趙 磊

（青島科技大學(xué)，山東 青島 266061）

一、問題的提出

2017 年1 月24 日國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于進一步改革完善藥品生產(chǎn)流通使用政策的若干意見》，《意見》第八條指出推行藥品購銷“兩票制”，綜合醫(yī)改試點地區(qū)及公立醫(yī)院改革試點率先實行，鼓勵其他地方也積極推行，爭取2018 年在全國范圍內(nèi)推開。盡管自2017 年國家倡導(dǎo)推行“兩票制”及后來各省區(qū)都陸續(xù)推行了該制度，但是在實際藥品銷售過程中，違反“兩票制”的行為仍屢禁不止，最主要的一個原因在于藥品銷售過程中的層層盤剝，銷售人員代表謀取暴利。一般情況下涉案銷售人員都與醫(yī)療機構(gòu)人員存在某種關(guān)系，以疏通藥品的流通。而作為生產(chǎn)企業(yè)要保障藥品生產(chǎn)、流通的整個環(huán)節(jié)，少不了該類醫(yī)藥代表的幫助，生產(chǎn)企業(yè)就被銷售醫(yī)藥代表“扼住了咽喉”。在實際過程中，有不少生產(chǎn)企業(yè)為了合規(guī)，遵循“兩票制”或者走直營的道路，其結(jié)果是在與銷售代表解除合同的同時，生產(chǎn)藥品企業(yè)與醫(yī)療機構(gòu)之間的供貨關(guān)系就此斷裂。藥品生產(chǎn)企業(yè)與銷售代表為保障藥品正常流通買賣，規(guī)避“兩票制”，通常的做法是，二者簽訂一個與買賣合同無關(guān)的假合同，銷售人員找一家有資質(zhì)的銷售配送公司作為自己的代理人與藥品生產(chǎn)企業(yè)簽訂真合同，通過這種陰陽合同的形式銷售人員提取高額返利。“兩票制”推行前后銷售、開具發(fā)票的流程走向如下圖所示：

“兩票制”推行前，即傳統(tǒng)的經(jīng)銷模式為：

“兩票制”推行后的經(jīng)銷模式為：

二、關(guān)于“兩票制”典型司法案例

（一）山東林海醫(yī)藥有限公司訴濟南同科醫(yī)藥物流有限公司案①

①參見（2018）魯01 民終5299 號民事判決書。

本案的爭議焦點主要有二：一是合同的效力問題；二是保證金是否應(yīng)予返還。法院認為，兩公司簽訂的《用藥合同協(xié)議》《補充協(xié)議》及購銷協(xié)議系雙方真實意思表示，且未違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)屬有效。該認定依據(jù)為，2017 年9 月13日，山東省衛(wèi)計委等九部門聯(lián)合發(fā)布《山東省公立醫(yī)療機構(gòu)藥品采購?fù)菩小皟善敝啤睂嵤┓桨浮贰！秾嵤┓桨浮芬?guī)定自2017 年11 月1 日起濟南、青島等六市率先實施，自實施之日起六個月內(nèi)為過渡期，過渡期內(nèi)流通企業(yè)和公立醫(yī)療機構(gòu)自主消化“兩票制”下的藥品。

在該案中林海醫(yī)藥和同科醫(yī)藥公司簽定協(xié)議的時間在2016 年10 月21 日，補充協(xié)議簽訂時間在12 月1 日。簽訂協(xié)議的時間在《實施方案》出臺之前，因此從簽訂時間上看應(yīng)為有效。但是此案合同履行期限落入“兩票制”實施范圍期間。所以在“兩票制”實施之后，林海公司不可能再從同科醫(yī)藥公司購銷藥品，對于合同約定的業(yè)務(wù)量也就沒有考核的依據(jù)，此為林海醫(yī)藥履行政策所致，林海公司不再履行合同考核任務(wù)沒有過錯，則對于合同約定保證金同科醫(yī)藥公司應(yīng)于返還。本案對于“兩票制”所涉及的問題還包括，對于判斷合同效力的依據(jù)能否適用國務(wù)院《關(guān)于進一步改革完善藥品生產(chǎn)流通使用政策的若干意見》《山東省公立醫(yī)療機構(gòu)藥品采購?fù)菩小皟善敝啤睂嵤┓桨浮?，如果不能適用原因是什么，上述文件的效力等級如何，下文將詳細論述。

