●吳洪淇

引言：從《刑訴法解釋》第54條說起

為了更好地適用2018年修訂的《刑事訴訟法》，最高人民法院于2021年1月頒布了新的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》）。這部最高人民法院有史以來?xiàng)l文數(shù)最多的司法解釋，自頒布以來便引發(fā)了實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界的許多關(guān)注，個(gè)別條款甚至引起了激烈的爭議。其中，最引人關(guān)注的條款之一便是本次修改中新增加的第54條規(guī)定：“對(duì)作為證據(jù)材料向人民法院移送的訊問錄音錄像，辯護(hù)律師申請(qǐng)查閱的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許?！弊鳛橐粋€(gè)全新的條款，該條款在司法解釋中明確賦予律師查閱訊問錄音錄像的權(quán)利，要求人民法院應(yīng)該準(zhǔn)許律師的查閱申請(qǐng)，對(duì)于刑事辯護(hù)律師來說應(yīng)該是一個(gè)重大利好的條款。但恰恰是這樣一條看似重大利好的條款引發(fā)了律師界和學(xué)術(shù)界的諸多爭議。之所以引發(fā)爭議是因?yàn)榈?4條一方面明確了辯護(hù)律師申請(qǐng)查閱移送到法院的訊問錄音錄像的權(quán)利，另一方面卻沒有提及先前業(yè)已明確的辯護(hù)律師復(fù)制訊問錄音錄像的權(quán)利。由此帶來的問題是，根據(jù)最新的這個(gè)條款，辯方律師還有沒有申請(qǐng)復(fù)制訊問錄音錄像的權(quán)利？為何在《刑訴法解釋》第54條會(huì)對(duì)訊問錄音錄像的相關(guān)辯護(hù)權(quán)利采取這一看似悖論性的處理方式？要回答這一問題僅僅著眼于刑辯律師的訊問錄音錄像復(fù)制權(quán)本身可能是不夠的，因?yàn)檗q護(hù)律師能否復(fù)制訊問錄音錄像這一問題與訊問錄音錄像的整體定位是密切相關(guān)的。因此，需要從有關(guān)訊問錄音錄像問題相關(guān)規(guī)定的歷史發(fā)展和整體法律體系角度出發(fā)來探究訊問錄音錄像證據(jù)定位的演變和發(fā)展。為了對(duì)這一系列問題做更清晰的理解，本文首先將《刑訴法解釋》第54條放在制度歷史發(fā)展和訊問錄音錄像制度整體問題的脈絡(luò)體系當(dāng)中來加以理解，呈現(xiàn)出刑事訴訟當(dāng)中各方在訊問錄音錄像基本問題上的不同立場(chǎng)；在此基礎(chǔ)上，對(duì)本次《刑訴法解釋》在訊問錄音錄像證據(jù)定位問題上的修改進(jìn)行介紹和評(píng)價(jià)，對(duì)最高人民法院在訊問錄音錄像證據(jù)定位的演變歷程和整體立場(chǎng)進(jìn)行總結(jié)；最后從刑事訴訟法體系和歷史發(fā)展趨勢(shì)出發(fā)，對(duì)《刑訴法解釋》第54條對(duì)律師復(fù)制訊問錄音錄像權(quán)利的影響進(jìn)行探討，對(duì)其具體權(quán)利行使方式進(jìn)行審視。

一、訊問錄音錄像證據(jù)定位的立場(chǎng)分歧

從一個(gè)更開闊的視野來看，最高法院對(duì)于訊問錄音錄像復(fù)制問題看似悖論的處理方式其實(shí)僅僅是刑事訴訟中各方對(duì)訊問錄音錄像證據(jù)定位上重大分歧的一個(gè)體現(xiàn)。自2005年最高人民檢察院發(fā)布《人民檢察院訊問職務(wù)犯罪嫌疑人實(shí)行全程同步錄音錄像的規(guī)定（試行）》推行訊問錄音錄像制度以來，訊問錄音錄像在刑事訴訟法上的證據(jù)地位一直含糊不清并由此引發(fā)對(duì)一系列問題的爭議。這些爭議集中在以下四個(gè)問題當(dāng)中：訊問錄音錄像是證據(jù)嗎？訊問錄音錄像是否需要隨案移送給法院？辯護(hù)律師能否查閱、復(fù)制訊問錄音錄像？當(dāng)訊問錄音錄像與訊問筆錄在內(nèi)容上存在沖突，應(yīng)該以何者為準(zhǔn)？以下圍繞這四個(gè)問題進(jìn)行闡述。

（一）訊問錄音錄像是證據(jù)嗎？

訊問錄音錄像是證據(jù)嗎？這一問題是訊問錄音錄像證據(jù)定位問題的邏輯起點(diǎn)。這一問題之所以成為一個(gè)重要問題，是因?yàn)樵搯栴}的答案直接關(guān)系到后續(xù)三個(gè)問題的回答。這一問題有三種答案。第一種是否定說，其代表是2014年1月份最高人民檢察院法律政策研究室給上海市人民檢察院法律政策研究室的一個(gè)答復(fù)中提到的：“訊問犯罪嫌疑人錄音、錄像不是訴訟文書和證據(jù)材料，屬于案卷材料之外的其他與案件有關(guān)的材料，辯護(hù)人未經(jīng)許可，無權(quán)查閱、復(fù)制?！边@份答復(fù)直接將訊問錄音錄像定位為“案卷材料之外的其他與案件有關(guān)的材料”，明確將其排除在證據(jù)材料之外。第二種是肯定說，其典型代表是一些辯護(hù)律師和學(xué)者的主張，認(rèn)為無論從刑事訴訟法原理還是現(xiàn)有規(guī)定，訊問錄音錄像都應(yīng)該屬于證據(jù)?！?〕參見戴福：《訊問犯罪嫌疑人同步錄音錄像的證據(jù)地位與司法審查》，載《人民法院報(bào)》2014年1月1日，第4版。一些律師出身的政協(xié)委員甚至為此專門在兩會(huì)當(dāng)中提出相關(guān)提案，建議明確訊問錄音錄像為證據(jù)?！?〕參見趙復(fù)多：《全國政協(xié)委員施杰：建議明確訊問錄音錄像為證據(jù)》，載財(cái)新網(wǎng)，https://china.caixin.com/2016-02-26/100913035.html，2021年7月9日訪問。第三種觀點(diǎn)則是折中說，認(rèn)為訊問錄音錄像屬于證據(jù)，但其主要用于證明偵查機(jī)關(guān)取證合法性的證據(jù)，而不能直接證明案件要件事實(shí)。這種觀點(diǎn)主要體現(xiàn)在2017年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《嚴(yán)格排非規(guī)定》）第22條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人向人民法院、人民檢察院申請(qǐng)調(diào)取公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、人民檢察院收集但未提交的訊問錄音錄像、體檢記錄等證據(jù)材料，人民法院、人民檢察院經(jīng)審查認(rèn)為犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人申請(qǐng)調(diào)取的證據(jù)材料與證明證據(jù)收集的合法性有聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)予以調(diào)?。徽J(rèn)為與證明證據(jù)收集的合法性沒有聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)決定不予調(diào)取并向犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人說明理由?！痹摋l規(guī)定首先將訊問錄音錄像列入證據(jù)材料的范圍，同時(shí)又規(guī)定只有當(dāng)這些證據(jù)材料與證明證據(jù)收集的合法性有聯(lián)系才應(yīng)當(dāng)予以調(diào)取，這就反映其主要將訊問錄音錄像定位在對(duì)取證合法性具有證明作用的證據(jù)材料上。

