梁效禹，張笑天

(西安工程大學(xué) 人文與社會科學(xué)學(xué)院，陜西 西安710600)

隨著互聯(lián)網(wǎng)廣泛應(yīng)用在社會的方方面面，互聯(lián)網(wǎng)平臺上信息的監(jiān)管逐漸成為行政機(jī)關(guān)不得不重視的一大問題，雖然相關(guān)法律制度不斷完善，執(zhí)法手段也在不斷科學(xué)化，信息監(jiān)管依然是一個難題。在采取剛性執(zhí)法手段進(jìn)行后果處置之余，加入如行政約談的柔性執(zhí)法手段，可以有效提升行政效率，降低社會矛盾。

目前，由于程序不夠細(xì)化，缺乏與之相關(guān)的配套措施等種種問題的存在，我國行政約談制度在互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域中的應(yīng)用還不夠完善，難以取得預(yù)期的效果。由此，筆者將通過分析互聯(lián)網(wǎng)信息領(lǐng)域行政約談的理論性質(zhì)，為行政約談立法的完善和執(zhí)法取得更好的實效提供一些思路。

1 現(xiàn)行立法

在我國，行政約談已經(jīng)成為執(zhí)法部門的一種常用手段[1]，普遍應(yīng)用于各領(lǐng)域的實踐中。據(jù)筆者不完全統(tǒng)計，在現(xiàn)行的法律法規(guī)中，有18部法律提到約談，有118部行政法規(guī)涉及約談，與之相關(guān)的司法解釋達(dá)40余條，相關(guān)部門規(guī)章1636條。其中有30余部行政法規(guī)涉及對行政約談的專門規(guī)制，大多集中于2019年；在2020年初疫情防控工作中，執(zhí)法部門也充分利用約談手段對口罩等醫(yī)護(hù)用品價格的不正當(dāng)競爭進(jìn)行規(guī)制。上述情況說明，約談這種靈活的執(zhí)法方式已經(jīng)為越來越多的行業(yè)和部門所采用，互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域也不例外，有必要對相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行梳理，探究其合法性之來源，從而方便進(jìn)一步研究。

1.1 法律法規(guī)中行政約談的相關(guān)規(guī)定

從互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域現(xiàn)有立法來看，《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》為全國人大制定的法律，其第四十條至第五十條規(guī)定了個人或運營者使用互聯(lián)網(wǎng)都應(yīng)遵守相關(guān)法律法規(guī)，并受到主管部門監(jiān)管。而在《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》實施之前，國務(wù)院于2011年制定并公布了《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，系行政法規(guī)，該辦法對互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者及使用者應(yīng)當(dāng)遵守的權(quán)利義務(wù)作出了較為詳盡的規(guī)定，但沒有提到約談及其效力。而后國務(wù)院于2014年印發(fā)《國務(wù)院關(guān)于授權(quán)國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室負(fù)責(zé)互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容管理工作的通知》(國發(fā)[2014]33號)將法定的監(jiān)管權(quán)全面授權(quán)給國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室。

1.2 其他規(guī)范性文件中行政約談的相關(guān)規(guī)定

國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室在獲得法定的監(jiān)督權(quán)后，于2015年根據(jù)上述法律法規(guī)及部門規(guī)章，制定了《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)單位約談工作規(guī)定》，系部門規(guī)范性文件，對約談的主體、前提、效力等作出了規(guī)定，是行政約談在互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域常態(tài)化應(yīng)用的重要標(biāo)志。同時因為互聯(lián)網(wǎng)信息的發(fā)展，監(jiān)管領(lǐng)域出現(xiàn)了一些新問題，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室于2017年依據(jù)上述法律法規(guī)及部門規(guī)章修訂了《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》，系部門規(guī)章，其對互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者與使用者主體資格、運行方式以及承擔(dān)的法律責(zé)任作出了具體規(guī)定，其中第二十一條提到，國家和地方互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室應(yīng)當(dāng)建立約談制度。

