呖諕佄镒锏幕拘淘O(shè)置為“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”，不僅是對(duì)高空拋物行為真實(shí)社會(huì)危害性及刑罰當(dāng)罰量的準(zhǔn)確回應(yīng)，更為重要的是為高空拋物犯罪行為提供了一個(gè)更為具象化、規(guī)范化的刑罰梯次，這一輕刑化的配置模式，給原本就不符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、故意傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪、尋釁滋事罪構(gòu)成要件的通常高空拋物行為提供了一個(gè)“名副其實(shí)”的懲處路徑，也給司法機(jī)關(guān)的量刑裁量劃定了更為清晰的范圍，為實(shí)現(xiàn)高空拋物犯罪行為的量刑均衡奠定了基礎(chǔ)。

（二）高空拋物獨(dú)立成罪并未完全回應(yīng)司法實(shí)踐根源性難題

表面上看，高空拋物獨(dú)立成罪對(duì)司法實(shí)踐中存在的突出問(wèn)題作了針對(duì)性回應(yīng)，為糾正司法實(shí)踐偏差提供了契機(jī)，但是從實(shí)質(zhì)上來(lái)看，高空拋物獨(dú)立成罪并未完全回應(yīng)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的泛化適用、此罪與彼罪界限不清、量刑失衡等表象背后的根源性難題，對(duì)此，需要予以深度分析。

理論上有人認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)選擇適用重罪（以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪）處理高空拋物等行為，主要是基于必須進(jìn)行處理以回應(yīng)民眾的呼吁和必須直面刑法立法上輕罪設(shè)置少、規(guī)范支持不夠的難題，在兩相權(quán)衡之后對(duì)刑法所作的柔性、靈活解釋。解決之道就是增設(shè)輕罪。為了實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P，必須要設(shè)置足夠的輕罪才能消除司法困惑，防止司法恣意。高空拋物獨(dú)立成罪正是為了避免將高空拋物行為人為地“拔高”認(rèn)定為重罪，防止輕罪重判?！?3〕同前注〔51〕，周光權(quán)文，第42-46頁(yè)。與該觀點(diǎn)相類似的一種觀點(diǎn)是，《刑法修正案（十一）》之所以將司法解釋規(guī)定的按以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處的高空拋物行為增設(shè)為輕罪，是因?yàn)樾谭ǚ謩t原來(lái)沒(méi)有可利用的輕罪法條?！?4〕參見(jiàn)張明楷：《〈刑法修正案（十一）〉對(duì)司法解釋的否認(rèn)及其問(wèn)題解決》，載《法學(xué)》2021年第2期，第13頁(yè)。筆者不完全贊同上述觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，輕罪設(shè)置過(guò)少或者刑法分則沒(méi)有可用的輕罪法條，是重罪被誤用的因素之一，因此，設(shè)置輕罪也僅僅是消除司法困惑、防止司法恣意的方式之一。面對(duì)日新月異的“新型”危害行為，不可能完全依賴于增設(shè)輕罪來(lái)實(shí)現(xiàn)刑法的社會(huì)保障功能，如果將這些行為合理解釋為已有較輕罪名能夠涵括的范圍并能實(shí)現(xiàn)處罰的妥當(dāng)性，換言之，通過(guò)解釋或者修改以往不恰當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論、不合理的司法經(jīng)驗(yàn)規(guī)則就能發(fā)揮已有刑法對(duì)某種行為的規(guī)制功能，顯然是一種更為穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)的做法?！安还苁窃鲈O(shè)新的法條，還是修改原有的法條，都不是一件容易的事情……總體來(lái)說(shuō)，能夠修改理論的，就不應(yīng)當(dāng)修改刑法。刑法學(xué)的任務(wù)原本就是通過(guò)解釋使陳舊的法條具有鮮活的生命，以便應(yīng)對(duì)新類型的犯罪，而不是讓陳舊的法條死亡。陳舊的法條總是具有解釋的空間和余地?！薄?5〕張明楷：《刑法理論與刑事立法》，載《法學(xué)論壇》2017年第6期，第27頁(yè)。比如，對(duì)于涉及犯罪的高空拋物行為，完全可以通過(guò)對(duì)該類行為的重新解釋，摒棄以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的恣意適用，轉(zhuǎn)而選擇適用尋釁滋事罪、故意毀壞財(cái)物罪、故意傷害罪等罪名，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P（如前文所述，實(shí)踐中也確實(shí)存在以其他罪名評(píng)價(jià)高空拋物行為的判例）。由此看來(lái)，高空拋物行為司法認(rèn)定中重罪的誤用及與此緊密關(guān)聯(lián)的此罪與彼罪界限不清和罪刑失衡，并非僅僅是輕罪設(shè)置不足或過(guò)少的問(wèn)題，顯然還有更深層的原因。

高空拋物犯罪司法實(shí)踐中存在的重罪誤用、此罪與彼罪界限不清及量刑失衡等問(wèn)題是表象，其問(wèn)題的根源在于應(yīng)予刑事處罰的高空拋物犯罪行為定型性和類型化的模糊。由于高空拋物犯罪行為缺乏必要的定型性，加上刑法解釋立場(chǎng)和標(biāo)準(zhǔn)的差異，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)對(duì)于同一高空拋物行為完全得出不同的解釋結(jié)論。比如，根據(jù)同類解釋規(guī)則，關(guān)于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中“其他方法”的危險(xiǎn)性應(yīng)與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為保持同質(zhì)性、相當(dāng)性，無(wú)論是理論界還是司法實(shí)務(wù)界都予以認(rèn)同。但是，在具體的個(gè)案中，關(guān)于高空拋物行為是否與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為具有同質(zhì)性和相當(dāng)性，不同的主體基于不同的立場(chǎng)，完全可能得出不同的結(jié)論。在李某某以危險(xiǎn)方法危害公共安全案中，李某某酒后在陽(yáng)臺(tái)處先后往樓下（樓下是操場(chǎng)）扔出一個(gè)啤酒瓶和一個(gè)玻璃杯，致一人重傷，公訴機(jī)關(guān)起訴指控罪名為故意傷害罪，辯護(hù)人認(rèn)為被告人將玻璃杯扔下樓與放火、決水、爆炸及投放危險(xiǎn)物質(zhì)等危險(xiǎn)方法并不相當(dāng)，應(yīng)構(gòu)成故意傷害罪。而法院則認(rèn)為，李某某從50余米的高樓上先后將空啤酒瓶、玻璃杯扔向?qū)W校操場(chǎng)，對(duì)人員傷害的危險(xiǎn)性與刑法所列明的放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等犯罪行為相當(dāng)?！?6〕同前注〔26〕。由此看出，辯護(hù)人和法院對(duì)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中的“其他方法”應(yīng)與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等犯罪行為相當(dāng)并無(wú)異議，雙方也能達(dá)成有限共識(shí)，但是關(guān)于具體的高空拋物行為是否與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等犯罪行為相當(dāng)并進(jìn)而認(rèn)定為“其他方法”，則存在分歧。這一分歧的本質(zhì)就在于解釋學(xué)層面尚未實(shí)現(xiàn)高空拋物犯罪行為的類型化及其構(gòu)成要件的定型性，其所要解決的核心問(wèn)題是：應(yīng)受不同程度刑事處罰的高空拋物行為分別是什么類型的行為。應(yīng)當(dāng)看到，盡管《刑法修正案（十一）》設(shè)立了全新的高空拋物罪模型，從立法層面將應(yīng)當(dāng)作為輕罪處理的高空拋物行為予以類型化，但并未從根源上解決這一問(wèn)題。

