黃 辰

一、問題的提出

民法領域違禁品無法成為合同創(chuàng)設民事關系的標的物，民法將其評價為負價值；刑法領域涉違禁品財產犯罪懲處已常態(tài)化，違禁品的刑法評價以其值得保護為前提。針對同一違禁品，民刑兩法評價大相徑庭，導致了法秩序的混亂。

在涉違禁品財產犯罪案件中，刑法典對違禁品的概念范圍進行了留白處理，造成違禁品的范圍無限擴大，有違反罪刑法定原則的可能?！缎谭ā返?1條、第92條對財產犯罪侵害對象公私財產的定義，顯然不包括以違禁品為主的非法財產。司法解釋規(guī)定，以毒品、假幣、淫穢物品等違禁品為對象，實施的搶劫、盜竊行為，以搶劫罪、盜竊罪定罪處罰不存在司法障礙。除此之外，在司法實務中，通過搶奪、詐騙等非法手段對違禁品進行侵奪行為，也一直被處以搶奪、詐騙等罪。〔1〕參見黑龍江省伊春市中級人民法院（2014）伊刑一初字第15號刑事判決書；浙江省紹興市上虞區(qū)人民法院（2015）紹虞刑初字第410號刑事判決書；湖南省湘陰縣人民法院（2014）湘刑初字第253號刑事判決書；湖南省常寧市人民法院（2019）湘0482刑初136號刑事判決書；安徽省蚌埠市中級人民法院（2018）皖03刑初17號刑事判決書；安徽省高級人民法院（2019）皖刑終181號刑事裁定書。同時，為了保障犯罪人的利益，避免犯罪人因同一案件、同一行為或同一情節(jié)而受到程序上或者實體上的多次處罰，“禁止重復處罰”原則應當被徹底貫徹?！?〕參見曾文科：《論毒品再犯規(guī)定中的“被判過刑”》，載《華東政法大學學報》2020年第1期，第62-63頁。當針對違禁品實施盜竊、搶奪、詐騙、侵占等行為后，又以違禁品實施其他犯罪的，是否一律按照數(shù)罪并罰則仍然需要進一步探討。

二、違禁品法律評價的司法偏差

（一）刑法違禁品概念的生活化

違禁品是指：“法律禁止的，未得到國家許可任何人不得制造、販賣、運輸、持有的特定物品、淫穢物品、槍支、彈藥、爆炸物等。”在我國《刑法》中，違禁品的概念，僅在第64條規(guī)定：違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。除此之外，刑法條文中并未對違禁品的概念以及范圍進行闡釋說明。

生活中的違禁品一般指國家禁止私自生產、購買、持有、使用、運輸、銷售的物品。我國政府規(guī)定的違禁品有武器、彈藥、爆炸物品（如炸藥、雷管、導火索等）、劇毒物品（如氯化鈉、氯化鉀等）、麻醉劑（如鴉片、海洛因、嗎啡等）和放射性物品等。然而，違禁品生活中的概念與刑法中的法律概念并不完全相同。日常生活中違禁品概念被大量的使用，在生產、運輸中，考慮到安全的因素，有時將打火機、鮮肉等列為違禁品。例如，在油氣生產中打火機就是違禁品，在快遞運輸中易于腐爛的鮮肉往往也被列為違禁品，甚至在郵政運輸中，當下流通的貨幣也被列入違禁品。法律用語源于生活，但不等同于日常用語?？紤]到刑法用語的嚴謹性，在刑事認定時應當與日常用語嚴格區(qū)分。生活中的違禁品概念與法律中的違禁品概念存在很大的差異，造成這種差異性的原因：一方面是違禁品概念的模糊性；另一方面則是不同領域中概念的范圍常根據其使用領域而發(fā)生變化。然而，就作為刑事法律用語的違禁品而言，明確的概念外延，是刑事責任歸責的前提。明確界定違禁品概念的范圍，不僅是刑事處罰正當性的必然要求，還是罪刑法定原則貫徹的前提保障。