（二）深圳某醫(yī)藥保健品進出口有限公司訴青島某藥業(yè)股份有限公司案①

①參見（2021）魯 0212 民初 302 號案例。

在本案中青島藥業(yè)公司作為生產(chǎn)藥品企業(yè)與作為銷售配送企業(yè)的深圳醫(yī)藥公司簽訂《總代協(xié)議》，其交易模式為：深圳醫(yī)藥公司與實際配送商約定藥品價格，青島醫(yī)藥公司向深圳醫(yī)藥公司指定的藥品配送企業(yè)發(fā)送藥品、開具發(fā)票，藥品配送企業(yè)向終端醫(yī)院配送藥品、開具發(fā)票。從藥品生產(chǎn)企業(yè)到終端醫(yī)療機構(gòu)截止上述流程剛好符合“兩票制”的規(guī)定，是合法的。但是貨款結(jié)算完畢后，青島醫(yī)藥公司核算差價，深圳醫(yī)藥公司指示與該案無關(guān)的第三方企業(yè)向青島醫(yī)藥公司提供差價發(fā)票，由青島醫(yī)藥公司向第三方企業(yè)支付代理費，在后續(xù)流程中，第三方企業(yè)的代理事由是虛假的，因此出現(xiàn)的“第三票”即差價發(fā)票是不合法的，其目的是規(guī)避藥品流通環(huán)節(jié)“兩票制”的審查標準。從形式上看，在整個藥品流通過程中深圳醫(yī)藥公司與青島醫(yī)藥公司并未發(fā)生票務(wù)往來。實際上，第三方開票企業(yè)是深圳醫(yī)藥公司的“代理人”，甚至可以說是為了規(guī)避“兩票制”而賺取高額代理費的另一個自我。顯然第三票的開具是圍繞著藥品的買賣、流通而發(fā)生的，藥品買賣是起因，規(guī)避“兩票制”賺取代理費是手段，這是違背“兩票制”的典型表現(xiàn)。

其具體的銷售、開具發(fā)票的流程走向為：

對于本案法庭認為，規(guī)避“兩票制”與國家倡導(dǎo)降低藥品虛高價格、減輕群眾用藥負擔的目的相違背，同時也違背了《藥品管理法》第八十五條的相關(guān)規(guī)定，最終依據(jù)《中國華人民共和國》民法典第八條的規(guī)定認定《總代協(xié)議》無效。