（二）訊問錄音錄像是否需要隨案移送給法院？

訊問錄音錄像主要是在審前階段形成的，在案卷材料移送的過程中，訊問錄音錄像需要隨案移送給法院嗎？這一問題存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，訊問錄音錄像應(yīng)該隨案移送?！?〕參見朱孝清：《訊問錄音錄像三題》，載《人民檢察》2014年第12期，第7頁。根據(jù)是2012年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會(huì)法工委《關(guān)于實(shí)施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《六部委規(guī)定》）第24條規(guī)定：“人民檢察院向人民法院提起公訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)將案卷材料和全部證據(jù)移送人民法院，包括犯罪嫌疑人、被告人翻供的材料，證人改變證言的材料，以及對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的其他證據(jù)材料?！边@種觀點(diǎn)認(rèn)為既然訊問錄音錄像屬于證據(jù)材料，根據(jù)前述規(guī)定訊問錄音錄像自然應(yīng)該隨案移送。第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為，不需要隨案移送，法院在需要時(shí)調(diào)取即可。其根據(jù)最早出現(xiàn)在前述最高檢答復(fù)的第3點(diǎn)當(dāng)中：“在人民法院審判階段，人民法院調(diào)取訊問犯罪嫌疑人錄音、錄像的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將訊問錄音、錄像移送人民法院?！?012年《六部委規(guī)定》第19條作了進(jìn)一步明確：“人民檢察院、人民法院可以根據(jù)需要調(diào)取犯罪嫌疑人的錄音或錄像，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)提供?！边@兩種觀點(diǎn)的分歧其實(shí)是前述證據(jù)定位觀點(diǎn)的進(jìn)一步延伸。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為既然訊問錄音錄像屬于證據(jù)材料，那就應(yīng)該隨案移送；而第二種觀點(diǎn)則否認(rèn)訊問錄音錄像的證據(jù)地位或者僅僅將其視為證明偵查機(jī)關(guān)取證過程合法性的證據(jù)，因此無須隨案移送。

（三）辯護(hù)律師能否查閱、復(fù)制訊問錄音錄像？

這一問題需要分兩個(gè)階段來回答。第一是從審查起訴之日起，辯護(hù)律師能否查閱、復(fù)制訊問錄音錄像？對(duì)這一問題也是存在兩種截然不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)主張?jiān)趯彶槠鹪V階段，律師可以有條件查看（聽）相關(guān)的錄音、錄像。該觀點(diǎn)主要體現(xiàn)在前述最高檢答復(fù)第3點(diǎn)當(dāng)中：“根據(jù)《刑事訴訟法》第五十六條和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第七十四條、第七十五條的規(guī)定，在人民檢察院審查起訴階段，辯護(hù)人對(duì)訊問活動(dòng)合法性提出異議，申請(qǐng)排除以非法方法收集的證據(jù)，并提供相關(guān)線索或者材料的，可以在人民檢察院查看（聽）相關(guān)的錄音、錄像?！备鶕?jù)這一規(guī)定，首先，辯護(hù)律師要在審查起訴階段查看（聽）需要以申請(qǐng)非法證據(jù)排除為前提，并且還需要提供相關(guān)線索或者材料，律師是否符合這一前提條件需要由檢察院進(jìn)行判斷；其次，辯護(hù)律師能夠查看（聽）的訊問錄音錄像范圍是受到限定的，并不是“全部”訊問錄音錄像，而是“相關(guān)的”錄音錄像；再次，辯護(hù)律師在這個(gè)階段沒有復(fù)制相關(guān)錄音錄像的權(quán)利，只能進(jìn)行查看（聽）。另一種觀點(diǎn)則主要來自辯護(hù)律師的訴求，主張訊問筆錄和對(duì)訊問過程的錄音、錄像，都是記錄犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解的載體，都屬于《刑事訴訟法》第38條規(guī)定的案卷材料，辯護(hù)律師自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制?！?〕同前注〔2〕，趙復(fù)多文。

第二是起訴后，辯護(hù)律師能否查閱、復(fù)制訊問錄音錄像？這一問題出現(xiàn)了更多分歧。第一種觀點(diǎn)是否定說，前述最高檢答復(fù)第3點(diǎn)提出無論審查起訴階段還是審判階段，“辯護(hù)人無權(quán)自行查閱、復(fù)制訊問犯罪嫌疑人錄音、錄像?！钡诙N觀點(diǎn)是肯定說，該觀點(diǎn)主張辯護(hù)律師不僅有權(quán)查閱和復(fù)制訊問錄音錄像，而且當(dāng)檢察院沒有移送相關(guān)錄音錄像時(shí)，律師還可以向法院申請(qǐng)調(diào)取?！?〕參見毛立新：《偵查訊問錄音錄像制度緣何異化》，載《財(cái)經(jīng)》2014年第14期，第84頁。第三種觀點(diǎn)折中了兩種主張，允許律師在一定條件下復(fù)制訊問錄音錄像。這主要體現(xiàn)在2013年《最高人民法院刑事審判第二庭關(guān)于辯護(hù)律師能否復(fù)制偵查機(jī)關(guān)訊問錄像問題的批復(fù)》（〔2013〕刑他字第239號(hào)）（以下簡稱《最高院批復(fù)》）當(dāng)中。該批復(fù)提出，“你院請(qǐng)示的案件，偵查機(jī)關(guān)對(duì)被告人的訊問錄音錄像已經(jīng)作為證據(jù)材料向人民法院移送并已在庭審中播放，不屬于依法不能公開的材料，在辯護(hù)律師提出要求復(fù)制有關(guān)錄音錄像的情況下，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許?！北M管《最高院批復(fù)》針對(duì)的是個(gè)案，但該批復(fù)卻具有普遍適用效力的司法解釋。根據(jù)該規(guī)定，律師要復(fù)制訊問錄音錄像需要滿足三個(gè)條件：第一，檢察院已經(jīng)向人民法院移送了訊問錄音錄像。第二，該訊問錄音錄像已經(jīng)在庭審中播放。第三，是不屬于依法不能公開的材料。在滿足這三個(gè)條件的情況下，該訊問錄音錄像就可以被律師申請(qǐng)復(fù)制。

（四）當(dāng)訊問錄音錄像與訊問筆錄在內(nèi)容上存在沖突，應(yīng)該以何者為準(zhǔn)？

訊問錄音錄像和訊問筆錄均是犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解這一證據(jù)種類的載體，但這兩種載體記錄犯罪嫌疑人審訊過程的方式有所差異。訊問錄音錄像通過對(duì)訊問過程全程錄制的方式來呈現(xiàn)訊問過程的畫面和聲音，而訊問筆錄則是通過相關(guān)人員的記錄來呈現(xiàn)訊問過程。由于記錄方式的差異，加上筆錄人員往往無法原汁原味地對(duì)訊問過程加以記載，而是需要進(jìn)行概括、提煉甚至翻譯，這就使得兩者在內(nèi)容呈現(xiàn)方面常常會(huì)存在不一致的地方。對(duì)于兩者存在差異甚至沖突的地方，應(yīng)該以何者為準(zhǔn)？對(duì)此問題，同樣存在三種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為訊問筆錄是犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解這一證據(jù)種類的傳統(tǒng)載體，應(yīng)該以訊問筆錄為準(zhǔn)。在訊問錄音錄像出現(xiàn)之前，訊問筆錄一直是被告人供述和辯解的唯一載體。另外，在許多訊問中，由于訊問過程往往非常冗長并且充斥各種口語、方言、無意義的話語，對(duì)這一過程進(jìn)行必要提煉的訊問筆錄就成為快速了解被告人供述和辯解的更為便捷的載體。第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為與訊問筆錄相比，訊問錄音錄像能夠更為直觀和全面反映訊問過程，應(yīng)該以訊問錄音錄像為準(zhǔn)?！?〕同前注〔3〕，朱孝清文，第9-10頁。后一種觀點(diǎn)還直接體現(xiàn)在最高人民法院2017年發(fā)布的《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程》（以下簡稱《排非規(guī)程》）第22條第4項(xiàng)中：“對(duì)與定罪量刑有關(guān)的內(nèi)容，訊問筆錄記載的內(nèi)容與訊問錄音錄像是否存在差異；存在實(shí)質(zhì)性差異的，以訊問錄音錄像為準(zhǔn)?！痹谇皟煞N觀點(diǎn)基礎(chǔ)上，還存在第三種觀點(diǎn)“印證說”，認(rèn)為訊問錄音錄像和訊問筆錄發(fā)生沖突的，應(yīng)該綜合全案證據(jù)進(jìn)行審查，看哪個(gè)證據(jù)能夠得到其他證據(jù)的印證，如可得到印證，則將獲得認(rèn)定。

（五）小結(jié)