2 互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域行政約談特征

互聯(lián)網(wǎng)信息領(lǐng)域的特殊性，決定了在這一行政監(jiān)管領(lǐng)域中的行政約談具有以下特點：

第一，約談的相對人主要是信息平臺而非信息發(fā)布人。雖然發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)信息的個人和提供發(fā)布信息的平臺都是行政監(jiān)管的對象，但在實踐中，因為互聯(lián)網(wǎng)信息匿名的特性，針對個人發(fā)布違法信息的行為進(jìn)行約談存在著執(zhí)法成本高、難度大等問題，與行政約談節(jié)約執(zhí)法成本的功能相悖，所以行政主體多數(shù)是針對出現(xiàn)違法信息的平臺進(jìn)行約談。或是督促平臺盡到自我監(jiān)察責(zé)任，刪除個人用戶發(fā)布的違法信息并封禁其賬戶；或是對平臺自身的違法行為進(jìn)行批評、宣教，使其及時糾正。第二，約談多用于事后對整改方向進(jìn)行溝通。據(jù)國家網(wǎng)信辦發(fā)布的“約談十條”第二條規(guī)定，只有在互聯(lián)網(wǎng)信息平臺發(fā)生嚴(yán)重違法違規(guī)情形時，才能約見其相關(guān)負(fù)責(zé)人。而在實踐中，為與行政處罰相區(qū)別，約談的內(nèi)容多是對整改方式方向進(jìn)行溝通。例如在2020年的6月23日，國家網(wǎng)信辦針對傳播低俗庸俗內(nèi)容等問題，約談國內(nèi)十余家主要直播平臺，視情節(jié)要求部分平臺通過停止主要頻道內(nèi)容更新或暫停新用戶注冊等方式方法進(jìn)行整改。第三，約談帶有一定的強制性。根據(jù)“約談十條”第六條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息平臺應(yīng)當(dāng)及時落實整改要求，規(guī)定了相對人落實整改要求的義務(wù)。第七條規(guī)定，拒絕整改或者整改達(dá)不到要求的，將直接導(dǎo)致警告、罰款、吊銷執(zhí)照、責(zé)令停業(yè)等強制性行政行為的發(fā)生。多次約談的可以從重處罰。同時其強制性不僅體現(xiàn)在法條中，還由于其高速傳播的特性，政府的權(quán)威性在互聯(lián)網(wǎng)中得到放大，即使只是約談不進(jìn)行任何處罰，消息經(jīng)過快速擴(kuò)散仍然可以對當(dāng)事人造成實質(zhì)上的負(fù)面影響。

3 互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域行政約談法律性質(zhì)

目前學(xué)界關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域中行政約談的性質(zhì)，主要存在以下幾種觀點：

3.1 行政行為論分析

3.1.1 屬于準(zhǔn)行政行為 一部分學(xué)者認(rèn)為，從行政約談在互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域的實踐應(yīng)用來看，更加傾向于準(zhǔn)行政行為。準(zhǔn)行政行為是一種間接產(chǎn)生行政法律效果的行政行為[2]，主要是行政主體運用行政職權(quán)以觀念表示的方式作出，不會直接變動相對人的權(quán)利和義務(wù)；需要與后續(xù)事實相結(jié)合，并參照有關(guān)法律規(guī)定，才會變動相對人的權(quán)利義務(wù)，產(chǎn)生法律效果。在互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域的行政約談中，行政主體對相對人提出的整改要求與其相似，整改要求本身不變動相對人的權(quán)利義務(wù)，不直接產(chǎn)生法律效果，也不具有強制性；只有“整改不合格”這一新事實出現(xiàn)，才能結(jié)合其他相關(guān)法律法規(guī)，作出新的行政處罰等其他行政行為來變動相對人的權(quán)利義務(wù)。

3.1.2 屬于行政行為 行政約談在互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域的實踐應(yīng)用中，一般被簡單地當(dāng)作行政行為，這種思路的不妥之處在于，“行政行為”的概念本身仍然沒有定論，容易引發(fā)研究上的爭論。從主觀方面看，行政機(jī)關(guān)的確試圖以約談為工具實現(xiàn)國家行政管理目的，主觀上有對約談行為產(chǎn)生法律效果的意思。但不能武斷地將其認(rèn)定為行政法律行為，因為從客觀方面看，其通過行政約談進(jìn)行普法教育或者政策說明，以及對整改方式方法的溝通交流，都不會直接變動當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，帶有行政事實行為的特征[3]。