首先，高空拋物罪所要懲處的行為類型本身不夠明確。高空拋物罪的構(gòu)成要件為“從建筑物或者其他高空拋擲物品”且“情節(jié)嚴(yán)重”，法定刑為“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。在配置“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”的刑罰基礎(chǔ)上，附加“情節(jié)嚴(yán)重”要件，在我國(guó)刑事立法中雖并非特例，但是也極為特殊?！?7〕我國(guó)刑法在入罪條件上有“情節(jié)嚴(yán)重”同時(shí)基本刑為“一年以下有期徒刑”的一共有兩個(gè)罪名，分別是第252條侵犯通信自由罪，“情節(jié)嚴(yán)重”“處一年以下有期徒刑或者拘役”；第322條偷越國(guó)（邊）境罪，“情節(jié)嚴(yán)重”“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”?！胺傻哪康氖菦Q定法律的規(guī)范特點(diǎn)的關(guān)鍵因素?！薄?8〕［英］約瑟夫?拉茲：《法律體系的概念》，吳玉章譯，商務(wù)印書(shū)館2018年版，第286頁(yè)。立法機(jī)關(guān)采用該種罪刑規(guī)范表述，至少可以推斷：一方面，立法機(jī)關(guān)無(wú)法對(duì)具有刑事處罰必要性的高空拋物行為予以相對(duì)清晰的類型化，否則不會(huì)加上“情節(jié)嚴(yán)重”的補(bǔ)充；另一方面，僅僅“從建筑物或者其他高空拋擲物品”的行為，還沒(méi)有達(dá)到成立本罪所要求的社會(huì)危害性和刑罰當(dāng)罰性程度，需要附加“情節(jié)嚴(yán)重”。這一特殊的罪刑規(guī)范表述，本身就表明立法機(jī)關(guān)在高空拋物罪行為類型化上作了某種“妥協(xié)”，而這一“妥協(xié)”無(wú)疑會(huì)帶來(lái)兩個(gè)直接的后果。一是存在輕罪被誤用的風(fēng)險(xiǎn)。高空拋物罪罪刑條款的輕刑化特征，決定了高空拋物罪是一個(gè)輕罪，這里對(duì)于輕罪的理解更多是從“犯罪的最小單位”即罪刑層面所作的與重罪相對(duì)應(yīng)的一種劃分，〔59〕參見(jiàn)鄭麗萍：《輕罪重罪之法定界分》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第2期，第133頁(yè)。無(wú)論是按照我國(guó)刑法學(xué)界討論的以三年有期徒刑或者五年有期徒刑作為輕罪重罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)，還是德國(guó)刑法學(xué)界討論的以自由刑1年為標(biāo)準(zhǔn)，〔60〕參見(jiàn)［德］烏爾斯?金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書(shū)》（第6版），蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第69-70頁(yè)。高空拋物罪屬于輕罪并無(wú)疑義。在嚴(yán)懲高空拋物行為的社會(huì)呼聲和民意裹挾下，盡管立法機(jī)關(guān)出于合理控制處罰范圍的考慮，為高空拋物罪設(shè)定了“情節(jié)嚴(yán)重”的要素，但是實(shí)踐中仍可能通過(guò)降低“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)或者擴(kuò)充“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)涵，將社會(huì)危害性不大或者沒(méi)有處罰必要性的高空拋物行為作為犯罪處理，由此導(dǎo)致高空拋物罪的條款極有可能被泛化適用?！?1〕這方面的典型例子有非法經(jīng)營(yíng)罪和尋釁滋事罪。眾所周知，非法經(jīng)營(yíng)罪和尋釁滋事罪是我國(guó)學(xué)界公認(rèn)的“口袋罪”，通過(guò)分析非法經(jīng)營(yíng)罪和尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，可知我國(guó)刑事立法為這兩個(gè)罪名均設(shè)置了較為嚴(yán)格的情節(jié)要素，我國(guó)《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件中就有“情節(jié)嚴(yán)重”的要求，我國(guó)《刑法》第293條規(guī)定的尋釁滋事罪四種行為方式中，前三種均有“情節(jié)惡劣”或“情節(jié)嚴(yán)重”的要求。這說(shuō)明立法條文對(duì)某一罪名附加“情節(jié)”方面的入罪標(biāo)準(zhǔn)，并不能當(dāng)然解決該罪名的泛化現(xiàn)象?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬肥┬泻螅袊?guó)裁判文書(shū)網(wǎng)中顯示已有高空拋物罪司法判決4件，具體行為方式分別為：將菜刀從其住處的洗手間窗戶處扔下（未造成人員傷亡及財(cái)物損失），被判處拘役五個(gè)月，并處罰金人民幣1000元；〔62〕參見(jiàn)廣東省深圳市羅湖區(qū)人民法院（2020）粵0303刑初1306號(hào)刑事判決書(shū)。將裝有不銹鋼燒水壺、金屬鐵盒、塑料瓶、鞋子、衣物等物品的兩袋垃圾（重量共計(jì)5.66千克）從臥室窗戶拋出（未造成人員傷亡及財(cái)物損失），被判處拘役四個(gè)月，緩刑五個(gè)月，并處罰金人民幣5000元；〔63〕參見(jiàn)廣東省深圳市羅湖區(qū)人民法院（2021）粵0303刑初244號(hào)刑事判決書(shū)。將三臺(tái)手機(jī)從房間窗戶扔出（一名牽著幼兒經(jīng)過(guò)樓下的老人與從高空拋下的手機(jī)擦頭而過(guò)，未造成人員傷亡），被判處拘役四個(gè)月，并處罰金人民幣二千元；〔64〕參見(jiàn)湖南省郴州市北湖區(qū)人民法院（2021）湘1002刑初145號(hào)刑事判決書(shū)。多次將部分帶有釘子的木板等建筑垃圾從三樓窗戶拋擲至一樓小區(qū)公共區(qū)域（未造成人員傷亡及財(cái)物損失），被判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣3 000元?！?5〕參見(jiàn)浙江省紹興市上虞區(qū)人民法院（2021）浙0604刑初188號(hào)刑事判決書(shū)。上述四個(gè)案例所涉拋物地點(diǎn)均為公共區(qū)域且未造成人員傷亡及財(cái)物損失，但具體細(xì)節(jié)存在較大差異，第一、第二個(gè)案例中的公共區(qū)域雖然是人行道路，但拋物時(shí)無(wú)人經(jīng)過(guò)，第三個(gè)案例中的公共區(qū)域當(dāng)時(shí)正值放學(xué)期間，來(lái)往行人較多，拋擲物品與經(jīng)過(guò)樓下老人擦頭而過(guò)也證明拋物當(dāng)時(shí)樓下有人，第四個(gè)案例雖然拋物當(dāng)時(shí)無(wú)人經(jīng)過(guò)，但其在8時(shí)30分至10時(shí)30兩個(gè)小時(shí)時(shí)間內(nèi)多次實(shí)施。顯然，上述四個(gè)案例代表了三種不同的高空拋物行為類型，其社會(huì)危害性也各不相同，而司法機(jī)關(guān)未做區(qū)分，均認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”并構(gòu)成高空拋物罪，由此極易產(chǎn)生“實(shí)施高空拋物行為”就符合“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，于是成立“高空拋物罪”的司法適用邏輯。二是與民法領(lǐng)域高空拋物行為難以區(qū)分。盡管高空拋物罪的增設(shè)有“與《民法典》的部分規(guī)定相銜接的考慮”〔66〕周光權(quán)：《刑事立法進(jìn)展與司法展望——〈刑法修正案（十一）〉總置評(píng)》，載《法學(xué)》2021年第1期，第19頁(yè)。，但高空拋物罪的罪刑規(guī)定，也無(wú)益于厘清高空拋物行為的刑民界分問(wèn)題。在民法學(xué)界，同樣認(rèn)為“高樓拋物行為不但會(huì)造成受害人人身及財(cái)產(chǎn)的嚴(yán)重?fù)p害，而且危害公共安全”〔67〕王利民：《論高樓拋物致人損害責(zé)任的完善》，載《法學(xué)雜志》2020年第1期，第1頁(yè)。，《民法典》視域下的高空拋物主要是指高空拋物致害，即行為人主觀上故意從高空拋擲物體，最終造成損害的情形?！?8〕參見(jiàn)潘羿嘉：《社會(huì)補(bǔ)償視角下高空拋（墜）物致害的救濟(jì)》，載《法學(xué)》2020年第10期，第48頁(yè)。就此而言，與刑事法領(lǐng)域?qū)Ω呖諕佄锏纳鐣?huì)危害性表述并無(wú)不同。從民事判決來(lái)看，對(duì)于行為人從居民小區(qū)高空故意拋擲物品致人傷亡、車輛損失等行為，承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任的也不在少數(shù)?！?9〕筆者通過(guò)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)中的高級(jí)搜索，將案由設(shè)置為民事案由，案件類型為民事案件，文書(shū)類型為判決書(shū)，全文關(guān)鍵詞分別為“高空拋物”“高空墜物”，共檢索出154份司法裁判文書(shū)，其中，行為人從居民小區(qū)高空故意拋擲物品致人傷亡、車輛損失的有40件?？梢?jiàn)，高空拋物行為既可能涉嫌刑事犯罪，也可能涉及民事違法，但是，對(duì)于高空拋物行為，到底是適用刑事法律規(guī)范還是民事法律規(guī)范，二者應(yīng)分別遵循什么標(biāo)準(zhǔn)，則未能明確。無(wú)論是高空拋物侵權(quán)行為還是高空拋物犯罪行為，行為人的主觀上均系故意，《民法典》和《刑法修正案（十一）》關(guān)于二者客觀行為表述均為“拋擲物品”。《民法典》關(guān)于“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品”的規(guī)定，只有發(fā)生“造成他人損害”的結(jié)果，才存在侵權(quán)人、可能加害的建筑物使用人、物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人等主體承擔(dān)責(zé)任問(wèn)題。換言之，只有高空拋物行為造成他人損害，《民法典》關(guān)于高空拋物行為的規(guī)定才有適用的意義。這說(shuō)明，民事法律中高空拋物行為“造成他人損害”這一適用前提（“他人”，既可以是特定的他人，也可以說(shuō)是不特定的多數(shù)他人），本身就隱含了危害結(jié)果的因素。而《刑法修正案（十一）》關(guān)于高空拋物“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，則可能隱含了行為本身或者危害結(jié)果的因素。因此，如何準(zhǔn)確界分高空拋物行為的民事調(diào)整范圍和刑事調(diào)整范圍，依然是一個(gè)理論和實(shí)務(wù)難題。