對(duì)前述四個(gè)問題的不同回答展現(xiàn)了刑事訴訟過程中各方對(duì)訊問錄音錄像相關(guān)問題上所存在的深刻分歧。這種分歧從訊問錄音錄像的證據(jù)定位開始，因?yàn)樽C據(jù)定位的不同而導(dǎo)致對(duì)訊問錄音錄像移送、復(fù)制、查閱等相應(yīng)處理方式的分歧。如下表1所示，三種不同的立場(chǎng)大致構(gòu)成了對(duì)訊問錄音錄像證據(jù)定位和處理的復(fù)雜圖景。在這三種不同的立場(chǎng)當(dāng)中，辯護(hù)律師往往持肯定說，對(duì)訊問錄音錄像的證據(jù)定位和獲取權(quán)利給予最大程度的肯定，而作為偵查方和檢控方的公安機(jī)關(guān)和檢察院則往往持否定說，而法院作為審判方則往往采納折中說。當(dāng)然，這種理想類型并不是絕對(duì)的，也不是為了給不同主體貼上標(biāo)簽，僅僅只是幫助我們來理解這一問題本身的復(fù)雜性。比如說，朱孝清盡管是最高檢察院的前副檢察長，但其文章所主張的觀點(diǎn)總體上可以列入肯定說行列。另外，不同主體的立場(chǎng)其實(shí)也是在不斷變動(dòng)的，比如說在訊問錄音錄像與訊問筆錄出現(xiàn)矛盾時(shí)應(yīng)以何者為準(zhǔn)這一問題上，最高法院原來對(duì)這一問題并無規(guī)定，2017年之后則在《排非規(guī)程》明確以訊問錄音錄像為準(zhǔn)，但在2020年的《刑訴法解釋》當(dāng)中并未對(duì)這一規(guī)定做進(jìn)一步延續(xù)。不同立場(chǎng)的背后反映了對(duì)不同價(jià)值取向的追求，如果更注重被告人個(gè)人權(quán)利保障，將訊問錄音錄像作為提供非法取證線索的來源，往往采取肯定說；而更注重將訊問手段作為規(guī)制公權(quán)力訊問過程手段，注重保護(hù)偵查秘密、錄音錄像中可能涉及的國家秘密與個(gè)人隱私等因素的則往往采納否定說?！?〕參見董坤：《偵查訊問錄音錄像制度的功能定位及發(fā)展路徑》，載《法學(xué)研究》2015年第6期，第167頁。因此，對(duì)訊問錄音錄像的這些不同立場(chǎng)與其說是由不同主體所處的地位所決定的，更確切說是不同主體在不同價(jià)值之間進(jìn)行利弊權(quán)衡的一個(gè)結(jié)果。

表1 訊問錄音錄像證據(jù)定位的不同立場(chǎng)

表1大致勾勒出2020年《刑訴法解釋》第54條所要規(guī)范的相關(guān)問題的復(fù)雜性。表面上看，第54條主要解決的是辯護(hù)律師對(duì)訊問錄音錄像的查閱問題，但其涉及的問題面不僅僅局限于查閱問題，而包括前述四個(gè)問題：（1）訊問錄音錄像的移送問題，因?yàn)樵趯彶槠鹪V階段辯護(hù)律師往往很難接觸到訊問錄音錄像，因此訊問錄音錄像是否移送到法院將直接影響到律師的查閱問題。（2）訊問錄音錄像的查閱和復(fù)制問題，辯護(hù)律師對(duì)訊問錄音錄像進(jìn)行查閱需要什么樣的條件？由于訊問錄音錄像往往非常冗長，僅查閱不能實(shí)現(xiàn)對(duì)訊問錄音錄像的審查需求，這就帶來另一個(gè)問題即辯護(hù)律師能否復(fù)制訊問錄音錄像？（3）訊問錄音錄像與訊問筆錄出現(xiàn)矛盾時(shí)的處理，查閱和復(fù)制訊問錄音錄像不是辯護(hù)律師的目的，辯護(hù)律師的目的還在于通過訊問錄音錄像能否對(duì)控方提供的訊問筆錄發(fā)揮相應(yīng)的制約作用。（4）最后還涉及訊問錄音錄像的證據(jù)定位問題。因此，要理解最高法院在《刑訴法解釋》第54條規(guī)定的悖論和立場(chǎng)，一方面要將該條款放到前述爭論背景來理解，第54條要回應(yīng)的問題在過去的幾年中是處于這樣一種基本語境之中的；另一方面還要將第54條放到本次《刑訴法解釋》有關(guān)訊問錄音錄像的整體性規(guī)定中來理解，參照其他相關(guān)條款的修訂情況從總體上對(duì)該條款的準(zhǔn)確含義加以闡釋。

二、審慎的突破：《刑訴法解釋》相關(guān)條款評(píng)析

各方對(duì)訊問錄音錄像證據(jù)定位上的爭議顯然對(duì)本次《刑訴法解釋》修改產(chǎn)生了一定的影響。最高法院在本次《刑訴法解釋》修改過程當(dāng)中對(duì)前述爭議性問題都給予了一定的回應(yīng)，但這種回應(yīng)卻很耐人尋味。這種回應(yīng)主要體現(xiàn)在以下三個(gè)問題上。

（一）訊問錄音錄像移送問題

對(duì)于訊問錄音錄像是否需要移送到法院這一問題，《刑訴法解釋》進(jìn)行了微調(diào)。這主要體現(xiàn)在第74條規(guī)定：“依法應(yīng)當(dāng)對(duì)訊問過程錄音錄像的案件，相關(guān)錄音錄像未隨案移送的，必要時(shí)，人民法院可以通知人民檢察院在指定時(shí)間內(nèi)移送。人民檢察院未移送，導(dǎo)致不能排除屬于《刑事訴訟法》第五十六條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對(duì)有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)依法排除；導(dǎo)致有關(guān)證據(jù)的真實(shí)性無法確認(rèn)的，不能作為定案的根據(jù)?！边@是一個(gè)新增加的條款，在2012年的最高法院《刑訴法解釋》當(dāng)中并沒有相應(yīng)的條款。這一新增加條款有以下三個(gè)特征。

第一，第74條對(duì)法院調(diào)取訊問錄音錄像權(quán)力的進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)和細(xì)化。2012年《六部委規(guī)定》第19條和最高檢答復(fù)都規(guī)定了法院在必要時(shí)候調(diào)取訊問錄音錄像的權(quán)力，同時(shí)也規(guī)定了相關(guān)機(jī)關(guān)及時(shí)提供的義務(wù)。因此，第74條第一句話其實(shí)只是對(duì)此前相應(yīng)規(guī)定的重復(fù)和強(qiáng)調(diào)。但由最高人民法院來做相關(guān)規(guī)定，背后其實(shí)隱藏著兩個(gè)重要的變化。第一個(gè)細(xì)微的變化是“可以通知人民檢察院在指定時(shí)間內(nèi)移送”，這里的“指定時(shí)間內(nèi)移送”可以理解為《六部委規(guī)定》第19條中“有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)提供”要求的一種細(xì)化。通過將“及時(shí)”轉(zhuǎn)化為“指定時(shí)間內(nèi)”，這一要求變得更具有操作性。第二個(gè)需要注意的變化是新條款將法院通知人民檢察院移送訊問錄音錄像的條件設(shè)定為“必要時(shí)”這樣一種非常寬松的條件?！秶?yán)格排非規(guī)定》第22條規(guī)定將辯方律師申請(qǐng)調(diào)取訊問錄音錄像的事由限定在“與證明證據(jù)收集的合法性有聯(lián)系”這一條件當(dāng)中。本條款則為法院調(diào)取訊問錄音錄像設(shè)定了相當(dāng)寬松的條件，這就將法院依職權(quán)調(diào)取訊問錄音錄像的條件與辯方申請(qǐng)法院調(diào)取訊問錄音錄像的條件作了區(qū)分。

依據(jù)《獸藥質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)》2017年版那西肽預(yù)混劑抗生素微生物檢定法二劑量法配制。取那西肽預(yù)混劑適量，于100 ml量瓶中，加入硼酸混合溶液使成每1 ml中約含250單位的溶液，在37℃恒溫充分?jǐn)嚢? h，取上清液，再用滅菌磷酸鹽緩沖液-乙醇（85∶15）的溶液稀釋成濃度分別為每1 ml含2單位和0.5單位的溶液，作為供試品溶液的高、低濃度。對(duì)照品溶液同法操作。