筆者認(rèn)為將互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域的行政約談歸于準(zhǔn)行政行為雖然有一定的合理性，但仍有一部分不合理之處留待解決，比如學(xué)理上一般認(rèn)為準(zhǔn)行政行為是行政法律行為的階段性行為，但行政約談本身即是一個完整的行政行為，有其獨立的價值，約談并不是處罰的階段，同時準(zhǔn)行政行為作為一個學(xué)術(shù)用語，還沒有被我國現(xiàn)行法律體系所采納，各方面研究都顯單薄，將互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域中已經(jīng)步入實踐階段的行政約談，簡單的歸類于單薄的學(xué)術(shù)概念，對完善互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域行政約談制度沒有太大幫助。

綜上所述，互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域的行政約談行為，既帶有行政法律行為的屬性，也帶有行政事實行為的部分特征，不能武斷地將其歸類于行政法律行為或是行政事實行為。在行政行為論的視角下，對行政約談進(jìn)行類型化已經(jīng)難以取得突破，而提出一項新的行政行為又面臨著理論體系的復(fù)雜化和更大的研究成本，引入新的理論視角或可解決當(dāng)前的困局。

3.2 行政過程論探索

行政過程論認(rèn)為行政行為是過程性的，是連續(xù)的、動態(tài)的、階段性的結(jié)合[4]。單一的行政行為在不同的階段有著不同的程序、不同的環(huán)節(jié)，每個環(huán)節(jié)都有自身的過程意義，進(jìn)而可以對每個環(huán)節(jié)進(jìn)行單獨定性研究。一般將行政行為分為事前過程、事間過程和反饋過程，每個過程又有不同階段，每個階段又有不同的環(huán)節(jié)。

如果用行政過程論的視角研究，行政約談在互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域的應(yīng)用中，也是一種過程，是為了達(dá)成行政主體實現(xiàn)國家行政管理目的的一系列行為集合，它也由不同的階段構(gòu)成。綜合“約談十條”以及相關(guān)補充規(guī)定，并參考其他較為成熟的領(lǐng)域中的約談實踐，筆者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域行政約談在行政過程論視角下可以分為以下幾個階段：首先是事前階段，指行政機(jī)關(guān)在約談發(fā)生之前，向相對人發(fā)出《約談告知書》。其次是事間階段，指行政機(jī)關(guān)在約談之中，根據(jù)情況如實制作《約談記錄》，并由相對人簽字確認(rèn)。最后是反饋階段，指約談結(jié)束之后，制作《整改要求》，進(jìn)行整改考察，并視整改情況作出《行政處罰決定書》等。

通過行政過程論的研究方法對互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域的行政約談分階段后，可以對每個階段的每個行為進(jìn)行分別定性，其中約談之前做出《約談告知書》目的是告知行政相對人約談的事由、時間、地點和參加人員等，約談中制作的《約談記錄》旨在客觀記錄約談的經(jīng)過與內(nèi)容。這兩種行為并不會變動相對人的權(quán)利義務(wù)，通常認(rèn)為是準(zhǔn)備行為，屬于行政事實行為。根據(jù)《行政訴訟法》以及相關(guān)解釋，上述準(zhǔn)備行為一般不具有可訴性，只能就該種準(zhǔn)備行為引發(fā)的最終行政決定進(jìn)行訴訟，但當(dāng)這兩種文書中包含了規(guī)定相對人權(quán)利義務(wù)部分的內(nèi)容，帶有一定強制力的情況下，該文書就將轉(zhuǎn)化成行政法律行為，從而具有可訴性。

根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，在互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域中，行政約談程序啟動于相對人嚴(yán)重違法之后，進(jìn)而可以得出，由約談而發(fā)出的《整改要求》是一種行政命令而非警告，對相對人的權(quán)利義務(wù)可以造成直接的影響，是行政法律行為，相對人如有不服可直接對《整改要求》提起行政訴訟。