（二）民刑保護立場的齟齬

法秩序統(tǒng)一的概念由德國刑法學者恩吉施提出，其認為法秩序統(tǒng)一原則要求消除法律秩序內部的矛盾?！?〕［德］卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2014年版，第197頁。我們對于法秩序是否具有統(tǒng)一性的基本立場，將深刻地影響著我們對上述這些矛盾的基本態(tài)度。如果我們承認法秩序具有統(tǒng)一性，那么對于上述矛盾，我們將通過立法或者法解釋學對以上矛盾進行縮小或限制；如果我們不承認法秩序具有統(tǒng)一性，認為每個部門法由于其自身的立法目的、規(guī)范方式、責任認定等不同，上述的所有矛盾是不可避免的，因此也用不著消解這些矛盾。我國《立法法》第4條指出“整體利益出發(fā)，維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴”。因此，從實定法的角度來看，我們承認法秩序具有統(tǒng)一性。法律所追求的終極目標是公平正義，并不是僅僅通過法官、檢察官、律師等主體對法律的適用就可以達到，還需要法學家對那些看似矛盾的、不合理的法律法規(guī)從公平正義的角度進行調和、柔軟化，減少矛盾，以達到法律所追求的終極目標。

然而，針對淫穢物品、槍支、彈藥、爆炸物等典型的違禁品，任何的非法制造、販賣、運輸、持有等行為，都會面臨《民法》第143條、第153條 “禁止違反法律、行政法規(guī)的強制規(guī)定”條款的負面評價，從而導致民事行為無效的法律后果。而在刑法領域，雖然《刑法》第91條、第92條對公私財產范圍仍以合法財產為保護界限，但是在司法對財產秩序的保護要求下最高人民法院出臺《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第7條以及《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第5條的相關規(guī)定，又把毒品、假幣、淫穢物品等違禁品納入財產犯罪的保護對象。一方面民法拒絕承認保護違禁品，另一方面刑法卻將違禁品納入財產法益的范圍加以保護。當某一行為一面被禁止，另一面卻又被允許，或者在同一部門法內或不同部門法之間一會兒被禁止一會兒又被允許時，該行為的法律評價也同時在合法與違法之間左右搖擺，致使行為人陷入兩難的處境。這種情況被稱之為規(guī)范矛盾。〔4〕參見陳少青：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對性》，載《法學家》2016年第3期，第17頁。國民在同一時間只可能滿足一方的規(guī)范需求，而必然違反另一方的規(guī)范需求。對于同一行為，南轅北轍的禁止與命令規(guī)范，將使國民的生活無所適從。

（三）不同財產法益觀的對立

一般認為，財產犯罪保護法益為所有權說?，F(xiàn)行《刑法》第91條、第92條中通過“所有”概念對公私財物進行界定。由此，便認為刑法條文中的“所有”就是物權法中的所有權概念。隨著近晚德日財產法益觀的引進，所有權說面臨著不小的沖擊。我國傳統(tǒng)的所有權說存在保護范圍過于狹小的問題，無法滿足保護財產的現(xiàn)實需求，同時狹小的保護范圍與現(xiàn)行法律規(guī)范產生了沖突。實際上我國刑法典對財產犯罪的保護法益進行了留白，這直接導致了我國刑法理論在該領域具有極大的解釋空間可以發(fā)揮?！?〕參見杜文?。骸段覈敭a犯罪法益保護理論再考察及修正——以審判實踐及本土刑法文化為視角》，載《政治與法律》2016年第3期，第31頁。

無論是日本的本權說、占有說以及各種折中說，還是德國的法律財產說、經濟財產說以及各種折中說，在不與我國現(xiàn)行法所抵觸的情況下，皆有可能成為我國財產犯罪保護法益的分析路徑依賴。從學說演變的視角看，兩種路徑的學說具有歷史脈絡的一致性。本質上，法律的財產說和本權說一般互為表里，經濟的財產說和占有說在關鍵問題的處理上也往往難分伯仲。已有學者指出，“日本的本權說與德國的法律的財產說在具體結論上基本一致，日本的占有說和德國的經濟的財產說基本一致，而日本的中間說也大致相當于德國的法律的·經濟的財產說”?！?〕參見陳洪兵：《經濟的財產說之主張》，載《華東政法大學學報》2008年第1期，第39-40頁。就違禁品而言，本權說與法律的財產說認為其不應成為財產法益保護的對象，與之相反，側重秩序的占有說與經濟的財產說則認為其可以成為財產法益保護的對象。