第二，本條款將應(yīng)該指定移送的訊問錄音錄像的案件范圍限定在“依法應(yīng)當(dāng)對(duì)訊問過程錄音錄像的案件”。根據(jù)我國現(xiàn)有法律規(guī)定，“依法應(yīng)當(dāng)對(duì)訊問過程進(jìn)行錄音錄像的案件”主要包括兩種類型：第一類是《刑事訴訟法》第123條所規(guī)定的“可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件”；還有一類是監(jiān)察委所辦理的刑事案件?！侗O(jiān)察法》第41條第2款規(guī)定：“調(diào)查人員進(jìn)行訊問以及搜查、查封、扣押等重要取證工作，應(yīng)當(dāng)對(duì)全過程進(jìn)行錄音錄像，留存?zhèn)洳??！边@就意味著監(jiān)察委所辦理的刑事案件只要進(jìn)行訊問就必然會(huì)進(jìn)行訊問錄音錄像，就屬于這里所說的“依法應(yīng)當(dāng)對(duì)訊問過程錄音錄像的案件”。正如起草小組說明所解釋的，法院調(diào)取訊問錄音錄像的范圍并不限于偵查訊問過程錄音錄像，而是將監(jiān)察調(diào)查訊問過程錄音錄像包括在內(nèi)?！?〕參見《刑事訴訟法解釋》起草小組：《“最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋”理解與適用》，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判庭第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》第126集，人民法院出版社2021年版，第129頁。2018年《監(jiān)察法》通過之后，監(jiān)察委對(duì)案件的調(diào)查活動(dòng)與刑事偵查活動(dòng)進(jìn)行了區(qū)分，而《監(jiān)察法》第41條也僅僅規(guī)定“應(yīng)當(dāng)對(duì)全過程進(jìn)行錄音錄像，留存?zhèn)洳椤保虼耸沟帽O(jiān)察委辦理的刑事案件的訊問錄音錄像能否被調(diào)取留下一些模糊之處。本次《刑訴法解釋》第74條就明確將監(jiān)察委調(diào)查的刑事案件也涵蓋到需要被調(diào)取訊問錄音錄像的案件范圍當(dāng)中，解決了之前因?yàn)楸O(jiān)察體制改革所帶來的不確定性問題。

第三，本條款的重要變化在于第74條第二句話，也就是人民檢察院不移送訊問錄音錄像可能存在的制裁性后果。盡管2012年《六部委規(guī)定》第19條和最高檢答復(fù)都規(guī)定了相關(guān)機(jī)關(guān)在法院調(diào)取訊問錄音錄像時(shí)的提供義務(wù)，但并未規(guī)定相應(yīng)的制裁性后果。由于沒有規(guī)定相應(yīng)的制裁性后果，導(dǎo)致司法實(shí)踐當(dāng)中，有些檢察機(jī)關(guān)在提供訊問錄音錄像上并不積極?！?〕比如在浙江章國錫案一審過程中，審判法官在對(duì)控方取證合法性存疑的情況下，要求公訴方提供被告人章國錫訊問時(shí)的同步錄音錄像，公訴人沒有提供同步錄音錄像，而是提供了章國錫認(rèn)罪的錄音錄像，后來一審判決時(shí)審判法官認(rèn)為控方提出的證據(jù)不足以證明偵查機(jī)關(guān)獲取章國錫審判前有罪供述的合法性，故章國錫審判前有罪供述不能作為定案根據(jù)。參見浙江省寧波市鄞州區(qū)人民法院（2011）甬鄞刑初字第320號(hào)刑事判決書。為此，《刑訴法解釋》增加了兩個(gè)制裁性后果：其一，人民檢察院未移送訊問錄音錄像，導(dǎo)致不能排除屬于《刑事訴訟法》第56條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對(duì)有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)依法排除；其二，導(dǎo)致有關(guān)證據(jù)的真實(shí)性無法確認(rèn)的，不能作為定案的根據(jù)。這兩個(gè)制裁性后果表明法院調(diào)取訊問錄音錄像有兩個(gè)目的：第一個(gè)目的就是幫助審查證據(jù)的合法性，通過訊問錄音錄像來了解偵查機(jī)關(guān)訊問過程是否存在非法取證的問題；第二個(gè)則是幫助審查證據(jù)的真實(shí)性問題，通過訊問錄音錄像可以對(duì)被告人供述及其他相關(guān)證據(jù)的真實(shí)性做進(jìn)一步的審查。這一點(diǎn)其實(shí)就間接突破了前述“與證明證據(jù)收集的合法性有聯(lián)系”這一條件。換言之，法院認(rèn)為有“必要”的時(shí)候就可以對(duì)訊問錄音錄像進(jìn)行調(diào)取，調(diào)取來的訊問錄音錄像既可以幫助法官審查控方取證的合法性問題，也可以幫助法官審查證據(jù)的真實(shí)性。這一突破是委婉而間接的，但對(duì)訊問錄音錄像證據(jù)定位的擴(kuò)張卻具有重要的意義。〔10〕一些學(xué)者甚至認(rèn)為該條款代表著訊問錄音錄像從過程證據(jù)向結(jié)果證據(jù)轉(zhuǎn)型。參見謝小劍：《訊問錄音錄像的功能發(fā)展：從過程證據(jù)到結(jié)果證據(jù)》，載《政治與法律》2021年第8期，第152頁。當(dāng)然，這樣一種微小的、委婉的突破也引發(fā)了一定的爭議。在《刑訴法解釋》草案征求意見過程中，就有意見建議刪去第74條?！?1〕參見喻海松：《刑事訴訟法修改與司法適用疑難解析》，北京大學(xué)出版社2021年版，第134頁。盡管規(guī)定了相應(yīng)的制裁性后果，但法院對(duì)訊問錄音錄像證據(jù)定位的突破是非常審慎的。這種審慎態(tài)度體現(xiàn)在：（1）法院沒有要求應(yīng)當(dāng)對(duì)訊問過程錄音錄像的案件一律移送訊問錄音錄像，而是限定在法院覺得有必要的時(shí)候。（2）從程序上說，法院要施加相應(yīng)的制裁需要滿足兩個(gè)前提條件：第一是要通知檢察院移送，也就是說，法院在覺得有必要的時(shí)候，要先通知檢察院移送訊問錄音錄像；第二是在法院通知之后，檢察院沒有移送訊問錄音錄像。（3）即便檢察院在收到通知之后沒有移送訊問錄音錄像，也不會(huì)直接導(dǎo)致相關(guān)證據(jù)被排除，而是需要產(chǎn)生一定的后果才會(huì)導(dǎo)致證據(jù)被排除。也就是說，不移送訊問錄音錄像的行為必須導(dǎo)致不能排除屬于《刑事訴訟法》第56條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的或者導(dǎo)致有關(guān)證據(jù)的真實(shí)性無法確認(rèn)的才會(huì)導(dǎo)致證據(jù)被排除或者無法作為定案根據(jù)。

（二）辯方律師查閱、復(fù)制訊問錄音錄像問題

對(duì)作為證據(jù)材料向人民法院移送的訊問錄音錄像辯護(hù)律師能否查閱和復(fù)制的問題，《刑訴法解釋》主要新增了第54條規(guī)定：“對(duì)作為證據(jù)材料向人民法院移送的訊問錄音錄像，辯護(hù)律師申請(qǐng)查閱的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許?！迸c之前對(duì)這一問題僅僅停留于針對(duì)個(gè)案的批復(fù)相比，本次司法解釋對(duì)此問題進(jìn)行正面回應(yīng)，這本身就具有一定的進(jìn)步意義。相比于2013年《最高院批復(fù)》，該條款既有一定的突破，同時(shí)也存在一定的局限性。具體包括以下兩個(gè)方面。