綜上所述，筆者認(rèn)為，在互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域，從行政行為論的視角來看，學(xué)界提出的歸類方式各有不足之處，但提出一個新的行政行為類型又容易把簡單的問題復(fù)雜化。而通過行政過程論的視角進(jìn)行分階段拆解，可以很清晰地看出有些階段的行為屬于行政法律行為，具有可訴性，有些階段的行為屬于行政事實行為，一般不具有可訴性，進(jìn)而一定程度上解決了互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域行政約談定性及是否具有可訴性的問題。

4 存在的問題

4.1 各領(lǐng)域各部門規(guī)定不統(tǒng)一

通常，互聯(lián)網(wǎng)信息平臺出現(xiàn)違法違規(guī)行為應(yīng)當(dāng)由國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室據(jù)“約談十條”對平臺負(fù)責(zé)人進(jìn)行約談，但因為互聯(lián)網(wǎng)信息平臺是一個綜合平臺，其信息內(nèi)容涉及多個領(lǐng)域，所以在實踐中涉及其他部門管轄范圍的，也會出現(xiàn)由其他部門對互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者進(jìn)行約談的情況。如2020年7月1日，國家煙草總局和國家市場監(jiān)督管理局就互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)布虛假電子煙信息、通過互聯(lián)網(wǎng)平臺對未成年人銷售電子煙的行為出具了聯(lián)合行動方案(國煙專[2020]101號)，方案中要求對違規(guī)銷售電子煙的互聯(lián)網(wǎng)信息平臺進(jìn)行聯(lián)合約談[5]。

在該實踐案例中，市場監(jiān)督管理局和國家煙草總局對互聯(lián)網(wǎng)平臺負(fù)責(zé)人約談依據(jù)的是《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》和《市場監(jiān)督管理投訴與舉報處理辦法》，盡管依據(jù)這些法律法規(guī)對互聯(lián)網(wǎng)信息中的經(jīng)營廣告部分的違法信息進(jìn)行監(jiān)管合理合法，但仍然暴露出因傳統(tǒng)法律法規(guī)難以應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)信息平臺的特殊性而出現(xiàn)的一些問題，如互聯(lián)網(wǎng)信息擁有高速傳播性以及跨地域性，傳統(tǒng)部門多是屬地管轄的原則，在監(jiān)管異地互聯(lián)網(wǎng)信息平臺時往往需要上級部門統(tǒng)籌發(fā)起，對執(zhí)法資源有非常大的浪費。

行政約談作為互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域中一種新型的執(zhí)法方式，依據(jù)依法行政的要求，其在實施過程中應(yīng)做到有法可依、有法必依。有法必依的前提是有法可依，而出現(xiàn)案例中問題的根本原因就在于互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域上位法中行政約談相關(guān)規(guī)定的缺失。當(dāng)行為人需要約談時，上位法卻對此缺乏統(tǒng)一的規(guī)定。盡管《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》提到了約談，但只是在條文中肯定了約談這一工作方法，賦予約談一定的合法性，對約談的方式、程序并未涉及。而國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室出具的“約談十條”僅僅是部門工作規(guī)范性文件，面對管轄領(lǐng)域的重合，難以規(guī)制其他部門的執(zhí)法方式，從而出現(xiàn)因負(fù)責(zé)發(fā)起行政約談的行政機(jī)關(guān)不同，約談所依賴的法規(guī)、程序、結(jié)果甚至性質(zhì)都不相同的現(xiàn)象。