當經濟繁榮時，財產所具有的物質外形與權利屬性往往具有多樣性，為了避免處罰漏洞，配合社會發(fā)展，財產犯罪法益多選擇占有說或者經濟的財產說以擴大財產犯罪法益的保護范圍。當經濟發(fā)展平穩(wěn)時，財產所具有的物質外形與權利屬性往往具有穩(wěn)定性，為了明確財產法益范圍，合理的限定處罰范圍，避免刑法的過度運用，財產犯罪法益多選擇本權說或者法律的財產說以縮小財產犯罪的保護范圍。因此，財產犯罪的保護法益理論抉擇始終面臨著二律背反的難題。各種中間說便由此應運而生，尋找懲罰與保護完美平衡點。理論和實踐上要求一方面為適應社會發(fā)展，避免處罰漏洞擴大財產法益范圍，另一方面又要合理的限定處罰范圍，避免刑法的過度運用縮小財產法益范圍。因此，有必要探究我國財產犯罪法益理論對立的本質，擺脫擴大保護與縮小處罰的二律背反的財產犯罪研究困境。

三、法秩序統(tǒng)一原則：法秩序矛盾的化解與規(guī)避

（一）違禁品概念范圍偏差地化解

1.客觀認識違禁品的財產屬性

司法實踐中，違禁品之所以屢屢成為盜竊、詐騙、搶劫、侵占等財產犯罪行為指向的對象，是因為其具有財產的基本屬性，即違禁品能夠滿足人的需求和具有經濟價值?！斑`禁品本身也是財物，只不過是一種特殊財物。雖然國家法律明令禁止非法持有或流通違禁品，但‘地下流通’往往是很難禁絕的。因此，違禁品也是一種商品，犯罪分子在盜竊這類物品后出賣，可以獲得一定的非法利益?！薄?〕王作富主編：《刑法分則實務研究》（下），中國方正出版社2003年版，第1239頁。

事實上，對違禁品以有無合法的定價為標準可以分為兩類：一類為禁止任何持有且無合法定價的絕對違禁品，例如毒品、淫穢物品、假幣等；另一類為禁止沒有法律依據持有且有合法定價的相對違禁品，例如槍支、彈藥、爆炸物等。在法律所認可的經濟價值上，絕對違禁品與相對違禁品則具有明顯的差異。絕對違禁品在國家和個人層面，民法均不認可有合法持有的可能性，拒絕其成為民法財產權的客體，因此絕對違禁品一旦被查處便必須被銷毀，國家也沒有對絕對違禁品進行沒收的必要。與之相反，相對違禁品往往只是在個人層面被禁止，因此相對違禁品一旦被查處，國家便會啟動沒收程序將其重新納入國家的管理范疇之內。國家對之進行重新的有效監(jiān)管則意味著國家民法所有權的恢復?！?〕參見胡東飛：《財產犯罪的法益——以刑法與民法之關系為視角》，載趙秉志主編：《刑法論叢》第2卷，法律出版社2014年版，第301頁。

細化的違禁品劃分有利于我們正確認識違禁品之間的細微差別，更好地把握其中的不同屬性。但是將違禁品以有無合法定價作為區(qū)分絕對違禁品與相對違禁品的標準存在異議。實際上違禁品之所以能夠存在于人類社會，正是由于違禁品滿足人類欲望的“功能”，這種“功能”是可以隨時被轉化成經濟價值的。違禁品在法律屬性上雖然具有非法性，但是不能否認其對持有人具有的經濟價值，而且有的在黑市中還屬于“硬通貨”，有學者認為，應當納入財產犯罪保護法益范圍之內?！?〕吳鏑飛：《法秩序統(tǒng)一視域下的刑事違法性判斷》，載《法學評論》2019年第3期，第52頁。