第一，降低了辯護(hù)律師獲取訊問錄音錄像的條件。2013年《最高院批復(fù)》為辯護(hù)律師復(fù)制錄音錄像設(shè)置的三個(gè)條件無疑極大提高了辯護(hù)律師復(fù)制訊問錄音錄像的難度，特別是要在庭審當(dāng)中被播放過這一條件。〔12〕一些地方高院在落實(shí)該答復(fù)的過程中有意識(shí)地降低了相應(yīng)的條件。比如安徽省高級(jí)人民法院在《關(guān)于辯護(hù)律師能否復(fù)制偵查機(jī)關(guān)訊問錄像有關(guān)問題的通知》（皖高法〔2014〕256號(hào)）當(dāng)中就規(guī)定：“對(duì)于偵查機(jī)關(guān)的訊問錄音錄像，如公訴機(jī)關(guān)已經(jīng)作為證據(jù)材料向人民法院移送，又不屬于依法不能公開的材料的，在辯護(hù)律師提出要求復(fù)制的情況下，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許?！痹撏ㄖ筒灰笥崋栦浺翡浵癖仨毻彶シ胚^，律師才能復(fù)制。《刑訴法解釋》降低了辯護(hù)律師申請(qǐng)的條件，訊問錄音錄像只要作為證據(jù)材料移送到法院，辯護(hù)律師即有權(quán)申請(qǐng)查閱。而對(duì)律師的申請(qǐng)，法院應(yīng)準(zhǔn)許。起草小組認(rèn)為，“對(duì)于移送人民法院的錄音錄像，無論是否已經(jīng)在庭審中舉證質(zhì)證，無論是直接用于證明案件事實(shí)還是用于證明取證合法性，均應(yīng)屬于案卷材料的范圍。”〔13〕同前注〔8〕，《刑事訴訟法解釋》起草小組文，第124頁。既然屬于案卷材料的范圍，《刑事訴訟法》第40條規(guī)定，“辯護(hù)律師自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料”，也就是說，如果訊問錄音錄像屬于案卷材料，那么辯護(hù)律師便擁有對(duì)案卷材料進(jìn)行查閱、摘抄和復(fù)制的權(quán)利。因此，降低律師查閱訊問錄音錄像的要求可以說是將訊問錄音錄像定位為證據(jù)材料的自然而然的推論結(jié)果。

第二，第54條有意對(duì)律師申請(qǐng)復(fù)制訊問錄音錄像的權(quán)利和法院相應(yīng)的義務(wù)作了模糊化的處理。如前所述，2013年最高法院的批復(fù)著重解決的是刑事辯護(hù)律師對(duì)訊問錄音錄像能否復(fù)制，以及在何種情況下可以復(fù)制的問題。盡管最高法院這一批復(fù)為刑辯律師復(fù)制錄音錄像設(shè)定了一個(gè)很高的門檻，但至少為律師復(fù)制訊問錄音錄像提供了一個(gè)合法的依據(jù)。與2013年批復(fù)相比，第54條的一個(gè)顯著變化是不再提及律師復(fù)制訊問錄音錄像問題。如果將訊問錄音錄像定位為證據(jù)材料，則按照《刑事訴訟法》第40條規(guī)定，辯護(hù)律師自然享有對(duì)案卷材料進(jìn)行查閱、摘抄和復(fù)制的權(quán)利。但第54條卻僅僅規(guī)定了律師查閱訊問錄音錄像的申請(qǐng)法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，而對(duì)律師復(fù)制訊問錄音錄像的權(quán)利并沒有明確。

（三）訊問錄音錄像與訊問筆錄的沖突問題

對(duì)于訊問錄音錄像與訊問筆錄內(nèi)容上相互沖突的問題，2017年2月份最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于全面推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實(shí)施意見》（法發(fā)〔2017〕5號(hào)）第24條明確規(guī)定：“法庭對(duì)證據(jù)收集的合法性進(jìn)行調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)重視對(duì)訊問過程錄音錄像的審查。訊問筆錄記載的內(nèi)容與訊問錄音錄像存在實(shí)質(zhì)性差異的，以訊問錄音錄像為準(zhǔn)?！?017年6月份最高法院發(fā)布的《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程（試行）》（法發(fā)〔2017〕31號(hào)）第22條再次重申了這一要求。但這一要求在《刑訴法解釋》當(dāng)中并未得以明確。沒有明確并非意味著法院在該問題上轉(zhuǎn)變了立場(chǎng)，前述2017年頒布的這兩個(gè)文件并未被廢止，依然還在生效狀態(tài)當(dāng)中，兩個(gè)文件當(dāng)中的相關(guān)規(guī)定自然還處于可適用狀態(tài)。

（四）訊問錄音錄像的證據(jù)定位

本次《刑訴法解釋》在規(guī)范條文當(dāng)中并未明確涉及訊問錄音錄像的證據(jù)定位問題，但在起草小組的說明當(dāng)中，對(duì)訊問錄音錄像的證據(jù)定位卻給予了比較清晰的回答。首先，明確了訊問錄音錄像屬于證據(jù)材料。根據(jù)起草組的說明，“對(duì)于移送人民法院的錄音錄像，無論是否已經(jīng)在庭審中舉證質(zhì)證，無論是直接用于證明案件事實(shí)還是用于證明取證合法性，均應(yīng)當(dāng)屬于案卷材料的范圍?！边@無疑是對(duì)長期以來備受爭議的訊問錄音錄像證據(jù)定位的一個(gè)明確回應(yīng)。其次，訊問錄音錄像是一種特殊的證據(jù)材料。起草小組認(rèn)為，“相較于一般證據(jù)材料，訊問錄音錄像確實(shí)具有一定的特殊性”。這種特殊性主要體現(xiàn)在訊問錄音錄像蘊(yùn)含著比較豐富的信息，“可能涉及偵查辦案的策略方法，也可能涉及其他關(guān)聯(lián)案件和當(dāng)事人隱私。”因此，按照前文所陳述的立場(chǎng)譜系，最高法院其實(shí)在訊問錄音錄像的證據(jù)定位問題上已經(jīng)邁出了重要的一步，明確承認(rèn)訊問錄音錄像屬于證據(jù)材料。當(dāng)然，最高法院在邁出這一步的時(shí)候是非常審慎的，將訊問錄音錄像與一般的證據(jù)材料進(jìn)行了界分，這也就為其對(duì)訊問錄音錄像的特殊處理埋下了伏筆。

（五）小結(jié)

通過《刑訴法解釋》在訊問錄音錄像問題上的相關(guān)修訂，最高人民法院從整體上實(shí)現(xiàn)了以下雙重目的：（1）增加了法院調(diào)取訊問錄音錄像的可能性。通過《刑訴法解釋》第74條的規(guī)定，一來強(qiáng)化了調(diào)取訊問錄音錄像的時(shí)間要求，避免了實(shí)務(wù)過程當(dāng)中的拖沓；二來擴(kuò)大了法院調(diào)取訊問錄音錄像的范圍，用“必要時(shí)”這三個(gè)字增加了其裁量空間；三來明確了檢察機(jī)關(guān)不移送訊問錄音錄像的制裁性后果，使得法院調(diào)取要求盡可能落到實(shí)處。（2）降低了訊問錄音錄像被泄露傳播的風(fēng)險(xiǎn)?！缎淘V法解釋》第54條規(guī)定淡化了律師申請(qǐng)復(fù)制錄音錄像的權(quán)利，在司法實(shí)踐當(dāng)中將顯著增加律師申請(qǐng)復(fù)制訊問錄音錄像的難度。起草小組擔(dān)心“一律允許復(fù)制，恐難以控制傳播面以及一旦泄露可能帶來的影響”，這種擔(dān)心在實(shí)踐中一定程度上也確實(shí)存在?！?4〕比如，2021年1月，北京一知名律師便因?yàn)椤耙赞q護(hù)律師身份、通過執(zhí)業(yè)權(quán)利獲得的多個(gè)案卷證據(jù)材料在微博披露、散布的行為”受到北京市朝陽區(qū)司法局的行政處罰。其中，被披露和散布的材料中最重要的便是訊問錄音錄像片段。當(dāng)然，對(duì)于這一處罰合理性的探討不屬于本文范圍。但這種擔(dān)心是否足以構(gòu)成對(duì)律師復(fù)制錄音錄像權(quán)利加以限制的理由，則需要進(jìn)一步探討。

三、復(fù)制權(quán)還存在嗎？對(duì)《刑訴法解釋》第54條的解釋

2020年《刑訴法解釋》在訊問錄音錄像問題上的修訂在一定程度上拉近了橫亙?cè)谟崋栦浺翡浵駟栴}上實(shí)然與應(yīng)然之間的鴻溝，提升了辯方律師接觸訊問錄音錄像的可能性。但辯方律師是否具有復(fù)制訊問錄音錄像權(quán)利這一問題的含糊性則成為當(dāng)前亟待回應(yīng)的問題。以下從三個(gè)方面來對(duì)這一問題展開回答。