（三）楊某某訴青島某醫(yī)藥公司案

本案與上述第二個案例的不同點在于其訴訟主體為自然人，非法人主體。二者簽訂的協(xié)議名稱《代理購銷協(xié)議》，但是其交易模式較為相似，楊某某作為合同代理人開發(fā)醫(yī)藥配送公司客戶，青島某醫(yī)藥公司向配送公司發(fā)送藥品，開具發(fā)票、隨貨同行單等憑證，配送公司向醫(yī)院等終端醫(yī)療機構(gòu)配送藥品，開具發(fā)票、返單等憑證，此為合規(guī)的“兩票制”情形。但是在《代理購銷協(xié)議中》雙方約定，醫(yī)藥公司在向楊某支付代理費之前，楊某需向醫(yī)藥公司提供貨價與結(jié)算價差額部分全額發(fā)票。其中供貨價為每袋24.7 元，結(jié)算價每袋5 元，差額為16.8 元。在本案中，《代理協(xié)議》直接出現(xiàn)了與藥品買賣相關(guān)的“第三票”情形。作為代理人及生產(chǎn)商的醫(yī)藥公司應(yīng)當知曉該約定是違反“兩票制”的，對此代理人為了合法提取高額代理費用指定第三方CSO 公司與醫(yī)藥公司簽訂了一份《市場調(diào)研服務(wù)合同》，醫(yī)藥公司以調(diào)研服務(wù)費的名義支付代理費，第三方CSO 公司開具服務(wù)費發(fā)票，在收取代理費后轉(zhuǎn)入代理人手中。CSO 公司，其名稱為合同銷售組織（Contract Sales Organization，簡稱CSO），是指受醫(yī)藥生產(chǎn)方或醫(yī)療器械生產(chǎn)商的委托，承擔商品銷售推廣工作的機構(gòu)。其與傳統(tǒng)經(jīng)銷商不同，CSO 公司僅作為營銷服務(wù)的提供者，主要通過學(xué)術(shù)講座、市場服務(wù)調(diào)研、向醫(yī)生患者推廣介紹藥品或醫(yī)療器械為生產(chǎn)商提供營銷外包服務(wù)。[1]其總體思路是通過簽訂陰陽合同的方式使獲取的高額代理費合法化。由于在協(xié)議期中藥品配送是不定期、多次數(shù)的，所以每發(fā)生一筆業(yè)務(wù)都會對應(yīng)一次《市場調(diào)研服務(wù)合同》，一筆服務(wù)費發(fā)票。

為什么國家倡導(dǎo)“兩票制”，為什么藥品價格居高不下，老百姓感覺看病難、看病貴？在本案中將會淋漓盡致的體現(xiàn)。上述提到幾組數(shù)字，即供貨價、結(jié)算價、差額。供貨價是藥品生產(chǎn)企業(yè)向配送公司輸出藥品時的價格；結(jié)算價是藥品生產(chǎn)企業(yè)減去生產(chǎn)成本等必要費用后所能定的市場價格；差額是供貨價減去結(jié)算價再扣除一定的發(fā)票稅率后得出的價格。按照該算法，藥品生產(chǎn)企業(yè)以每袋5 元的價格就可以對外銷售至終端醫(yī)療機構(gòu)，但是通過配送公司及“第三票”的形式，則每袋藥能夠賣到24.7 元，實際過程到終端醫(yī)療機構(gòu)的價格是超過此數(shù)的，因為配送公司銷售到終端醫(yī)療機構(gòu)又會產(chǎn)生新的費用。從這一過程來看一袋5 元錢的藥能夠賣到24.7 元之多，而且還能保證藥品生產(chǎn)企業(yè)不虧本，這是一筆觸目驚心的數(shù)字，看病難、看病貴問題的解決仍然是一條艱難之路。

該案名為委托代理合同實為買賣合同。第一，委托代理合同中，楊某所得到的報酬應(yīng)為開發(fā)客戶所得到的約定報酬，不應(yīng)是與藥品買賣價格掛鉤的高額差價；第二，協(xié)議中諸如關(guān)于違約金的約定、運費的承擔、發(fā)票的開具等顯然不是委托代理合同理應(yīng)包含的條款，更像是買賣合同的必備特征；第三，透過《購銷協(xié)議》看背后的《市場調(diào)研合同》，更加鮮明地展現(xiàn)出以合法手段企圖規(guī)避“兩票制”的目的。本案還存在一個特殊點，即合同簽訂在《實施方案》之前，但第一筆業(yè)務(wù)發(fā)生在生效之后，雖然合同已履行完畢，但根據(jù)“兩票制”及相關(guān)法律的規(guī)定確系對公共利益造成了損害，對此楊某與青島醫(yī)藥公司是明知的，雙方都存在過錯，理應(yīng)承擔相應(yīng)的過錯損失。