其次，高空拋物獨(dú)立成罪后如何準(zhǔn)確界分高空拋物罪和其他故意犯罪依然是個(gè)難題。高空拋物獨(dú)立成罪之前，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和故意毀壞財(cái)物罪、故意傷害罪、尋釁滋事罪界限不清是司法實(shí)踐一大難題。高空拋物獨(dú)立成罪后，高空拋物罪和故意毀壞財(cái)物罪、故意傷害罪、尋釁滋事罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的界分則成為一個(gè)新的問(wèn)題。在獨(dú)立成罪之前，對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”的“情節(jié)嚴(yán)重”的高空拋物行為，完全可以通過(guò)故意毀壞財(cái)物罪、故意傷害罪、尋釁滋事罪予以評(píng)價(jià)和實(shí)現(xiàn)刑罰效果，高空拋物獨(dú)立罪刑規(guī)范的設(shè)定，使得高空拋物罪成為介于民事侵權(quán)和故意毀壞財(cái)物罪、故意傷害罪、尋釁滋事罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪（特定情形）中間的一個(gè)罪名。這就對(duì)高空拋物罪的司法適用帶來(lái)了新的難題。與“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”相比，與高空拋物罪相關(guān)的罪名的刑罰配置均比高空拋物罪高，根據(jù)“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”之規(guī)定，行為人一旦實(shí)施高空拋物行為同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，均會(huì)適用其他罪名，而幾乎沒(méi)有高空拋物罪罪名適用的空間。這種情況下，高空拋物罪行為的定型性就成為一個(gè)十分關(guān)鍵的問(wèn)題。簡(jiǎn)言之，如何從高空拋物罪與故意毀壞財(cái)物罪、故意傷害罪、尋釁滋事罪甚至以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的相互交錯(cuò)中，剝離出其特有的規(guī)范屬性，固守自身的構(gòu)成要件范圍，從而維護(hù)其相對(duì)獨(dú)立的罪刑規(guī)范意義，是高空拋物罪司法適用中尤其需要把握的關(guān)鍵點(diǎn)，但是《刑法修正案（十一）》關(guān)于高空拋物罪的罪刑規(guī)范表述并未提供相對(duì)明確的答案。筆者注意到，在《刑法修正案（十一）》施行后的司法實(shí)踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了將高空拋物行為按以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處的案例。該案中，被告人從住宅樓9樓窗戶向樓下拋擲一把木柄斧頭、一包數(shù)公斤重的紙質(zhì)材料、一個(gè)塑料花瓶等物品，致使樓下停放的兩輛汽車不同程度受損，被法院以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪判處有期徒刑三年六個(gè)月，司法機(jī)關(guān)主要依據(jù)高空拋物罪條文第2款“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”不包括足以或已經(jīng)危害公共安全的情形?！?0〕參見(jiàn)田娜、單穎文：《因家庭糾紛竟高空拋斧頭！這位爺叔今天被判刑》，載文匯網(wǎng)，http://www.whb.cn/zhuzhan/cs/20210409/399482.html，2021年4月19日訪問(wèn)。應(yīng)當(dāng)看到，該案的行為方式與上文列舉的《刑法修正案（十一）》施行后中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)中顯示的拋擲菜刀、帶有釘子的木板、金屬鐵盒等高空拋物行為并無(wú)不同，與其他所謂首例案件中的拋擲陶瓷碎片致路人輕微傷也無(wú)本質(zhì)差異，〔71〕參見(jiàn)周辰：《上海首例高空拋物入刑案昨天宣判》，載《文匯報(bào)》2021年4月10日，第3版。但是適用罪名卻截然不同。這充分說(shuō)明，即便是在新增高空拋物罪的背景下，由于刑事立法關(guān)于高空拋物罪定型化方面的規(guī)定不夠明確，在司法實(shí)踐中也完全可能繼續(xù)存在以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的泛化適用、高空拋物罪與其他犯罪界限不清，以及由此必然導(dǎo)致的量刑不均衡問(wèn)題。

四、高空拋物罪構(gòu)成要件的規(guī)范解釋

高空拋物獨(dú)立成罪后可能帶來(lái)的問(wèn)題和影響，并不是反對(duì)高空拋物獨(dú)立成罪的堅(jiān)實(shí)理由，而是在對(duì)高空拋物罪構(gòu)成要件規(guī)范解釋時(shí)應(yīng)遵循的邏輯起點(diǎn)。要想準(zhǔn)確適用某個(gè)罪刑規(guī)范，除了要知道解釋的邏輯起點(diǎn)，還要確定該罪的罪刑規(guī)范目的?！爸饕膯?wèn)題并不是法律的起源，而是法律的目標(biāo)。如果根本不知道道路會(huì)導(dǎo)向何方，我們就不可能智慧地選擇路徑?！薄?2〕［美］本杰明?卡多佐：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書(shū)館1997年版，第56-57頁(yè)。從高空拋物獨(dú)立成罪，我們大概可以獲知，立法者主要是通過(guò)刑事手段精準(zhǔn)規(guī)制高空拋物行為，充分發(fā)揮刑法的保障功能。但是從“情節(jié)嚴(yán)重”這一入罪標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置，也可看出立法機(jī)關(guān)并非意欲將所有的高空拋物行為“一網(wǎng)打盡”。因此，對(duì)高空拋物犯罪構(gòu)成要件的合理解釋并由此確定應(yīng)受刑事處罰的高空拋物行為類型和定型，就成為本罪司法認(rèn)定中的核心問(wèn)題，這既是刑事處罰精確性的要求，也是把握高空拋物行為刑民界分實(shí)體規(guī)則的關(guān)鍵。

（一）高空拋物罪的法益歸屬

高空拋物罪的法益歸屬，是本罪構(gòu)成要件規(guī)范解釋的基礎(chǔ)，也是理解與適用本罪首先需要明確的問(wèn)題。從立法論上來(lái)說(shuō)，“日益增加的需要刑法保護(hù)的法益，是增設(shè)新罪的最重要理由?！薄?3〕張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對(duì)積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期，第155頁(yè)。將法益保護(hù)作為入罪的標(biāo)準(zhǔn)，從學(xué)術(shù)史上可追溯至貝卡里亞所提出的社會(huì)損害理論。在貝卡里亞看來(lái)，犯罪對(duì)社會(huì)的危害是衡量犯罪的真正標(biāo)尺?！?4〕參見(jiàn)［意］切薩蕾?貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第67頁(yè)。在立法之外，法益對(duì)犯罪構(gòu)成要件具有解釋論機(jī)能?！胺ㄒ娴慕忉屨摍C(jī)能，是指法益具有作為違法構(gòu)成要件解釋目標(biāo)的機(jī)能。即對(duì)違法構(gòu)成要件的解釋結(jié)論，必須使符合這種違法構(gòu)成要件的行為確實(shí)侵犯了刑法規(guī)定該犯罪所要保護(hù)的法益，從而使刑法規(guī)定該犯罪、設(shè)立該條文的目的得以實(shí)現(xiàn)?！薄?5〕張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上冊(cè)）（第2版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第347頁(yè)。根據(jù)該種觀點(diǎn)的推演，法益的變更對(duì)于犯罪構(gòu)成要件的理解和確定也具有重要影響。立法機(jī)關(guān)通過(guò)章節(jié)調(diào)整的方式對(duì)犯罪所侵害的法益作的調(diào)整，解釋者就應(yīng)該根據(jù)新的法益來(lái)解釋該罪的犯罪構(gòu)成要件。比如，《刑法修正案（十一）（草案）》將高空拋物罪置于《刑法》第114條第1款之后，有觀點(diǎn)就認(rèn)為，高空拋物罪應(yīng)理解為危及公共安全的抽象危險(xiǎn)犯而非具體危險(xiǎn)犯?！?6〕參見(jiàn)曹波：《高空拋物“入刑”的正當(dāng)根據(jù)及其體系性詮釋》，載《河北法學(xué)》2021年第2期，第164頁(yè)。《刑法修正案（十一）》將高空拋物罪置于《刑法》第291條之一后面，有觀點(diǎn)則認(rèn)為，高空拋物罪歸類在妨害社會(huì)管理秩序罪中，其侵害的法益是公共秩序，不屬于危險(xiǎn)犯，不需要進(jìn)行“具體危險(xiǎn)”的判斷?！?7〕參見(jiàn)楊志國(guó)、方毓敏：《高空拋物犯罪司法判斷要點(diǎn)》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2021年2月1日，第3版。在公共秩序的框架下，有學(xué)者進(jìn)一步指出，高空拋物行為原則上更接近于尋釁滋事的性質(zhì)，〔78〕同前注〔51〕，周光權(quán)文。與之類似的觀點(diǎn)是，主張將增設(shè)的高空拋物罪作為《刑法》第293條（尋釁滋事罪）之一。參見(jiàn)張明楷：《增設(shè)新罪的原則——對(duì)〈刑法修正案十一（草案）〉的修改意見(jiàn)》，載《政法論叢》2020年第6期，第12頁(yè)。有人則認(rèn)為，本罪所侵害法益的完整表述是“公民所期待的保護(hù)公共安全的高空拋物行為管理秩序”〔79〕汪宜旺：《高空拋物罪侵害法益與行為方式解讀》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2021年4月7日，第3版。。但是一方面，公共秩序是一個(gè)極其模糊、極具包容性的概念，這一概念無(wú)法承擔(dān)法益對(duì)高空拋物罪構(gòu)成要件的解釋論功能。有學(xué)者基于公共秩序這一抽象法益概念得出，“之所以認(rèn)為高空拋物應(yīng)當(dāng)入罪，一方面是要繼續(xù)強(qiáng)調(diào)頭頂上的安全的保護(hù)必要性，但另一方面公眾的安全感，以及公眾生活的安定性也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)。行為人所拋擲之物對(duì)他人人身、財(cái)產(chǎn)安全具有傷亡、毀壞的抽象危險(xiǎn)，造成公眾產(chǎn)生不安全感或者畏懼感，即應(yīng)認(rèn)定成立本罪?！薄?0〕林維：《高空拋物罪的立法反思與教義適用》，載《法學(xué)》2021年第3期，第45-46頁(yè)。顯然，將諸如頭頂安全、公眾安全感、公眾生活的安定性等納入公共秩序的內(nèi)容，與公共秩序的模糊性、包容性并不沖突，但是遵循這一解釋邏輯，高空拋物罪極有可能淪為新的“口袋罪”，由此決定了需要對(duì)公共秩序法益作進(jìn)一步的解構(gòu)。另一方面，雖然同樣是擾亂公共秩序，但是高空拋物罪對(duì)公共秩序的擾亂與《刑法》第291條聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪，第291條之一第1款投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪和編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，第2款編造、故意傳播虛假信息罪對(duì)公共秩序的擾亂并不完全類似?！缎谭ā返?91條中的公共秩序特指公共場(chǎng)所秩序和交通秩序，具有明確的指向性。第291條之一第1款和第2款三個(gè)罪名侵犯法益均為“社會(huì)公共秩序”，盡管“社會(huì)公共秩序與聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪所侵犯的客體不同，而是范圍更廣的一般的正常社會(huì)公共秩序”〔81〕張軍主編：《刑法（分則）及配套規(guī)定新釋新解》（中）（第9版），人民法院出版社2016年版，第1378頁(yè)。，但是根據(jù)司法解釋的規(guī)定，“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)（公共）秩序”主要是指致使人員密集場(chǎng)所秩序混亂，采取緊急疏散措施，致使工作、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、教學(xué)、科研等活動(dòng)中斷，造成行政村或社區(qū)居民生活秩序嚴(yán)重混亂等情形，〔82〕參見(jiàn)最高人民法院《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2013〕24號(hào)）第2條。其與聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪中“公共秩序”的共性在于，不特定或者多數(shù)人的交通、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、教學(xué)、科研等正常活動(dòng)狀態(tài)會(huì)因擾亂行為而產(chǎn)生直接、現(xiàn)實(shí)的影響。