（一）辯方律師復(fù)制訊問錄音錄像的權(quán)利存在嗎？

本文認(rèn)為，盡管本次《刑訴法解釋》有意淡化了辯方律師復(fù)制訊問錄音錄像的問題，但從當(dāng)前法律體系整體來看，辯方律師申請(qǐng)復(fù)制訊問錄音錄像的權(quán)利無疑是存在的。這一判斷主要基于以下四點(diǎn)理由。

第一，辯方律師申請(qǐng)復(fù)制訊問錄音錄像的權(quán)利具有直接的合法根據(jù)。首先，盡管2020年《刑訴法解釋》對(duì)該問題淡化處理，但前述2013年《最高院批復(fù)》依然具有司法解釋的法律效力，并未明確廢除。根據(jù)2021年最新修訂的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第6條規(guī)定：“司法解釋的形式分為‘解釋’、‘規(guī)定’、‘規(guī)則’、‘批復(fù)’和‘決定’五種。”因此，該《最高院批復(fù)》依然具有司法解釋效力，在效力等級(jí)上和《刑訴法解釋》是平級(jí)的。其次，《刑訴法解釋》并未明確否認(rèn)辯方律師申請(qǐng)復(fù)制訊問錄音錄像的權(quán)利，而僅僅是未加以規(guī)定。在這種情形下，《最高院批復(fù)》與《刑訴法解釋》在辯方律師復(fù)制訊問錄音錄像這一問題上構(gòu)成了互補(bǔ)關(guān)系而非沖突關(guān)系。在這種情況下，很難以《刑訴法解釋》沒有規(guī)定來否認(rèn)以《最高院批復(fù)》形式賦予辯方律師的明確授權(quán)。

第二，從刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定來看，2018年《刑事訴訟法》第50條第1款規(guī)定：“可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)?！比绻凑者@一定義，訊問錄音錄像顯然屬于證據(jù)，它是對(duì)犯罪嫌疑人訊問過程的記錄，既可以記載犯罪嫌疑人供述的內(nèi)容，也可以對(duì)訊問過程本身進(jìn)行全面的記錄?！缎淌略V訟法》第50條第2款規(guī)定了證據(jù)的八種類型，由于訊問錄音錄像根據(jù)其內(nèi)容不同既可以歸入被告人的供述與辯解，也可以歸入視聽資料、電子證據(jù)。因此，無論從相關(guān)性還是證據(jù)種類要求來說，很難將訊問錄音錄像排除出刑事訴訟的證據(jù)材料范圍。正因?yàn)槿绱?，《刑訴法解釋》起草小組在對(duì)該條款進(jìn)行說明時(shí)顯得前后矛盾。如前所述，起草組明確承認(rèn)，移送人民法院的錄音錄像均屬于案卷材料的范圍。而《刑事訴訟法》第40條規(guī)定：“辯護(hù)律師自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料?！焙茱@然，如果將訊問錄音錄像列入案卷材料范圍，辯護(hù)律師無疑具有復(fù)制訊問錄音錄像的權(quán)利。為了避免這樣一種推理結(jié)果，起草組的說明采取了兩個(gè)步驟：第一個(gè)步驟是在援引《刑事訴訟法》第40條來證成《刑訴法解釋》新增第54條規(guī)定的時(shí)候，僅僅援引了其中的查閱權(quán)，有意忽略其他的權(quán)利。起草組這樣寫道：“根據(jù)刑事訴訟法第四十條規(guī)定，辯護(hù)律師自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，可以查閱本案的案卷材料?！薄?5〕同前注〔8〕，《刑事訴訟法解釋》起草小組文，第124頁。對(duì)比刑訴法條款原文，可以看出起草組的良苦用心：一方面他們需要用《刑事訴訟法》第40條為新增第54條提供合法性依據(jù)，為此不得不引用該條款；另一方面訊問錄音錄像如果和其他證據(jù)材料一樣可以被查閱、復(fù)制和摘抄，又是目前情形所無法容許的。第二個(gè)步驟則是將訊問錄音錄像與其他證據(jù)材料區(qū)分開來。根據(jù)《刑訴法解釋》起草小組的說明，雖然訊問錄音錄像是一種證據(jù)材料，但“相較于一般證據(jù)材料，訊問錄音錄像確實(shí)具有一定的特殊性……特別是作為證明取證合法性的錄音錄像，可能涉及偵查辦案的策略方法，也可能涉及其他關(guān)聯(lián)案件和當(dāng)事人隱私，一律允許復(fù)制，恐難以控制傳播面以及一旦泄露可能帶來的影響?！薄?6〕同上注，第125頁。正是在這種考慮下，《刑訴法解釋》起草小組一方面認(rèn)同訊問錄音錄像屬于案卷材料，明確辯護(hù)律師可以申請(qǐng)對(duì)訊問錄音錄像進(jìn)行查閱的權(quán)利，但另一方面，對(duì)于律師能否可以申請(qǐng)對(duì)錄音錄像進(jìn)行復(fù)制，《刑訴法解釋》卻有意加以回避。

但起草組這一說明所采用的論證策略似乎并不成功。起草組將訊問錄音錄像與一般證據(jù)材料區(qū)分開來進(jìn)而提出對(duì)律師復(fù)制訊問錄音錄像的權(quán)利予以克減。首先，從合法性來說，《刑事訴訟法》第40條賦予律師對(duì)案卷材料進(jìn)行查閱、復(fù)制、摘抄的權(quán)利。這一規(guī)定并無例外條款。如果以訊問錄音錄像為特殊證據(jù)材料為由克減了律師相應(yīng)的一些權(quán)利，就意味著通過一個(gè)司法解釋就克減了刑事訴訟法這一上位法明確賦予的權(quán)利，這顯然與起草組自己所說的“以法律為準(zhǔn)繩，在法律框架內(nèi)進(jìn)行解釋”的基本原則相悖?！?7〕同上注，第110頁。其次，從合理性來說，起草組的說明犯了“白馬非馬”的邏輯錯(cuò)誤，既然律師對(duì)案卷材料都有查閱、復(fù)制和摘抄的權(quán)利，而訊問錄音錄像又屬于案卷材料，那么律師自然而然就享有對(duì)訊問錄音錄像進(jìn)行查閱、復(fù)制和摘抄的完整權(quán)利。因此，無論從刑事訴訟法規(guī)定，還是第54條相關(guān)說明的證成理由來看，都不能明確否定律師有申請(qǐng)對(duì)訊問錄音錄像進(jìn)行復(fù)制的權(quán)利。

第三，從發(fā)展趨勢(shì)來看，否定律師有申請(qǐng)對(duì)訊問錄音錄像進(jìn)行復(fù)制的權(quán)利有倒退的嫌疑。如前所述，在2013年最高人民法院便以批復(fù)的方式賦予了律師有條件復(fù)制訊問錄音錄像的權(quán)利，最高人民法院的這一批復(fù)在一些省級(jí)地區(qū)得到了相應(yīng)的落實(shí)。安徽省高院和廣東省高院分別于2014年和2016年發(fā)布了相應(yīng)的通知，并且在復(fù)制門檻上都做了不同程度的降低。安徽省高院的通知認(rèn)為，只要訊問錄音錄像作為證據(jù)材料移送到法院并且不屬于依法不能公開的，就應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許律師加以復(fù)制。廣東省高級(jí)人民法院的通知?jiǎng)t是“如偵查機(jī)關(guān)對(duì)被告人的訊問錄音錄像已移送法院作為證據(jù)材料在庭審中公開使用，則辯護(hù)律師有權(quán)復(fù)制?！薄?8〕廣州市律協(xié)《轉(zhuǎn)發(fā)省高級(jí)人民法院關(guān)于刑事案件中應(yīng)準(zhǔn)予律師復(fù)制錄音錄像建議答復(fù)的通知》（穗律協(xié)通〔2016〕61號(hào)）。按照安徽省和廣東省的通知，辯護(hù)律師不僅有權(quán)利復(fù)制訊問錄音錄像，而且不再明確要求該訊問錄音錄像必須在庭審當(dāng)中播放過。此類觀點(diǎn)不僅體現(xiàn)在法院的批復(fù)和通知當(dāng)中，同時(shí)也體現(xiàn)在司法實(shí)踐的法官說理當(dāng)中。比如，在河北省王小華販賣、運(yùn)輸毒品案件的相關(guān)討論中，針對(duì)“如何看待訊問錄音錄像的證據(jù)屬性”這一問題，時(shí)任最高人民法院刑事審判庭庭長的戴長林等法官就認(rèn)為，“訊問錄音錄像在本質(zhì)上屬于訴訟證據(jù)”，只要訊問錄音錄像隨案移送的，不但在審判階段允許復(fù)制，而且在審查起訴階段也應(yīng)當(dāng)允許復(fù)制?！?9〕參見戴長林、羅國良、劉靜坤：《中國非法證據(jù)排除制度：原理?案例?適用》（修訂版），法律出版社2017年版，第278頁?？梢妼徟须A段，辯護(hù)律師有權(quán)復(fù)制訊問錄音錄像這一觀念不但于法有據(jù)，且在基層司法當(dāng)中已經(jīng)逐漸得以扎根。在這一背景下，如果因?yàn)椤缎淘V法解釋》對(duì)該問題沒有規(guī)定便否認(rèn)辯護(hù)律師沒有相應(yīng)的權(quán)利，很顯然與整體的司法趨勢(shì)是相背離的。