在我國財產犯罪中，不但要求行為符合構成要件該當性，還要求財產犯罪的行為侵害的財產達到一定的數(shù)額。因而，現(xiàn)實中財產犯罪案件中，總會出現(xiàn)一些特殊的情形，使人感到棘手。例如，搶劫、盜竊毒品、淫穢物品等違禁品，就會讓人產生疑問：可以承認違禁品的價格嗎？

案例：A某某、B某某是因吸毒而結交的朋友。A某某明知C某某在住處藏匿有大量的毒品，隨即與B某某密謀盜竊該批毒品，于是，B某某找到E某某和F某某進行協(xié)助盜竊。在某一個晚上，A、B、E、F四人潛入C在北京宿舍實施盜竊行為。事后經查明盜走C某某旅行箱1個，箱內裝有大量新型毒品4萬余片重10余千克以及其他合法財物共計千元。

初審法院判定，A、B、E、F四人共謀竊取毒品的行為，已構成盜竊罪，應負刑事責任。

問題是：對盜竊毒品等違禁品構成犯罪的，如何量刑？

有學者認為，對于絕對違禁品，既然國家已經設定了毒品犯罪、淫穢物品犯罪、貨幣犯罪等侵犯社會法益的犯罪，那么對于盜竊、詐騙此類物品的行為就不能認定為盜竊、詐騙罪，而應該根據行為的不同分別以相應的犯罪論處。例如，盜竊、詐騙毒品是為了自己吸食，可以認定為非法持有毒品罪；若是為了販賣而盜竊、詐騙毒品，則應以販賣毒品論處?！?0〕高翼飛：《侵犯財產罪保護法益再探究——為本權說辯護》，載《中國刑事法雜志》2013年第7期，第53頁。然而，按照最高人民法院編撰的《中國刑事審判指導案例》來看，盜竊毒品應當構成盜竊罪。法官應根據《刑法》第264條的規(guī)定，區(qū)分定罪與量刑。其中數(shù)額大小和情節(jié)的嚴重程度是盜竊罪量刑檔次的重要依據。針對違禁品的盜竊計算起來便往往比較復雜，有時甚至無法計算數(shù)額。相對違禁品在現(xiàn)實中一般能找到相應的合法物品作為參照物不同，絕對違禁品很難找到合法的物品作為參照物。因此，最高院的司法解釋直接將盜竊毒品的定盜竊罪，可忽略盜竊數(shù)額以情節(jié)輕重量刑。〔11〕最高人民法院在《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第8項規(guī)定，盜竊違禁品，按盜竊罪處理的，不計數(shù)額，根據情節(jié)輕重量刑。然而，司法實踐操作中情節(jié)輕重靈活性較強，不易統(tǒng)一把握，各案之間的量刑浮動也較大。最高院在《全國法院審理毒品犯罪工作座談會紀要》中不得不為毒品數(shù)額認定開了一個小切口，即毒品數(shù)額可參考當?shù)睾谑薪灰變r格。因此，上述案例中，行為人盜竊毒品4萬余片重10余千克。數(shù)量屬于特別巨大，即使參考當?shù)囟酒泛谑薪灰變r格計算，其盜竊的毒品的參考數(shù)額也屬特別巨大?！?2〕中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導案例04卷侵犯財產罪》，法律出版社2017年版，第234-237頁?？偠灾?，在事實層面中，違禁品具有天然的財產屬性。在現(xiàn)實生活中，為了醫(yī)療、教學、科研等目的，國家在各個層面或多或少的允許了絕對違禁品有合法存在空間，并不存在真正的絕對違禁品。