但是，通常意義上的高空拋物行為不會(huì)對(duì)公共秩序產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)影響。從司法判例情況來(lái)看，高空拋物行為以對(duì)人身和財(cái)產(chǎn)的侵害最為普遍，高空拋物行為的運(yùn)行機(jī)理及其社會(huì)危害也主要體現(xiàn)在對(duì)個(gè)人法益的侵害。顯然，遵循擾亂公共秩序的思路去解釋高空拋物罪的構(gòu)成要素，難以獲得準(zhǔn)確的結(jié)論，也無(wú)法為高空拋物罪的定型化提供相對(duì)清晰的標(biāo)準(zhǔn)。從法益性質(zhì)來(lái)看，公共秩序?qū)偕鐣?huì)法益。筆者認(rèn)為，將高空拋物罪的侵害法益確定為公共秩序，并無(wú)疑義，這也是由高空拋物罪在刑法分則中的體系性位置所決定的，〔83〕考慮到將高空拋物罪置于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪條文之后會(huì)造成更為嚴(yán)重的體系沖突，這或許是立法機(jī)關(guān)的一種無(wú)奈的權(quán)宜之計(jì)。但筆者主張，出于對(duì)構(gòu)成要件定型化及合理限縮處罰范圍的考慮，應(yīng)側(cè)重于將高空拋物罪的社會(huì)法益還原為個(gè)人法益，在具體的司法判斷時(shí)，一般情況下主要考慮個(gè)人法益，特殊情況下則兼及社會(huì)法益，后者主要是針對(duì)高空拋物行為未造成或不可能造成個(gè)人法益損傷，但因所拋之“物”的特殊性，給居民生活秩序造成現(xiàn)實(shí)混亂等情形，對(duì)此，將在下文予以分析。

（二）主觀“故意”的司法判斷

根據(jù)《刑法修正案（十一）》關(guān)于高空拋物罪的條文表述，高空拋物罪是故意犯罪，也就是《審理高空拋物意見(jiàn)》第5條規(guī)定的“故意從高空拋棄物品”。對(duì)此，理論上也予以認(rèn)同?！?4〕參見(jiàn)彭文華：《〈刑法修正案（十一） 〉關(guān)于高空拋物規(guī)定的理解與適用》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2021年第1期，第56頁(yè)。在司法判斷中，需要注意兩點(diǎn)：第一，要嚴(yán)格區(qū)分行為人對(duì)于高空拋物行為的故意和對(duì)于危害后果的主觀態(tài)度，不宜將對(duì)于高空拋物行為的故意等同于整個(gè)高空拋物犯罪的故意。行為人對(duì)于拋物行為是故意的，而對(duì)于拋物行為可能產(chǎn)生的危害后果，則應(yīng)具有明知，包括確知和應(yīng)知兩種。前者如行為人在拋物之前已經(jīng)看到樓下有人、聽(tīng)到樓下有人，后者如行為人雖沒(méi)有明確看到聽(tīng)到有人，但根據(jù)一般人常識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到有人經(jīng)過(guò)，或者完全不在乎是否有人經(jīng)過(guò)。行為人對(duì)于拋物行為可能產(chǎn)生的危害后果的態(tài)度，存在希望、放任和排斥三種情形。顯然，如果行為人對(duì)高空拋物行為可能產(chǎn)生的危害后果持排斥或否定態(tài)度，比如行為人在實(shí)施高空拋物行為之前向下觀望確認(rèn)是否有人經(jīng)過(guò)、讓他人在樓下幫助確認(rèn)是否有人經(jīng)過(guò)或通過(guò)喊話等方式提醒可能經(jīng)過(guò)的他人，該種情形下，行為人已經(jīng)盡到一定的注意義務(wù)，且可推定行為人主觀上對(duì)危害后果持排斥或否定態(tài)度，此時(shí)行為人實(shí)施高空拋物行為造成危害后果的，應(yīng)以其他過(guò)失類犯罪論處，而不宜認(rèn)定為高空拋物罪。

第二，應(yīng)根據(jù)不同的主觀動(dòng)機(jī)，在具體量刑時(shí)予以適當(dāng)區(qū)別。高空拋物罪的犯罪動(dòng)機(jī)，是理論界容易忽略的一個(gè)問(wèn)題，但筆者認(rèn)為這是高空拋物罪定罪量刑定型化的應(yīng)有之義。從實(shí)踐中的情況來(lái)看，高空拋物行為的動(dòng)機(jī)主要有四種：一是發(fā)泄情緒，一般表現(xiàn)為酒后發(fā)泄情緒、與他人爭(zhēng)吵后發(fā)泄情緒、發(fā)泄生活或工作中的不滿情緒、發(fā)泄對(duì)他人行為的不滿等；二是因吸毒等行為產(chǎn)生幻覺(jué)后實(shí)施高空拋物；三是為了阻止他人行為，即認(rèn)為他人正在實(shí)施的行為危害到自己利益，通過(guò)高空拋物的形式試圖阻止或威嚇；四是為了貪圖便利，多數(shù)表現(xiàn)為在拾撿垃圾、清理建筑垃圾、搬運(yùn)貨物乃至實(shí)施盜竊等違法行為時(shí)為了便利，將物品從高空拋下。顯然，第一、第二種情形的高空拋物具有隨意性、任意性特征，行為人完全不計(jì)后果或?qū)蠊址湃螒B(tài)度，彰顯了行為人主觀惡性較深，而第三種和第四種情形，行為人對(duì)高空拋物行為要么具有相對(duì)明確的預(yù)期，要么對(duì)危害后果持“模棱兩可”態(tài)度，主觀惡性相對(duì)不大。因此，對(duì)于基于第一、第二種主觀動(dòng)機(jī)實(shí)施的高空拋物行為和基于第三、第四種主觀動(dòng)機(jī)實(shí)施的高空拋物行為，構(gòu)成犯罪的，在量刑上應(yīng)體現(xiàn)出適當(dāng)區(qū)別。