三、不同案件類型及其法律效力分析

（一）“兩票制”推行前后對于協(xié)議效力認定典型案例分析

在山東林海醫(yī)藥有限公司訴濟南同科醫(yī)藥物流有限公司案中，二者協(xié)議簽訂在“兩票制”實施之前，且在履行過程中因“兩票制”的出臺而發(fā)生的訴訟事件。基于合同效力來講，《合同法》第五十二條規(guī)定了五種合同無效的法定情形。無效合同一般具有兩個特征：一是無效合同具有違法性，且根據(jù)該條第（五）款兜底條款應(yīng)理解為違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，并對國家和社會共利益造成損害；二是無效合同自始無效。根據(jù)案件發(fā)生的時間背景，不易認定為無效，沒有認定為無效的法律依據(jù)。后由于協(xié)議的履行延續(xù)至“兩票制”的出臺，一方為此提起訴訟，要求解除協(xié)議。“兩票制”實施后，如果林海公司繼續(xù)履行合同義務(wù)，同科公司繼續(xù)考核其業(yè)務(wù)量顯然違背公平合理原則，與國家倡導(dǎo)降低藥品虛高價格、減輕群眾用藥負擔的目的相違背，由于國家政策法規(guī)所致，協(xié)議不可能繼續(xù)履行。因此對于已經(jīng)發(fā)生的法律事實予以確認，后續(xù)協(xié)議行為予以解除是合理合法的。法官在本案中充分考慮到了協(xié)議簽訂、履行期間、政策出臺等時間跨度問題，并沒有對案涉協(xié)議的有效無效非此即彼地進行“一刀切”，作出了公平合理的司法判決。

關(guān)于深圳某醫(yī)藥保健品進出口有限公司訴青島某藥業(yè)股份有限公司案，案涉《總代協(xié)議》委托代理期限為 2017 年 5 月 1 日至 2023 年 4 月 30日。從時間角度看，該協(xié)議簽訂于國務(wù)院發(fā)布的《意見》之后，《實施方案》之前，盡管在整個代理協(xié)議過程中確實出現(xiàn)了“第三票”違反“兩票制”相關(guān)政策法規(guī)，但是根據(jù)法不溯及既往的精神，該協(xié)議的簽訂不易認定為無效，應(yīng)為有效。《實施方案》在2017 年11 月開始試點實行，此外也給予六個月的政策過渡期用以消化“兩票制”庫存。在該期間內(nèi)深圳醫(yī)藥公司與青島醫(yī)藥公司已經(jīng)開始履行協(xié)議。2019 年9 月26 日青島醫(yī)藥公司向深圳醫(yī)藥公司發(fā)出解除通知。本案法官在調(diào)查整個案件事實的基礎(chǔ)上，認為兩公司的交易模式規(guī)避了“兩票制”，依據(jù)《藥品管理法》《中華人民共和國民法典》相關(guān)規(guī)定認定《總代協(xié)議》無效，最終駁回深圳醫(yī)藥公司的訴訟請求、青島醫(yī)藥公司的反訴請求。

（二）藥品招標平臺的作用在于對藥價引導(dǎo)、規(guī)制，無法禁止違規(guī)“兩票制”的交易

國家為了嚴格執(zhí)行“兩票制”，各省均設(shè)置了藥品招采平臺，在此平臺上進行藥品的采購和銷售。國家規(guī)定的“兩票制”也在此平臺交易中顯現(xiàn)。比如藥品生產(chǎn)企業(yè)向銷售配送企業(yè)所開的第一次發(fā)票，銷售配送企業(yè)給醫(yī)療終端所開的第二次發(fā)票均在該藥品招采平臺上體現(xiàn)。在深圳某醫(yī)藥保健品進出口有限公司訴青島某藥業(yè)股份有限公司案中，深圳醫(yī)藥公司認為在藥品的銷售配送過程中已在藥品招采平臺上體現(xiàn)出了“兩票制”，整個藥品的中標、銷售是在政府的監(jiān)管和公眾的監(jiān)督下完成的，不存在違反“兩票制”的情形，也沒有超出中標價格銷售的行為。實際上這一陳述存在悖論，即政府的監(jiān)管招采平臺發(fā)揮的是一種規(guī)制、流程引導(dǎo)作用，是藥品交易過程中一種明示，但是不能也不可能對于招采平臺線下的其他違法、違規(guī)交易行為進行有效地限制。所以實際交易中可能存在“三票”“四票”的情形。此外中標價可以理解為是一種指導(dǎo)價，但并非不超過此價格不視為違法。這需要將銷售價格及銷售過程中出現(xiàn)“幾票”綜合考慮。