第四，從辯護(hù)律師的具體實(shí)踐來看，否定辯護(hù)律師申請(qǐng)訊問錄音錄像的權(quán)利將嚴(yán)重限制律師保障被告人權(quán)利的能力。起草組說明里提出，“從實(shí)踐來看，允許查閱，即可以滿足辯護(hù)律師的辯護(hù)需要，充分保障其權(quán)益”，這也構(gòu)成《刑訴法解釋》克減辯護(hù)律師申請(qǐng)復(fù)制訊問錄音錄像的一個(gè)理由。但這一理由顯然是不成立的。首先，一個(gè)案件的訊問錄音錄像往往持續(xù)時(shí)間數(shù)十個(gè)小時(shí)，律師往往要通過訊問錄音錄像和訊問筆錄的整體核對(duì)來查詢非法取證的線索。如果只能在法院查閱的話，無疑會(huì)給律師和法院都帶來重大的負(fù)擔(dān)。特別是現(xiàn)在很多律師都是異地辦案，只能在法院查詢無疑大大加重了當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)。加上當(dāng)前司法改革導(dǎo)致各地法院普遍案多人少，資源緊張，限制律師只能查閱訊問錄音錄像帶來的直接結(jié)果就是法院在實(shí)踐當(dāng)中將以各種方式限制律師有效查閱訊問錄音錄像。其次，能否滿足律師的辯護(hù)需要不應(yīng)該由起草者來判斷，而應(yīng)該傾聽一下律師界的訴求。過去多年來，各地刑辯律師不斷通過人大提案、公開呼吁甚至各種執(zhí)業(yè)攻略來爭取律師獲取訊問錄音錄像的權(quán)利恰恰是因?yàn)楫?dāng)前對(duì)訊問錄音錄像的權(quán)利限制無法滿足律師的執(zhí)業(yè)需要?！?0〕參見毛立新：《訊問錄音錄像應(yīng)當(dāng)允許辯護(hù)律師‘復(fù)制’——評(píng)〈新刑訴法解釋〉第54條》，載搜狐網(wǎng)，https://www.sohu.com/a/450439995_751940，2021年8月10日訪問。有些律師甚至總結(jié)了12種“土方法”來突圍調(diào)取同步錄音錄像。最后，不能以“可以滿足辯護(hù)律師的需要”為理由來克減《最高法批復(fù)》賦予的執(zhí)業(yè)權(quán)利，更不能以此為由違反《刑事訴訟法》第40條賦予律師的查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料的正當(dāng)執(zhí)業(yè)權(quán)利。

（二）辯方律師享有復(fù)制訊問錄音錄像的權(quán)利會(huì)導(dǎo)致失控嗎？

按照起草組的說明，之所以限制辯護(hù)律師復(fù)制訊問錄音錄像，主要擔(dān)心“恐難以控制傳播面以及一旦泄露可能帶來的影響”。這種擔(dān)心固然有道理，確實(shí)會(huì)出現(xiàn)個(gè)別律師將訊問錄音錄像片段泄露到網(wǎng)絡(luò)上。但也要看到在網(wǎng)絡(luò)自媒體時(shí)代，這一危險(xiǎn)實(shí)際上存在于所有的案卷證據(jù)當(dāng)中，之前有個(gè)別律師將聶樹斌案的整個(gè)卷宗都發(fā)到網(wǎng)絡(luò)上。因此，僅僅以容易泄露來將訊問錄音錄像區(qū)分對(duì)待難以自圓其說，更不能僅僅因?yàn)閭€(gè)別律師的不恰當(dāng)行為便克減整個(gè)律師行業(yè)復(fù)制訊問錄音錄像的權(quán)利。事實(shí)上，律師泄露訊問錄音錄像的情況非常罕見。2017年至2020年期間，全國律師協(xié)會(huì)一共通報(bào)了四百多起律師違規(guī)的典型案例，這些案例當(dāng)中并無一起涉及泄露訊問錄音錄像。盡管這些典型案例僅僅是律師懲戒案件的一小部分，但這也充分說明了現(xiàn)實(shí)中辯方律師泄露訊問錄音錄像并不常見。

目前我國為防止律師泄露案卷材料已經(jīng)建立起非常嚴(yán)密的規(guī)制體系。首先，《刑訴法解釋》新增第55條對(duì)律師保密提出了明確的要求。該條規(guī)定：“查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料，涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的，應(yīng)當(dāng)保密；對(duì)不公開審理案件的信息、材料，或者在辦案過程中獲悉的案件重要信息、證據(jù)材料，不得違反規(guī)定泄露、披露，不得用于辦案以外的用途。人民法院可以要求相關(guān)人員出具承諾書?！痹摋l第2款還對(duì)相應(yīng)的機(jī)制進(jìn)行了明確：“違反前款規(guī)定的，人民法院可以通報(bào)司法行政機(jī)關(guān)或者有關(guān)部門，建議給予相應(yīng)處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！逼浯危蓭煼跋嚓P(guān)規(guī)范對(duì)律師保密義務(wù)給予了相應(yīng)的規(guī)定，對(duì)違反相關(guān)規(guī)定的律師可以進(jìn)行行政處罰和行業(yè)懲戒?！堵蓭焾?zhí)業(yè)管理辦法》第38條規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)依照法定程序履行職責(zé)，不得以下列不正當(dāng)方式影響依法辦理案件：……（四）違反規(guī)定披露、散布不公開審理案件的信息、材料，或者本人、其他律師在辦案過程中獲悉的有關(guān)案件重要信息、證據(jù)材料?！痹摋l款也是實(shí)踐當(dāng)中對(duì)律師泄露案卷材料進(jìn)行懲戒常被援引的法律依據(jù)。最后，從2015年開始，刑法增設(shè)了司法人員及相關(guān)人員泄密罪，規(guī)定“司法工作人員、辯護(hù)人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人，泄露依法不公開審理的案件中不應(yīng)當(dāng)公開的信息，造成信息公開傳播或者其他嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金?！边@樣，從行業(yè)規(guī)范到行政法規(guī)、從刑事訴訟法到刑法，不同層級(jí)的規(guī)范均對(duì)律師泄密行為進(jìn)行了嚴(yán)密的規(guī)制，構(gòu)成了一個(gè)非常嚴(yán)密的規(guī)范體系。在這一背景下，還以律師可能泄密為由來克減律師復(fù)制訊問錄音錄像的權(quán)利就有點(diǎn)因噎廢食了。