（三）“高空”“拋擲物品”的司法認(rèn)定

根據(jù)《刑法修正案（十一）》的規(guī)定，高空拋物罪的客觀行為方式為“從建筑物或者其他高空拋擲物品”?！盎颉钡谋硎鲆馕吨盎颉鼻昂蟮膬?nèi)容是并列關(guān)系，表面上看，從建筑物拋擲物品的，沒(méi)有“高空”的限制。雖然“其他高空”的表述是對(duì)“建筑物”這一列舉事項(xiàng)的兜底性規(guī)定，按照同類解釋法理，應(yīng)根據(jù)列舉事項(xiàng)“建筑物”來(lái)理解兜底性規(guī)定，比如《刑法》第263條關(guān)于搶劫罪“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物”規(guī)定中“其他方法”的解釋，就應(yīng)遵循與“暴力、脅迫”方法的同質(zhì)性。但是此處卻存在相反情形。此處法條表述，列舉事項(xiàng)并未揭示出拋擲物品的屬性，而兜底性規(guī)定則揭示出拋擲物品的屬性系“高空”，因此，對(duì)于從建筑物拋擲物品的，也應(yīng)遵循“高空”的限制，換言之，從建筑物拋擲物品，應(yīng)理解為從建筑物的“高空”拋擲物品。因此，對(duì)于“高空”和“拋擲物品”的理解是核心。

1.“高空”的司法認(rèn)定

何為高空？根據(jù)現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典的解釋，高空是指距地面較高的空間。應(yīng)當(dāng)看到，我國(guó)已有法律、司法解釋、行政法規(guī)、部門規(guī)章等規(guī)范性文件中，均不乏對(duì)“高空”的規(guī)定，比如《刑法》第244之一第1款關(guān)于雇用童工從事危重勞動(dòng)罪的規(guī)定就有“從事高空作業(yè)”的表述，《民法典》第1240條規(guī)定了從事高空、高壓、地下挖掘活動(dòng)或者使用高速軌道運(yùn)輸工具致害責(zé)任。值得注意的是，1983年4月15日國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)局頒布的《高處作業(yè)分級(jí)》（GB3608-83）規(guī)定：“凡在墜落高度基準(zhǔn)面2米以上（含2米）有可能墜落的高處進(jìn)行的作業(yè)，均稱為高處作業(yè)?！薄?5〕根據(jù)《高處作業(yè)分級(jí)》（GB3608-83），墜落高度基準(zhǔn)面通過(guò)最低墜落著落點(diǎn)的水平面，稱為墜落高度基準(zhǔn)面。這一標(biāo)準(zhǔn)也成為相關(guān)領(lǐng)域的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，比如2016年12月1日實(shí)施的住房城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)《建筑施工高處作業(yè)安全技術(shù)規(guī)范》（JGJ80-2016）中，對(duì)高處作業(yè)的解釋為“在墜落高度基準(zhǔn)面2m及以上有可能墜落的高處進(jìn)行的作業(yè)”。有的則直接將這一“高處”標(biāo)準(zhǔn)直接等同于“高空”標(biāo)準(zhǔn)?！?6〕2001年9月28日國(guó)家煤礦安全監(jiān)察局發(fā)布的《煤礦安全規(guī)程》及2004年11月3日修訂的國(guó)家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局、國(guó)家煤礦安全監(jiān)察局《煤礦安全規(guī)程》第546條、749條均將2m以上作為高空的標(biāo)準(zhǔn)。2005年9月27日中國(guó)民用航空總局發(fā)布的《民用航空器維修單位合格審定規(guī)定》第145.20條將2m以上作為高空作業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)。值得注意的是，在最新修訂的國(guó)家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局《煤礦安全規(guī)程》（2016年2月25日）第669條將2m以上作為高空作業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，而第81條、第520條則將2m以上作為高處作業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)。在對(duì)《民法典》第1240條的解讀中，立法機(jī)關(guān)有關(guān)部門就指出：“高空作業(yè)又稱為高處作業(yè)，根據(jù)高處作業(yè)分級(jí)規(guī)定，凡距墜落高度基準(zhǔn)面2米及其以上，有可能墜落的在高處進(jìn)行的作業(yè)，稱為高處作業(yè)?！薄?7〕黃薇主編：《中華人民共和國(guó)民法典侵權(quán)責(zé)任編解讀》，中國(guó)法制出版社2020年版，第281頁(yè)?？梢?jiàn)，在民事法律領(lǐng)域，關(guān)于高空作業(yè)的認(rèn)定也采納了2米的標(biāo)準(zhǔn)。〔88〕當(dāng)然，民法學(xué)界也有持反對(duì)意見(jiàn)的學(xué)者，認(rèn)為此種觀點(diǎn)“難謂妥當(dāng)”。參見(jiàn)程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》（第2版），法律出版社2015年版，第610頁(yè)。

關(guān)于高空拋物犯罪中“高空”的認(rèn)定，有人認(rèn)為，《刑法修正案（十一）》規(guī)定的高空拋物行為如何定義和理解，多高的高度是高空等具體問(wèn)題缺少量度，宣誓性立法、象征性立法明顯，導(dǎo)致法條不嚴(yán)密，缺乏可操作性。〔89〕參見(jiàn)嚴(yán)勵(lì)：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的刑事政策審讀》，載《法治研究》2020年第5期，第24頁(yè)。已有研究成果關(guān)于本罪“高空”的認(rèn)定提出了兩種思路：一是主張參照高處即2米的標(biāo)準(zhǔn)，理由主要包括以免造成在刑民交叉案件審理中責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一、〔90〕參見(jiàn)林亞剛：《高空拋物、墜物刑事責(zé)任的討論》，載趙秉志、劉憲權(quán)、梅傳強(qiáng)主編：《現(xiàn)代刑事法治視野下的國(guó)家和社會(huì)安全》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2020年版，第216頁(yè)。高處標(biāo)準(zhǔn)與高空拋物罪的適用最具相關(guān)性、〔91〕同前注〔80〕，林維文，第46頁(yè)。對(duì)高空作擴(kuò)大解釋而理解成高處更有利于實(shí)現(xiàn)立法目的；〔92〕同前注〔84〕，彭文華文，第55頁(yè)。二是將建筑物二樓（層）以上界定“高空”。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“與‘高空拋物’相對(duì)的是‘低空拋物’，即在地面上或者一層建筑內(nèi)進(jìn)行拋物?！薄?3〕韓旭：《高空拋物犯罪案件司法證明之難題》，載《法治研究》2020年第6期，第71頁(yè)。相似的觀點(diǎn)認(rèn)為，“一樓畢竟是平面橫向動(dòng)能而非縱向動(dòng)能不能算作高空，最少也要從二樓算起才是高空?！薄?4〕李曉明：《“高空拋物”入罪的法教義學(xué)分析與方案選擇》，載《天津法學(xué)》2020年第3期，第59頁(yè)。筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)均不可取。首先，2米這一“高處”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要是從施工作業(yè)人員安全角度而言，而高空拋物中的“高空”則主要側(cè)重于對(duì)地面人員的侵害，二者的立足點(diǎn)和價(jià)值取向并不相同，因此將2米的“高處”標(biāo)準(zhǔn)直接照搬適用到高空拋物罪中“高空”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并不妥當(dāng)。其次，第二種觀點(diǎn)通過(guò)限定樓層的方式對(duì)“高空”作出解釋，將一層建筑內(nèi)的“低空拋物”排除在“高空”之外并不準(zhǔn)確，比如，對(duì)居民樓而言，一層的高度或許難以被認(rèn)定為“高空”，但對(duì)商業(yè)寫字樓或酒店大樓而言，其一層建筑高度往往相當(dāng)于居民樓一層的幾倍，將該種情形從“高空”范疇排除，顯然不合理。概言之，上述兩種觀點(diǎn)并未揭示出“高空”的本質(zhì)特征。

對(duì)于“高空”的判斷，很難做到像危險(xiǎn)駕駛罪酒精含量標(biāo)準(zhǔn)一樣精確可控，考慮到高空拋物犯罪所要懲治的是高空拋物行為對(duì)社會(huì)造成的危害，而這一危害主要通過(guò)對(duì)他人人身、財(cái)產(chǎn)造成損害予以體現(xiàn)，因此，對(duì)于“高空”的判斷離不開(kāi)其與人身、財(cái)產(chǎn)是否可能受到侵害的關(guān)聯(lián)。筆者認(rèn)為，有兩點(diǎn)要素需要予以考慮：一是拋物點(diǎn)或墜落點(diǎn)之間必須是有一定垂直距離，而并不是“橫向拋物”，比如行為人在行使車輛中向車窗外拋擲物品，如果物品墜落在路面的，不屬于高空拋物，但是如果物品墜落在高架下的，則屬于高空拋物。拋物點(diǎn)或墜落點(diǎn)之間具有一定垂直距離，并不代表拋物點(diǎn)必須在地面以上一定高度，在地下空間普遍利用的當(dāng)下，行為人從地面向地面以下公共空間（如商場(chǎng)地下層）拋擲物品的，也屬于“高空”拋擲。二是物品拋出以后，該物品系由自由落體運(yùn)動(dòng)墜落，而不是在某一個(gè)斜面上滾動(dòng)式落下，比如行為人從山頂往山腳推石頭，石頭沿著山體滾動(dòng)落下，不屬于高空拋物，但是如果山頂與山腳呈現(xiàn)垂直狀態(tài)，從山頂拋物后物體經(jīng)自由落體墜落的，則屬于高空拋物。這也說(shuō)明，“高空”的判斷是一個(gè)具體的、實(shí)質(zhì)化的過(guò)程。