國家推出藥品招采平臺、出臺“兩票制”的根本目的是盡可能地降低藥價，而并非不超過中標價就視為合規(guī)合法。例如在楊某某訴青島某醫(yī)藥公司案中，代理人楊某某為了合法提取高額代理費用指定第三方CSO 公司開具發(fā)票給醫(yī)藥公司，如果沒有該“第三票”的出現(xiàn)，便不會出現(xiàn)醫(yī)藥公司支付代理費的情形，根據(jù)案件中的計算數(shù)據(jù)，藥品生產(chǎn)企業(yè)完全可以每袋5 元的價格銷售。鑒于藥品行業(yè)的特殊性，目前市場上還是多以類似高額代理的方式開展業(yè)務(wù)，但也有少數(shù)生產(chǎn)企業(yè)開始將“代理”變“直營”，直接向醫(yī)療終端輸送藥品，減少中間環(huán)節(jié)，該種模式勢必會給高額藥價進行“降溫”。因此，我國的醫(yī)藥、醫(yī)療改革仍然有很長的路要走，需要繼續(xù)深化改革，解決看病難、看病貴的問題。

（三）司法文書中判決及其說理部分依據(jù)的位階及作用不同

在山東林海醫(yī)藥有限公司訴濟南同科醫(yī)藥物流有限公司案、深圳某醫(yī)藥保健品進出口有限公司訴青島某藥業(yè)股份有限公司案中，法官在判決時都沒有直接引用關(guān)于“兩票制”的相關(guān)政策規(guī)定。在深圳某醫(yī)藥保健品進出口有限公司訴青島某藥業(yè)股份有限公司案中，法官在判決文書中對“兩票制”問題進行了論述說明，但在判決依據(jù)中引用的是《藥品管理法》《中華人民共和國民法典》等相關(guān)法律條款。在山東林海醫(yī)藥有限公司訴濟南同科醫(yī)藥物流有限公司案中，法官在調(diào)查案件事實，裁判說理過程中引用了關(guān)于“兩票制”的相關(guān)規(guī)定，但是在判決中仍然適用的是《中華人民共和國合同》《中華人民共和國民事訴訟法》等法律相關(guān)規(guī)定。

《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第四條規(guī)定了民事裁判文書應(yīng)當和可以直接引用的效力性法律法規(guī)，其順序為法律、法律解釋、司法解釋，行政法規(guī)、地方性法規(guī)或自治條例和單行條例。第六條規(guī)定了，除上述法律法規(guī)的規(guī)范性文件，根據(jù)案件審理的需要，在合法有效的前提下可以作為裁判說理的依據(jù)。因此在山東林海醫(yī)藥有限公司訴濟南同科醫(yī)藥物流有限公司案、深圳某醫(yī)藥保健品進出口有限公司訴青島某藥業(yè)股份有限公司案中，法官都以“兩票制”相關(guān)政策文件進行了說理，但都沒有作為裁判協(xié)議是否有效的依據(jù)。此外，根據(jù)合同法第五十二條第（五）款及合同法司法解釋（二）第十四條的規(guī)定，認定合同無效的依據(jù)僅限于法律和行政法規(guī)且為效力性強制性規(guī)定，不得隨意進行擴大解釋。而事關(guān)“兩票制”的《關(guān)于進一步改革完善藥品生產(chǎn)流通使用政策的若干意見》《山東省公立醫(yī)療機構(gòu)藥品采購?fù)菩小皟善敝啤睂嵤┓桨浮返任募湫Я蛹墐H為規(guī)范性文件，因此可以用來裁判說理，不能用以裁判依據(jù)。