（三）辯方律師復(fù)制訊問錄音錄像權(quán)利的行使方式

如果說在當(dāng)前背景下，辯方律師依然還有申請(qǐng)復(fù)制訊問錄音錄像的權(quán)利，那么這一權(quán)利在新形勢(shì)下應(yīng)該如何行使？這就需要進(jìn)一步分析第54條的規(guī)范結(jié)構(gòu)和起草組的相關(guān)說明。首先，從第54條的規(guī)范結(jié)構(gòu)來看，第54條是一條義務(wù)性規(guī)定，主要規(guī)定了法院對(duì)于律師申請(qǐng)查閱訊問錄音錄像的請(qǐng)求權(quán)承擔(dān)的批準(zhǔn)義務(wù)，即只要該訊問錄音錄像作為證據(jù)材料移送到法院，那么法院就應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許律師查閱。這一規(guī)定將批準(zhǔn)義務(wù)施加給法院，只要滿足相應(yīng)的條件，法院就應(yīng)當(dāng)予以批準(zhǔn)，因此是針對(duì)法院的一條義務(wù)性規(guī)定。這一義務(wù)性規(guī)定沒有提及律師申請(qǐng)復(fù)制訊問錄音錄像，只能說法院對(duì)律師申請(qǐng)復(fù)制訊問錄音錄像的請(qǐng)求并無像律師申請(qǐng)查閱訊問錄音錄像的請(qǐng)求那樣具有強(qiáng)制批準(zhǔn)義務(wù)。這并不能否認(rèn)律師申請(qǐng)復(fù)制訊問錄音錄像的請(qǐng)求權(quán)，因?yàn)檫@一請(qǐng)求權(quán)是《刑事訴訟法》第40條賦予律師的。也不意味著法院不能允許律師復(fù)制訊問錄音錄像，因?yàn)槁蓭煆?fù)制訊問錄音錄像的請(qǐng)求權(quán)并未被明確禁止，而是因?yàn)椤蹲罡叻ㄅ鷱?fù)》而一直存在的。

其次，起草組的說明是“一律允許復(fù)制，恐難以控制傳播面以及一旦泄露可能帶來的影響?！睆钠鸩萁M的說明也可以看出，本條款要否定的只是不希望對(duì)于律師申請(qǐng)復(fù)制訊問錄音錄像的請(qǐng)求“一律允許復(fù)制”，但不希望“一律允許復(fù)制”不等于“不允許復(fù)制”。換言之，是否允許律師復(fù)制錄音錄像取決于法院的裁量，法院可以綜合案件情況需要來裁定是否準(zhǔn)許律師復(fù)制訊問。這就意味著通過規(guī)范上的淡化處理，法院對(duì)律師獲得訊問錄音錄像的請(qǐng)求權(quán)作了選擇性處理：對(duì)于律師申請(qǐng)查閱訊問錄音錄像的請(qǐng)求，只要符合前述條件，法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，沒有裁量的空間；而對(duì)于律師申請(qǐng)復(fù)制訊問錄音錄像的請(qǐng)求，第54條并不要求法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，而是根據(jù)案件情況裁量決定。第54條并不要求法院一律允許復(fù)制，而是讓法官根據(jù)個(gè)案來裁量決定。因此，與一般案卷材料相比，辯方律師所獲得的有關(guān)訊問錄音錄像的權(quán)利并非一種完整的權(quán)利，而是受到限制的權(quán)利。

最后，法官在裁量是否準(zhǔn)許律師復(fù)制訊問錄音錄像的過程中應(yīng)在充分考慮下列因素的基礎(chǔ)上進(jìn)行權(quán)衡：（1）辯護(hù)復(fù)制訊問錄音錄像的必要性，要考慮訊問錄音錄像的時(shí)間長短、律師查閱訊問錄音錄像的便利性、律師僅僅查閱訊問錄音錄像能否滿足相關(guān)辦案需求等一系列要素；（2）訊問錄音錄像被泄露的危險(xiǎn)和可能性。這方面要考慮訊問錄音錄像是否隱含相關(guān)隱私或偵查秘密、辯護(hù)律師泄露訊問錄音錄像的可能性等要素。為了避免法官在實(shí)踐當(dāng)中隨意的拒絕律師復(fù)制錄音錄像的要求，應(yīng)該逐漸確立起“以準(zhǔn)許為原則，以不準(zhǔn)許為例外”的基本原則，只有在訊問錄音錄像存在被泄露的重大可能性的情形下才能拒絕律師復(fù)制訊問錄音錄像。唯有如此，律師復(fù)制訊問錄音錄像的權(quán)利在實(shí)踐當(dāng)中才不會(huì)被完全架空。

四、結(jié)語

訊問錄音錄像制度在我國引入和推行之時(shí)曾被寄予了很高的期望，特別是學(xué)術(shù)界在相關(guān)研究當(dāng)中希望訊問錄音錄像能夠成為刑事訴訟當(dāng)中的“最佳證據(jù)”“證據(jù)之王”?！?1〕參見秦宗文：《訊問錄音錄像的功能定位：從自律工具到最佳證據(jù)》，載《法學(xué)家》2018年第5期，第165頁；馬靜華、張斂瀚：《訊問錄音錄像與非法證據(jù)排除：一個(gè)實(shí)證的考察》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2016年第7期，第87頁。但該制度運(yùn)行多年以來，從有限的實(shí)證研究來看，訊問錄音錄像似乎并沒有實(shí)現(xiàn)這樣一種預(yù)期功能，反倒成為“第二級(jí)證據(jù)”，在確保取證合法性上發(fā)揮的功效甚微，甚至起到為非法取證洗地的反作用?！?2〕參見王超：《全程錄音錄像制度的功能異化——以偵查訊問錄音錄像的選擇性錄制與播放為視角》，載《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2014年第1期，第63-72頁。與之相應(yīng)的是，在訊問錄音錄像的定位和規(guī)范上也存在著兩種截然不同的觀點(diǎn)：從實(shí)然層面來看，在刑事訴訟法及相關(guān)規(guī)范性文件當(dāng)中，訊問錄音錄像的證據(jù)定位一直晦暗不清，訊問錄音錄像作為一種證據(jù)材料猶如“被縛的普羅米修斯”，在證據(jù)資格、移送、查閱、復(fù)制及效力等方面受到重重的規(guī)范。而從應(yīng)然層面來看，學(xué)術(shù)界和律師界普遍呼吁給予訊問錄音錄像以明確的證據(jù)定位和完整的證據(jù)權(quán)利，使其可以被移送、查閱、復(fù)制和審查?！?3〕同前注〔3〕，朱孝清文，第5頁；同前注〔21〕，秦宗文文，第166-167頁；同前注〔10〕，謝小劍文，第160頁。在訊問錄音錄像證據(jù)定位問題上，如何彌合實(shí)然與應(yīng)然之間的鴻溝成為理論界與實(shí)務(wù)界努力的一個(gè)方向。

本次《刑訴法解釋》修改對(duì)律師獲取訊問錄音錄像相關(guān)權(quán)利的相關(guān)規(guī)定可以說是最高法院在彌合實(shí)然與應(yīng)然之間的一個(gè)努力，盡管這一努力的效果還有待進(jìn)一步觀察。一定程度上說，這也是最高人民法院在控辯之間加以平衡和制度實(shí)施利弊之間加以權(quán)衡的一個(gè)結(jié)果。從控辯平衡的角度來說，是對(duì)控辯雙方加以利益平衡的結(jié)果。對(duì)于辯方來說，一方面降低了查閱訊問錄音錄像的條件，取消了“應(yīng)該在庭審中播放”的限制條件，但另一方面律師在復(fù)制訊問錄音錄像的請(qǐng)求權(quán)實(shí)現(xiàn)方面又受到了一定的限制。從辦案過程中的利弊權(quán)衡來說，法院一方面擔(dān)心一律允許律師復(fù)制訊問錄音錄像會(huì)導(dǎo)致訊問錄音錄像泄露而帶來“難以控制傳播面”的風(fēng)險(xiǎn)，另一方面又認(rèn)為，“從實(shí)踐來看，允許查閱，即可以滿足辯護(hù)律師的辯護(hù)需要”，權(quán)衡利弊之下，《刑訴法解釋》對(duì)律師復(fù)制訊問錄音錄像的權(quán)利進(jìn)行了限制性處理。但這種限制性處理不應(yīng)該取消律師復(fù)制訊問錄音錄像的權(quán)利，這既不合法也不合理，同時(shí)也與黨的十八大以來整體司法改革趨勢(shì)相背離。只有通過法律解釋，對(duì)《刑訴法解釋》第54條從規(guī)范整體上給予更準(zhǔn)確的理解和把握，才能讓相應(yīng)的改革成果不至于出現(xiàn)相互消解的后果。