2.“拋擲物品”的司法認(rèn)定

一是關(guān)于“拋擲”行為的界定。在現(xiàn)代漢語(yǔ)語(yǔ)境中，拋擲有“投”“扔”“丟棄”“棄置”等含義。拋擲行為多數(shù)系行為人從身邊隨手獲取物品后直接拋出，少數(shù)則是行為人從其他地方攜帶物品至欲拋物地點(diǎn)實(shí)施拋擲行為，該兩種情形均系行為人直接實(shí)施的拋擲行為，對(duì)此司法認(rèn)定中應(yīng)無(wú)多大疑義。有疑問(wèn)的是，對(duì)于非行為人直接實(shí)施的拋擲行為，而是行為人故意實(shí)施某行為后導(dǎo)致物品墜落的“間接”拋物行為，如行為人為了發(fā)泄情緒，砸碎窗戶玻璃致使玻璃碎片墜落，或者行為人為了發(fā)泄情緒腳踢陽(yáng)臺(tái)上的花架致使花盆墜落，或者行為人針對(duì)人或其他物體扔物品但由于人躲閃或方向扔偏后導(dǎo)致所扔物品墜落的，能否認(rèn)定為高空拋物罪中的拋擲行為？對(duì)此，筆者認(rèn)為，這里面最為關(guān)鍵的判斷點(diǎn)在于從整體上判斷行為人是否積極追求物品墜落。高空拋物犯罪中，行為人對(duì)于拋擲行為及由此導(dǎo)致的物品墜落行為系故意為之、主動(dòng)為之、任意為之。“拋擲”行為并非只能由行為人徒手實(shí)施，行為人基于故意為之、主動(dòng)為之、任意為之的心態(tài)，借助于腳踢、棍挑、敲砸等方式將物品從高空推下的，顯然屬于“拋擲”行為。但是，如果行為人并非基于故意為之、主動(dòng)為之、任意為之的心態(tài)，在實(shí)施某一行為時(shí)客觀上產(chǎn)生了附帶性墜物的后果，即便行為人對(duì)于該種附帶性墜物結(jié)果持放任態(tài)度，也不宜認(rèn)定為高空拋物犯罪中的“拋擲”行為。

二是關(guān)于“物品”的界定。對(duì)于本罪“物品”的理解，有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于高空拋物侵犯法益是公共秩序，因而物的范疇不應(yīng)有特別限制。從高空拋擲敞開(kāi)的衣服、羽毛、打開(kāi)的降落傘等，也是完全可以擾亂公共秩序的，因而可以構(gòu)成高空拋物罪?！?5〕同前注〔84〕，彭文華文。有觀點(diǎn)則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)拋擲之“物”作出區(qū)分，并不是拋擲所有“物品”都構(gòu)成本罪?！?6〕同前注〔7〕，魏東、趙天琦文，第59頁(yè)。筆者認(rèn)為，考慮到本罪侵犯法益是公共秩序，而公共秩序與“物品”種類并無(wú)必然關(guān)系，因此原則上不宜對(duì)“物品”本身的屬性作出限定，但是根據(jù)前文分析，對(duì)高空拋物罪法益的司法判斷一般應(yīng)還原為個(gè)人法益，例外情況下則認(rèn)定為社會(huì)法益，故對(duì)于“物品”的認(rèn)識(shí)可采取排除法，將客觀上不可能造成法益侵害的物品予以排除（比如拋擲一張白紙、一片羽毛等）。為了便于司法機(jī)關(guān)對(duì)“物品”的把握，根據(jù)個(gè)人法益和社會(huì)法益的維度并結(jié)合“物品”的客觀屬性，將拋擲“物品”劃分為三種類型：一是拋擲的“物品”客觀上會(huì)給個(gè)人法益造成損害，主要是指不需要專門司法證明，根據(jù)基本生活常識(shí)即可判斷拋擲的物品必然會(huì)給人身和財(cái)產(chǎn)造成損害（比如，拋擲啤酒瓶、刀具、磚塊、石塊、筆記本電腦、花盆等）；二是拋擲的“物品”客觀上不會(huì)給個(gè)人法益造成損害，但可能給社會(huì)公共秩序造成損害（比如拋擲糞便、污水、油污等，可能會(huì)對(duì)交通、工作、生產(chǎn)、生活等正常秩序產(chǎn)生影響）；三是拋擲的“物品”客觀上無(wú)法判斷對(duì)哪種法益造成損害（比如將空塑料瓶、易拉罐瓶從高空拋下），對(duì)此應(yīng)予以具體化判定。〔97〕可能還存在拋擲物系易燃易爆、毒害性、放射性及包含傳染病病原體等物質(zhì)的物品，對(duì)此，顯然已經(jīng)超出高空拋物犯罪條文的涵射范圍，換句話說(shuō)，如危害公共安全構(gòu)成犯罪的，應(yīng)直接按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處。

（四）“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定規(guī)則

有觀點(diǎn)認(rèn)為，高空拋物罪是典型的危險(xiǎn)犯，〔98〕參見(jiàn)劉艷紅：《積極預(yù)防性刑法觀的中國(guó)實(shí)踐發(fā)展——以〈刑法修正案（十一）〉為視角的分析》，載《比較法研究》2021年第1期，第69頁(yè)。有學(xué)者進(jìn)一步指出，高空拋物罪其意欲處罰的就是單純的高空拋物的行為，顯然是將該罪作為一個(gè)抽象危險(xiǎn)犯來(lái)加以對(duì)待?！?9〕參見(jiàn)孫萬(wàn)懷：《刑法修正的道德訴求》，載《東方法學(xué)》2021年第1期，第103-104頁(yè)。筆者認(rèn)為，將高空拋物罪視為抽象危險(xiǎn)犯，顯然無(wú)視本罪構(gòu)成要件中“情節(jié)嚴(yán)重”的要素。危險(xiǎn)犯是與實(shí)害犯相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念，高空拋物罪構(gòu)成要件中雖然沒(méi)有明確的實(shí)害結(jié)果要求，但“情節(jié)嚴(yán)重”也當(dāng)然包含了一定程度的實(shí)害后果（如造成人損、物損），就此而言，基于實(shí)害犯與危險(xiǎn)犯二元區(qū)分視角將高空拋物罪界定為危險(xiǎn)犯不夠準(zhǔn)確。根據(jù)法條規(guī)定，高空拋物罪屬情節(jié)犯無(wú)疑，應(yīng)在情節(jié)犯的理論坐標(biāo)下尋找解釋結(jié)論?！扒楣?jié)嚴(yán)重”這一要素決定了高空拋物行為的刑事可罰性，也直接關(guān)系到高空拋物行為的刑事和民事界分的標(biāo)準(zhǔn)，因而是高空拋物罪司法認(rèn)定中的核心問(wèn)題。“就刑法的評(píng)價(jià)關(guān)系而言，并非所有的事實(shí)都會(huì)發(fā)生與可罰性的認(rèn)定有關(guān)，因此如何在一定事實(shí)的描述中，找出屬于可罰性評(píng)價(jià)的內(nèi)涵，乃成為刑法評(píng)價(jià)最為關(guān)心之事?！薄?00〕柯耀程：《刑法構(gòu)成要件解析》，三民書(shū)局2010年版，第58頁(yè)。以可罰性為出發(fā)點(diǎn)，關(guān)于本罪“情節(jié)嚴(yán)重”的理解應(yīng)把握以下兩點(diǎn)。

一是高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定應(yīng)主要著眼于法益侵害的現(xiàn)實(shí)性、緊迫性。前文論述已經(jīng)得出，高空拋物罪的法益是社會(huì)法益（社會(huì)公共秩序），但在具體判斷時(shí)應(yīng)側(cè)重于還原為個(gè)人法益，在例外情況下考慮社會(huì)法益。無(wú)論是對(duì)個(gè)人法益的侵害還是對(duì)社會(huì)法益的侵害，本罪的“情節(jié)嚴(yán)重”均應(yīng)聚焦于高空拋物行為對(duì)人身、財(cái)產(chǎn)或社會(huì)公共秩序現(xiàn)實(shí)、緊迫的危害，而并非抽象層面或觀念意義上的危害。據(jù)此，以下情形應(yīng)認(rèn)定為本罪的“情節(jié)嚴(yán)重”：（1）造成人身傷害、財(cái)產(chǎn)損失或者公共秩序擾亂的，這是高空拋物行為已經(jīng)造成有形法益損害的事實(shí)，如造成他人輕微傷、給他人財(cái)產(chǎn)造成輕微損失，因拋物行為損害公共道路、公共設(shè)施后引起公共通行堵塞、公共秩序混亂或者影響工作、生產(chǎn)、營(yíng)業(yè)等活動(dòng)；（2）在人員密集場(chǎng)所拋擲物品的，人員密集場(chǎng)所本身就說(shuō)明客觀上存在不特定多數(shù)人，在該場(chǎng)所實(shí)施高空拋物行為，對(duì)于他人人身、財(cái)產(chǎn)的危害無(wú)疑具有現(xiàn)實(shí)性、緊迫性；（3）向公共交通道路上拋擲物品的，公路、城市道路上機(jī)動(dòng)車往來(lái)較多，向這些特殊區(qū)域拋擲物品，極有可能導(dǎo)致多車事故和更大范圍的危險(xiǎn)，危害也具有現(xiàn)實(shí)性、緊迫性。值得注意的是，對(duì)高空拋物行為法益侵害現(xiàn)實(shí)性、緊迫性的判斷，不能遵循以往絕大多數(shù)高空拋物犯罪司法判例關(guān)于“危害公共安全”事前判斷和抽象判斷的思路，而應(yīng)堅(jiān)持整體思維，根據(jù)事前、事中、事后存在的各種實(shí)際情狀予以綜合把握。在依據(jù)事前、事中狀況無(wú)法判斷法益侵害現(xiàn)實(shí)性、緊迫性時(shí)，則根據(jù)事后情況推定高空拋物行為實(shí)施當(dāng)時(shí)對(duì)法益侵害的程度。如果行為人雖然實(shí)施了高空拋物行為，但綜合全案事實(shí)和事后情況，該高空拋物行為不可能產(chǎn)生危害社會(huì)的后果的，則不宜認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”。這一事后推定模式在方法論上可以視為“后判模式”?！?01〕同前注〔100〕，柯耀程書(shū)，第56頁(yè)。這一判斷規(guī)則也可以從其他司法政策性文件中找到佐證?！?02〕參見(jiàn)俞小海：《妨害傳染病防治罪的刑法教義學(xué)分析》，載《法律適用》2020年第22期，第75頁(yè)。