綜上所述，如果藥品銷售代理協(xié)議發(fā)生在“兩票制”政策出臺之前，不宜認定為無效，如代理協(xié)議期間延續(xù)到“兩票制”實施之后，一方可以解除該協(xié)議，因合同解除而損失的逾期利益及業(yè)務(wù)量考核因?qū)僬咚拢p方對此并無過錯。如代理協(xié)議發(fā)生在“兩票制”政策出臺之后，為此發(fā)生訴訟爭議，可以代理協(xié)議因違反《藥品管理法》《中華人民共和國民法典》等法律規(guī)定認定為無效，根據(jù)合同無效的法律后果，綜合考慮協(xié)議雙方過錯予以裁判（具體情形參見下表）。

簽訂時間代理類型“兩票制”政策出臺前簽訂“兩票制”政策出臺前簽訂，延續(xù)至政策實施過程中“兩票制”政策出臺后簽訂個人代理 名為代理實為買賣，應(yīng)認定為無效 無效 無效公司代理 具備藥品買賣資質(zhì)的，應(yīng)認定為有效如一方申請解除合同，應(yīng)予以支持無效

四、余論

“兩票制”的推行在一定程度上通過減少流通環(huán)節(jié)降低了患者的用藥成本，并且通過政府招投標平臺加強了對藥品的監(jiān)管，確?；颊哂盟幍陌踩?。但是有學(xué)者研究表明，“兩票制”的實施有部分醫(yī)藥生產(chǎn)企業(yè)斷供導(dǎo)致藥價不升反降。地處偏遠的地方由于用藥量較少增加運輸成本，導(dǎo)致有些流通企業(yè)戰(zhàn)略性放棄市場，使得該地區(qū)患者買不到相關(guān)藥物或低價藥物，[2]出現(xiàn)越是偏遠的地區(qū)用藥越貴的怪像。因此對于“兩票制”的推行帶來的藥價、招投標等問題需要進行全面的分析，改革弊端，切實發(fā)揮好“兩票制”對解決看病難、看病貴問題的作用。

雖然“兩票制”已作為國家政策全面實施，但是藥品生產(chǎn)企業(yè)仍然需要代理商來完成銷售，各級代理商沒有合規(guī)的票據(jù)列支自身環(huán)節(jié)的費用，因此為控制稅負成本，只能到處尋找票據(jù)，這直接導(dǎo)致的結(jié)果就是不合理高額代理費及代開虛開增值稅發(fā)票問題的出現(xiàn)。[3]而這一重要問題的表現(xiàn)特征即體現(xiàn)在上述楊某某訴青島某醫(yī)藥公司案中。我國稅務(wù)機關(guān)對代開發(fā)票的態(tài)度呈現(xiàn)出了重典治稅，從代開一律構(gòu)成虛開，到迎合特殊行業(yè)的客觀訴求，將廢舊物資行業(yè)代開排除在虛開之外，再到近年來準確把握代開發(fā)票侵害的法益，嚴格區(qū)分代開與虛開。盡管有部分學(xué)者探討過事關(guān)“兩票制”的稅務(wù)及刑事風險問題，但都沒有從根本上進行剖析，如果對代開與虛開的界限把握不當，采取粗放的代開模式，導(dǎo)致用票單位舞弊提供不實信息，開票方據(jù)此代開的，仍有被認定為虛開的風險。這應(yīng)是違反“兩票制”代開、虛開發(fā)票問題研究的一個重點。[4]