2.重視司法解釋的立法屬性

基于實踐中的需求，與司法判例的普遍態(tài)度，我國財產法益的范圍既包括合法財產，又包括違禁品，符合我國現(xiàn)行法律規(guī)定與基本國情。從理論上看，既然國家禁止私人持有違禁品，私人當然不能擁有違禁品的所有權，該種場合下刑法保護范圍除了合法財產之外，別無其他。但看我國的立法與司法現(xiàn)狀，一方面立法上根據我國《刑法》第91條、92條的規(guī)定，公私財產被限定在“合法財產”的范圍之內，更接近本權說或法律的財產說的立場；另一方面在司法解釋上，最高人民法院《意見》第7條以及《解釋》第5條的相關規(guī)定，又把毒品、假幣、淫穢物品等違禁品作為財產犯罪的對象，不難看出司法解釋對占有說或經濟的財產說的青睞。

一般認為，刑事立法是全國人大及其常委會制定的，而司法解釋只是最高人民法院和最高人民檢察院作出的解釋。雖然兩者都屬于有權解釋，但由于立法解釋更能體現(xiàn)立法的原意和精神，其解釋的效力高于司法解釋的效力。在規(guī)范層面，解釋對象相同時，應當以立法解釋為主。同時，原則上司法機關應避免作出超越刑法規(guī)定內容的司法解釋。在司法實踐中，2007年3月9日《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》第5條明確指出司法解釋具有法律效力。換言之，在我國法律解釋體系中，司法解釋和立法解釋都屬于有權解釋，司法工作人員對于司法解釋和立法解釋中所規(guī)定的內容必須遵循執(zhí)行。另外，我國的司法解釋在某種意義上已經不僅僅局限于在字面意義上作一般性的闡釋，在司法機關辦理刑事案件的過程中，司法解釋不但必須遵循，而且是首選采用的，有人稱司法解釋是“副法體系”?！白屗痉ń忉尰貧w應然的立法屬性，不僅具有理論研究與實踐指導的意義，更是新時代完善中國特色社會主義立法制度的必然取向?！薄?3〕聶友倫：《論司法解釋的立法性質》，載《華東政法大學學報》2020年第3期，第148頁。因此我們絕不應該否認司法解釋具有極強的“法律性”特征。因此，基于司法解釋對違禁品的規(guī)定，我們應當認可其被納入財產法益的保護范圍內。

需要注意的是，此處的司法解釋到底是提示性規(guī)定，還是法律擬制?！胺蓴M制是指，立法者基于某種價值目的的考慮，不論事實上的真實性，有意用現(xiàn)有的法律概念、法律規(guī)范去解釋和適用社會生活中出現(xiàn)的新情況、新問題，以將不同事物等同對待并賦予其相同法律效果，從而達到既能適應社會需要又能體現(xiàn)法律基本價值之目的的立法技術或立法活動?！薄?4〕參見劉憲權、李振林：《論刑法中法律擬制的法理基礎》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2014年第4期，第75頁。而與之相反，注意規(guī)定，是指在刑法已經對某一問題作出基本規(guī)定的前提下，為避免司法工作人員忽略或產生誤讀，對于其中某些容易被混淆或忽略的情形，又專門獨立列出，以提醒司法工作人員注意的規(guī)定。在理論上，鑒于《立法法》第8條的規(guī)定，涉及犯罪和刑罰的規(guī)定僅能由法律進行制定。而法律擬制的特征則是將原先不屬于犯罪概念視為犯罪，已屬于制定新罪的范圍。那么鑒于刑事立法與刑事司法解釋之間的嚴格區(qū)別，此處的司法解釋只能解讀為提示性規(guī)定。就提示性規(guī)定的邏輯前提來看，違禁品應當然的屬于財產犯罪的保護法益。

雖然司法解釋中并沒有特別指出，搶奪、詐騙、侵占、敲詐勒索、故意毀壞違禁品的應當如何處罰，但如果行為人實施了侵犯財產犯罪的行為，構成相應的財產犯罪不應當存在障礙。然而，在將上述的司法解釋理解為注意規(guī)定，同時將財產犯罪的保護法益理解為包括違禁品等非法財物時，依然要面臨《刑法》第91條、第92條的僅列舉了合法財產的拷問。有學者認為，《刑法》第91條、第92條的規(guī)定主要是針對《憲法》第12、第13條的再確認，其政治意義要遠遠大于其規(guī)范意義。無論是司法實踐還是刑法理論，都對該兩條刑法條文存在的必要性提出了質疑：“現(xiàn)行《刑法》第91條、第92條既然不能為刑法分則侵犯財產罪章的財產概念的解釋提供規(guī)范性指引，甚至在整個刑法典體系中如果不是有害的話至少也不具有任何實際意義，那么無論是學理抑或判例再繼續(xù)象征性地援引這兩條條文作為解釋的基礎與前提便了無意義，進而主張直接廢除這兩個條文?！薄?5〕參見周璇：《我國刑法侵犯財產罪之財產概念研究》，上海三聯(lián)書店2013年版，第101-102頁。