二是高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定應(yīng)兼顧周延性和協(xié)調(diào)性。理論上有人認(rèn)為，“之所以增加‘情節(jié)嚴(yán)重’的規(guī)定，是為了將從高空拋擲極為輕微的物品（如一個(gè)塑料袋、 一張廢紙）且未造成危害后果等不值得科處刑罰的行為排除在犯罪之外?！薄?03〕同前注〔78〕，張明楷文，第12頁(yè)。筆者認(rèn)為，僅從物品的角度來(lái)解釋增加“情節(jié)嚴(yán)重”較為片面，“情節(jié)嚴(yán)重”的增加，顯然是立法者基于高空拋物犯罪行為類型化和定型化，合理劃定該類犯罪處罰邊界的總體考量，這就決定了對(duì)高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷，除了著眼于法益侵害的現(xiàn)實(shí)性、緊迫性進(jìn)而合理限縮本罪處罰范圍之外，還應(yīng)適當(dāng)兼顧“情節(jié)嚴(yán)重”要件的周延性和協(xié)調(diào)性。情節(jié)嚴(yán)重是針對(duì)行為不法和（或）結(jié)果不法含量提出的程度要求?！?04〕參見(jiàn)王瑩：《情節(jié)犯之情節(jié)的犯罪論體系性定位》，載《法學(xué)研究》2012年第3期，第136 -137頁(yè)。有爭(zhēng)議的問(wèn)題是，情節(jié)嚴(yán)重所彰顯的“不法”含量，是否包括主觀或行為人因素？對(duì)此，有觀點(diǎn)指出，作為犯罪構(gòu)成要件要素的情節(jié)嚴(yán)重，其情節(jié)只能是客觀方面的情節(jié)，而不包含主觀方面的內(nèi)容?！?05〕參見(jiàn)余雙彪：《論犯罪構(gòu)成要件要素的“情節(jié)嚴(yán)重”》，載《中國(guó)刑事法雜志》2013年第8期，第30頁(yè)。有觀點(diǎn)進(jìn)一步指出，情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定應(yīng)摒棄人身危險(xiǎn)性（曾受過(guò)刑事處罰、行政處罰等）、惡劣社會(huì)影響等要素，〔106〕參見(jiàn)石聚航：《侵犯公民個(gè)人信息罪“情節(jié)嚴(yán)重”的法理重述》，載《法學(xué)研究》2018年第2期，第62頁(yè)。以及行為導(dǎo)致的小概率事件，事前、事后的事實(shí)，特殊身份等情形?！?07〕參見(jiàn)陳洪兵：《“情節(jié)嚴(yán)重”司法解釋的紕繆及其規(guī)范性重構(gòu)》，載《東方法學(xué)》2019年第4期，第87頁(yè)。應(yīng)當(dāng)看到，這種觀點(diǎn)主要是基于將“情節(jié)嚴(yán)重”定位為階層犯罪構(gòu)成體系中的違法性要素即僅限于客觀方面的表明法益侵害程度的事實(shí)。但是，即便遵循階層犯罪構(gòu)成體系的思路，對(duì)于構(gòu)成要素違法性的判斷也并非純客觀層面。比如，在階層犯罪論體系看來(lái)，行為的違法性不是僅表現(xiàn)在對(duì)犯罪結(jié)果的否定上，而是將造成在法律上被否定的狀態(tài)的方式和方法也必須納入否定評(píng)價(jià)中去。通過(guò)違法性判斷而進(jìn)行評(píng)價(jià)的對(duì)象，既包括行為的外在要素，也包括行為的內(nèi)在要素。在行為不法內(nèi)部，客觀的行為人特征、主觀不法特征（行為人的針對(duì)法益侵害的行為意志）等個(gè)人的構(gòu)成要素發(fā)揮著重要作用?！?08〕參見(jiàn)［德］ 漢斯?海因里希?耶賽克、托馬斯?魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》（上），徐久生譯，中國(guó)法制出版社2017年版，第327 -331頁(yè)。據(jù)此，筆者認(rèn)為，情節(jié)嚴(yán)重所彰顯的“不法”含量，既包括客觀行為不法、客觀結(jié)果不法，也包括表征行為人主觀惡性和人身危險(xiǎn)性的不法要素，此其一。其二，本罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定可合理參照已有司法解釋關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)?！?09〕在最高人民法院《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》的語(yǔ)境下（關(guān)于基準(zhǔn)刑的確定），“情節(jié)嚴(yán)重”是并列于次數(shù)、數(shù)額、致人傷害后果等影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)。但是在司法解釋層面，“情節(jié)嚴(yán)重”并不具有獨(dú)立地位，而是通過(guò)次數(shù)、數(shù)額、后果等因素得以體現(xiàn)。筆者在“法信”平臺(tái)，搜索出標(biāo)題或全文包含“情節(jié)嚴(yán)重”的司法解釋和司法政策性文件（截至2020年12月31日）共423件，經(jīng)逐一梳理分析，共歸納出“情節(jié)嚴(yán)重”的18種主要情形，可見(jiàn)我國(guó)現(xiàn)有司法解釋已對(duì)各類犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作了詳細(xì)規(guī)定，為高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”的司法判斷提供了豐富的基礎(chǔ)素材。根據(jù)高空拋物行為的內(nèi)在特征，適當(dāng)參照已有司法解釋的認(rèn)定依據(jù)，既是在高空拋物罪司法解釋尚未出臺(tái)之前的一種可靠選擇，也是維護(hù)刑事法律體系協(xié)調(diào)性的應(yīng)有之義。據(jù)此，以下情形可認(rèn)定為本罪的“情節(jié)嚴(yán)重”。（1）多次實(shí)施高空拋物行為的。如行為人在不同地點(diǎn)、不同時(shí)間段實(shí)施高空拋物行為，表明行為人對(duì)于高空拋物行為的積極追求，主觀惡性和社會(huì)危害性均較大。（2）一次性拋擲多個(gè)物品的。既包括一次性拋擲同種多個(gè)物品，也包括一次性拋擲不同種多個(gè)物品。一次性拋擲多個(gè)物品，也是行為人主觀惡性和社會(huì)危害性較大的表現(xiàn)，其與多次實(shí)施高空拋物行為具有類似性。（3）經(jīng)勸阻仍繼續(xù)實(shí)施的。從處罰必要性來(lái)看，只有在有人員正常流動(dòng)、車輛停放、綠化設(shè)施等場(chǎng)所實(shí)施的高空拋物行為，才可能侵犯到人身、財(cái)產(chǎn)和公共秩序。這也決定了高空拋物行為也易于被人察覺(jué)，有的個(gè)案中則驚動(dòng)了保安、警察等。經(jīng)人勸阻后行為人仍執(zhí)意實(shí)施高空拋物行為的，充分說(shuō)明行為人對(duì)于拋物行為所持的主觀惡性態(tài)度。（4）糾集他人實(shí)施的。糾集他人實(shí)施高空拋物行為，其主觀惡性很明顯，也使得高空拋物行為可能產(chǎn)生的后果呈現(xiàn)“倍增”效應(yīng)，應(yīng)予以懲處。（5）受過(guò)刑事處罰或者行政處罰后又實(shí)施的。這是我國(guó)司法解釋關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重要素的列舉中最為常見(jiàn)的一種情形。（6）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?？紤]到高空拋物行為及司法實(shí)踐的復(fù)雜性，有必要為可能的情節(jié)嚴(yán)重情形預(yù)留空間，為司法機(jī)關(guān)具體判斷提供自由裁量空間。