4.2 異化為強制

通常來說，傳統(tǒng)的行政法律行為具有單方意志性、強制性的特點[6]。而行政約談?wù)窃诜?wù)行政的理念指導(dǎo)下，為了彌補傳統(tǒng)行政手段的不足而出現(xiàn)的，其誕生之初就帶有“非強制”的特點。在行政約談最早出現(xiàn)的稅務(wù)領(lǐng)域中，2003年頒布實施的《北京市地方稅務(wù)局關(guān)于稅務(wù)約談事項的通告》明確指出，在相對人認(rèn)為約談程序不符合規(guī)定的情況下，被約談人有權(quán)拒絕參與約談；盡管對相對人拒絕參加約談的權(quán)力進(jìn)行了限制，但仍然是約談“非強制性”的體現(xiàn)。然而在現(xiàn)行的互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域的法律法規(guī)，也就是“約談十條”中，明確規(guī)定了“國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、地方互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室履行約談職責(zé)時，互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)單位應(yīng)當(dāng)予以配合，不得拒絕、阻撓”。行政約談本應(yīng)是雙方平等交流、溝通的過程，但以處罰為威脅的方式逼迫相對人參與約談，則剝奪了相對人自由選擇的權(quán)利，限制了被約談人的自由意志，究其原因依然是“政府本位”的行政理念的體現(xiàn)，這與服務(wù)行政的理念背道而馳。而行政約談作為一種柔性執(zhí)法方式，做出具有強制力的處理結(jié)果，只會使結(jié)果之前的談話失去意義，必然導(dǎo)致行政約談異化為行政命令，從而使行政約談成為一種走形式的行政命令，一層“服務(wù)行政”的遮羞布，遠(yuǎn)遠(yuǎn)起不到約談應(yīng)有的作用。

5 完善建議

5.1 建立涉及專業(yè)領(lǐng)域的聯(lián)合約談制度

分析我國各領(lǐng)域行政約談的規(guī)范文件可知，行政約談存在明顯的“上冷下熱”情況，各領(lǐng)域都有自己出臺的相關(guān)部門規(guī)范性文件來規(guī)范所屬領(lǐng)域的約談行為，與互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域的“約談十條”平級，這就導(dǎo)致各領(lǐng)域涉及互聯(lián)網(wǎng)信息平臺的約談不必尊重互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室的職權(quán)和互聯(lián)網(wǎng)信息平臺的特殊性，自己單獨對相關(guān)違法違規(guī)單位進(jìn)行約談，進(jìn)而導(dǎo)致社會輿論的過度解讀、解決了平臺但沒解決行為人等一系列由互聯(lián)網(wǎng)信息特殊性產(chǎn)生的問題。為此，迫切需要提高互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管相關(guān)立法的層級、統(tǒng)一各領(lǐng)域涉及互聯(lián)網(wǎng)信息部分的立法，建立涉及專業(yè)領(lǐng)域的聯(lián)合管轄制度。由國務(wù)院修訂《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，增加涉及互聯(lián)網(wǎng)信息領(lǐng)域監(jiān)管的行政行為應(yīng)當(dāng)邀請互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室共同實施。一方面，行政約談僅僅是執(zhí)法手段的一種，不宜單獨定位于過高的層級；另一方面，該問題不單單是行政約談的問題，而是涉及互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管所有行政手段的共性問題。所以筆者認(rèn)為通過修訂已有的行政法規(guī)，對聯(lián)合約談進(jìn)行確認(rèn)，而后在實踐中再逐漸探索形成更加完備的行政規(guī)章及部門規(guī)范性文件較為合適。

5.2 回歸行政約談應(yīng)有的法律定位

經(jīng)過前文論述，行政約談是一種柔性執(zhí)法手段。但在“約談十條”的規(guī)定中，賦予了其剛性特征，即不得拒絕執(zhí)法機(jī)關(guān)的約談，也應(yīng)當(dāng)履行約談的結(jié)果，使行政約談的功能異化為命令和處罰。為此，迫切需要去除“約談十條”中帶有強制義務(wù)的部分，并在法律法規(guī)層面上賦予相對人以拒絕的權(quán)力。

筆者認(rèn)為，要想使互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域中的行政約談回歸其應(yīng)有的法律定位，首先要對“約談十條”進(jìn)行修訂，刪除其第九條，去除法律法規(guī)直接賦予相對人的義務(wù)，同時可以參考《北京市地方稅務(wù)局關(guān)于稅務(wù)約談事項的通告》，新增當(dāng)相對人認(rèn)為網(wǎng)信辦實施約談不符合規(guī)定的，可以拒絕接受約談，并對約談決定進(jìn)行復(fù)議或申訴。同時修改第六條第二小節(jié)，使《整改要求》不再具有強制力，將其功能還給行政處罰和行政命令部分，使行政約談回歸其溝通、協(xié)調(diào)的法律定位。