將該兩條條文認定為具有宣誓意義的宣誓條款是妥當?shù)?，但不應將其廢除。因為宣誓意義恰恰就是注意規(guī)定的特征體現(xiàn)。該兩條條文提醒法官在構罪和量刑上，侵犯合法財產與非法財產應當進行區(qū)分。例如，針對違禁品的財產犯罪的成立在數(shù)量上的要求，應注意違禁品數(shù)量的多寡、面額大小；量刑上，侵犯合法財產法益侵害性要比侵犯違禁品的法益侵害性要嚴重，提醒法官在量刑上要有區(qū)別。

3.刑法視角下的違禁品范圍縮限

刑事法律中，違禁品的范圍應由刑事立法與司法解釋共同進行構建?！靶谭ń忉尵哂信c時俱進的彈性和擴張性，以緩解刑法規(guī)定與社會需求之間的緊張關系”〔16〕黃辰：《論折衷刑法觀：安全與自由的平衡》，載《青少年犯罪問題》2021年第2期，第25頁。，鑒于罪刑法定原則的剛性要求，應當以刑法分則為重要參考對象。從刑法分則具體罪名中劃定違禁品的范圍，不但有刑事立法的支撐，還可以使抽象且宏觀的違禁品概念向具體且微觀的方向轉變?！缎谭ā房倓t中第64條，僅僅規(guī)定了違禁品的法律后果。而違禁品的刑法內涵應在刑法分則中界定，具體的違禁品從《刑法》分則中第二、三、四、六、七章的具體罪名加以確定。刑法理論將行為作為邏輯起點，違禁品必須與行為人的行為相結合，方能作為刑法的評價對象。《刑法》分則中存在大量涉及違禁品的罪名，將它們以行為人不同的行為結合，可以進行以下分類：（1）禁止私人生產的違禁品；（2）禁止私人購買（銷售）的違禁品；（3）禁止私人持有（儲存、窩藏）的違禁品；（4）禁止私人使用（穿戴、出租、出借、處置、提供、傳播、播放）的違禁品；（5）禁止私人運輸（走私、進口、轉移）的違禁品。

違禁品作為一個法律概念，應具備一定的明確性。從詞義學的角度來看違禁品，一般指國家禁止私自生產、購買、持有、使用、運輸、銷售的物品。此概念的描述依然過于抽象且宏觀，如何具體和微觀地把握違禁品的概念外延，成為罪刑法定原則能否被貫徹的前提條件。根據上文中，對《刑法》分則的梳理，將違禁品的概念由抽象轉為具體、由宏觀轉為微觀，不但是刑事法律概念準確性的內在要求，還是罪刑法定原則得以被貫徹的保障。在《刑法》分則中，涉及違禁品的罪名主要有：第二章危害公共安全罪的12個罪名；〔17〕《刑法》 第120條之五，第120條之六，第125條第1款，第125條第2款，第126條，第127條第1款、第2款，第127條第2款，第128條第1款，第128條第2款、第3款，第129條，第130條，第136條。第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪的28個罪名；〔18〕《刑法》第151條第1款，第151條第2款，第151條第3款，第152條第1款，第152條第2款，第170條，第171條第1款，第171條2款，第172條，第173條，第174條第2款，第177條，第178條第1款，第178條第2款，第206條，第207條，第208條，第209條第1款，第209條第2款，第209條第3款，第209條第4款，第210條之一，第227條第1款。第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪的2個罪名；〔19〕《刑法》第234條之一，第250條。第六章妨害社會管理秩序罪的31個罪名；〔20〕《刑法》 第280條第1款，第280條第2款，280條第3款，第280條之一，第281條，第282條第2款，第283條，第284條，第320條，第325條，第326條，第327條，第329條第1款，第329條第2款，第334條第1款，第339條第1款，第339條第2款，第341條第1款，第344條，第235條第3款，第347條，第348條，第349條，第350條，第351條，第352條，第355條，第363條第1款，第364條第1款，第364條第2款。第七章危害國防利益罪的3個罪名?！?1〕《刑法》第375條第1款，第375條第2款，第375條第3款。其中根據涉及違禁品的行為類型又可分為生產、購買（銷售）、持有（儲存、窩藏）、使用（穿戴、出租、出借、處置、提供、傳播、播放）、運輸（走私、進口、轉移）五大類。