（五）罪數(shù)形態(tài)的司法認(rèn)定

罪數(shù)形態(tài)雖然不屬于嚴(yán)格意義上的構(gòu)成要件范疇，但是罪數(shù)形態(tài)關(guān)系此罪與彼罪的界分，對(duì)于高空拋物罪定型化和類型化同樣具有重要意義，因而也是需要研究的問(wèn)題。關(guān)于《刑法》第291條之二第2款“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的理解，有觀點(diǎn)認(rèn)為，這是法條競(jìng)合的注意性規(guī)定，〔110〕同前注〔99〕，孫萬(wàn)懷文，第112頁(yè)。有觀點(diǎn)則認(rèn)為，這是高空拋物罪與其他故意犯罪的想象競(jìng)合，〔111〕該學(xué)者指出，《刑法修正案（十一）》增設(shè)的第291條之二第2款規(guī)定：“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！睋?jù)此，高空拋物行為致人死亡，且行為人對(duì)死亡具有故意的，成立故意殺人罪與高空拋物罪的想象競(jìng)合。同前注〔55〕，張明楷文，第17頁(yè)。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，高空拋物罪的競(jìng)合犯包括想象競(jìng)合犯和法規(guī)競(jìng)合犯兩種情形?！?12〕同前注〔84〕，彭文華文，第57頁(yè)。法條競(jìng)合與想象競(jìng)合是兩個(gè)完全不同的概念。一般認(rèn)為，法條競(jìng)合時(shí)，只有一個(gè)法益侵害事實(shí)，想象競(jìng)合時(shí)，則有數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)，因此法條競(jìng)合屬于單純的一罪，而想象競(jìng)合屬于科刑上的一罪。是否具有法條競(jìng)合關(guān)系，并不取決于案件事實(shí)，而是取決于法條之間是否存在包容與交叉關(guān)系。換言之，觸犯一個(gè)法條（如特別法條、重法條等）便必然觸犯另一法條（如普通法條、輕法條）時(shí)，屬于法條競(jìng)合；觸犯一個(gè)法條并不必然觸犯另一法條，而是由于客觀事實(shí)觸犯了另一法條時(shí)，屬于想象競(jìng)合。〔113〕參見(jiàn)張明楷：《刑法分則的解釋原理》（下冊(cè)）（第2版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第686-688頁(yè)。如果高空拋物行為致人重傷或者死亡，顯然應(yīng)當(dāng)依照處罰更重的故意傷害罪或故意殺人罪論處，按照上述標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)只有一個(gè)法益侵害事實(shí)，故意傷害罪或故意殺人罪的法條與高空拋物罪的法條也因“高空拋物行為”這一共同因素而具有部分包容關(guān)系，似乎可以得出《刑法》第291條之二第1款和第2款是法條競(jìng)合關(guān)系的結(jié)論。但筆者不贊同這種結(jié)論。無(wú)論是法條競(jìng)合還是想象競(jìng)合，都是一個(gè)行為，雖然出于一個(gè)意思決定是“一個(gè)行為”的實(shí)質(zhì)，但“還是有必要從構(gòu)成要件的觀點(diǎn)出發(fā)而肯定受到限定的行為”〔114〕［日］山口厚：《刑法總論》（第3版），付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年版，第383頁(yè)。，因此，符合高空拋物罪定型化的行為，只能按照高空拋物罪論處，而不可能同時(shí)觸犯處罰更重的刑法條文，也不可能導(dǎo)致數(shù)個(gè)法益侵害的事實(shí)。只有高空拋物行為的不法程度超出《刑法》第291條之二的涵射范圍，用高空拋物罪評(píng)價(jià)該種高空拋物行為無(wú)法做到罪刑相適應(yīng)進(jìn)而需要處罰較重的罪名予以匹配時(shí)，才存在適用《刑法》第291條之二第2款的空間。〔115〕從這個(gè)角度而言，《刑法》第291條之二第2款具有對(duì)構(gòu)成犯罪的高空拋物犯罪行為予以類型化的考量之效能。況且，高空拋物罪的法定刑在一年以下，高空拋物行為一旦符合“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的”，幾乎無(wú)一例外均會(huì)“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。筆者認(rèn)為，討論法條競(jìng)合或者想象競(jìng)合并非準(zhǔn)確理解這一條款的恰當(dāng)路徑，因?yàn)椤斑M(jìn)行這種區(qū)分的分類意義大于其實(shí)際意義”〔116〕［德］岡特?施特拉騰韋特、［德］洛塔爾?庫(kù)倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第435頁(yè)。，而應(yīng)將視角轉(zhuǎn)到更為務(wù)實(shí)的視角，就此而言，筆者主張將《刑法》第291條之二第2款視為一種轉(zhuǎn)化犯的立法例。〔117〕轉(zhuǎn)化犯這一觀點(diǎn)是陳興良教授在分析《刑法修正案（十一）》規(guī)定妨害安全駕駛罪條款提出的命題，筆者深以為然，認(rèn)為高空拋物罪條文第2款也是一種轉(zhuǎn)化犯的立法例。參見(jiàn)陳興良：《公共安全犯罪的立法思路嬗變：以〈刑法修正案（十一）〉為視角》，載《法學(xué)》2021年第1期，第39-40頁(yè)。

在高空拋物罪轉(zhuǎn)化犯的司法認(rèn)定中，一方面，應(yīng)堅(jiān)守高空拋物罪構(gòu)成要件的規(guī)范邊界，特別是“高空拋物行為原則上就不再具有危害公共安全罪的本質(zhì)”〔118〕同前注〔66〕，周光權(quán)文，第31頁(yè)。的一般原則（除非向公共交通道路上拋擲物品，危害機(jī)動(dòng)車行駛安全，或者拋擲物系易燃易爆、毒害性、放射性及包含傳染病病原體物質(zhì)等特殊情形）。另一方面，要全面梳理掌握與高空拋物相關(guān)的故意傷害罪、故意殺人罪、故意毀壞財(cái)物罪、尋釁滋事罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等罪名的定罪標(biāo)準(zhǔn)，由此確定不同法益侵害程度的高空拋物犯罪行為的刑罰梯次。我國(guó)《刑法》《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》〔2008年6月25日，以下簡(jiǎn)稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)（一）》〕、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（2013年7月15日，以下簡(jiǎn)稱《尋釁滋事解釋》）等關(guān)于涉高空拋物常見(jiàn)犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)（人數(shù)、行為次數(shù)、損失數(shù)額、行為后果等）均已比較清晰，因此，高空拋物犯罪罪數(shù)形態(tài)的認(rèn)定應(yīng)結(jié)合幾個(gè)犯罪的已有入罪標(biāo)準(zhǔn)予以體系性把握（詳見(jiàn)表2）。

表2 高空拋物罪與相關(guān)故意犯罪之間的界限

（續(xù)表）

綜上所述，高空拋物罪構(gòu)成要件的規(guī)范解釋既包括法益歸屬的確定、各構(gòu)成要件要素的分別判定，也包括罪數(shù)形態(tài)的梳理分析。如果說(shuō)“情節(jié)嚴(yán)重”的設(shè)定是立法機(jī)關(guān)出于高空拋物行為刑事、民事（或行政）界分的考慮，那么“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”這一規(guī)定則將高空拋物犯罪行為大體上劃分為應(yīng)當(dāng)予以輕刑化處理的高空拋物犯罪和應(yīng)當(dāng)予以相對(duì)重刑化處理的高空拋物犯罪兩種類型。前者側(cè)重于解決高空拋物罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)暨定型化問(wèn)題，后者則側(cè)重于解決高空拋物罪行為的類型化問(wèn)題。只有遵循定型化和類型化立場(chǎng)，才能獲得關(guān)于高空拋物罪司法適用更為寬廣的視域。

五、結(jié)語(yǔ)

高空拋物行為單獨(dú)入刑，說(shuō)明我國(guó)刑事立法充分關(guān)注并及時(shí)回應(yīng)了社會(huì)呼聲和民眾訴求，也是積極刑法立法觀的又一真實(shí)例證。我國(guó)司法實(shí)踐已經(jīng)通過(guò)自我演繹的方式確立了高空拋物犯罪的司法裁判規(guī)則，但是這一經(jīng)驗(yàn)規(guī)則所體現(xiàn)出來(lái)的司法立場(chǎng)和司法方法均存在諸多問(wèn)題，應(yīng)予以糾正。高空拋物罪是立法機(jī)關(guān)在反思以往司法實(shí)踐存在諸多問(wèn)題的基礎(chǔ)上，對(duì)其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)作為輕罪處理的高空拋物行為的一種歸納，并非處理所有高空拋物行為的“萬(wàn)能鑰匙”。這一立法創(chuàng)設(shè)為糾正司法實(shí)踐偏差提供了契機(jī)，但并未完全回應(yīng)司法實(shí)踐中的根源性難題?！按蟛糠值姆啥际墙?jīng)過(guò)不斷的司法裁判過(guò)程才具體化，才獲得最后清晰的形象，然后才能適用于個(gè)案，許多法條事實(shí)上是借裁判成為現(xiàn)行法的一部分?！薄?19〕［德］卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第20頁(yè)。在高空拋物罪的構(gòu)建性解釋中，既要對(duì)高空拋物罪侵犯法益、主觀故意、“高空”“拋擲物品”“情節(jié)嚴(yán)重”等構(gòu)成要件要素作出體系性、協(xié)調(diào)性、妥當(dāng)性的界定，也需要基于更為務(wù)實(shí)的視角，對(duì)高空拋物罪與其他相關(guān)故意犯罪之間的關(guān)系作出區(qū)分，由此共同完成高空拋物罪的定型化和類型化。