問題是，既然不法原因給付中“給付”行為，實際上就是購買（銷售）行為，那么與不法原因給付相關聯(lián)的違禁品犯罪，所涉及的違禁品是否也僅僅是購買（銷售）中的違禁品？換言之，不法原因給付所涉及的違禁品范圍是否僅僅被限定在購買（銷售）中的31種〔22〕槍支，危險物質，金融機構經營許可證、批準文件，彈藥，人體器官，真、假增值稅專用發(fā)票，爆炸物，身份證件，真、假出口退稅、扣抵稅款發(fā)票，假幣，警用裝備，偽造的有價票證，發(fā)票，文物藏品，國家機關公文、證件、印章，文物，血液制品，專用間諜器材、竊聽、竊照專用器材，毒品，國有檔案，珍貴文物（向外國非法出售），制毒物品，出入境證件，珍貴、瀕危野生動物及其動物制品，淫穢物品，武裝部隊制式服裝，國家重點保護植物及其植物制品，武裝部隊專用標志，盜伐、濫伐的林木，毒品原植物種子、幼苗，武裝部隊公文、證件、印章。的范圍內？從不法原因給付中“給付”發(fā)生的流通環(huán)節(jié)來看，也只可能發(fā)生在違禁品的購買環(huán)節(jié)。因此，不法原因給付相關的違禁品范圍應當僅限于購買（銷售）中的31種違禁品。這種觀點并不妥當。實際上，不法原因給付的違禁品范圍應與刑法分則所確定的違禁品范圍一致?！缎谭ā贩謩t之所以將違禁品分為生產、購買（銷售）、持有（儲存、窩藏）、使用（穿戴、出租、出借、處置、提供、傳播、播放）、運輸（走私、進口、轉移）五大類，是由于刑法理論一直以來是以行為為中心進行定罪和量刑。當某一行為嚴重危害到國家、社會、個人法益時，立法者便會通過刑事立法，將該行為納入刑法的規(guī)制范圍內。同時，因為不同的行為對法益侵害的程度并不相同，進一步對行為進行類型化，能夠在罪名的法定刑體現(xiàn)出輕重有別，以突顯出立法者對于不同法益重視程度的差別。反觀不法原因給付制度的設立的初衷，無非是為了避免在民法中出現(xiàn)一方面不保護，另一方面保護的法秩序矛盾問題。因此，就不法原因給付而言，其所關心的是給付的對象是否為違禁品，是否法秩序上會產生矛盾。而不是像刑法一樣，專注于行為在定罪、量刑中的作用。既然《刑法》分則已經把違禁品的具體范圍進行劃定，那么不法原因給付的“給付”行為的對象也應涵蓋所有違禁品。

（二）民刑關系中法秩序矛盾的規(guī)避

1.應堅持不法原因給付的民事法律效果

不法原因給付是大陸法系法律制度重要的組成部分之一，其主要范圍是不當?shù)美?、債權、侵權等民法理論，?3〕參見王澤鑒：《不當?shù)美?，北京大學出版社2009年版，第272-280頁。但此制度所產生的法律后果，卻對刑法財產犯罪的成立與否具有不可忽視的影響。

不法原因給付雖然是外國法學的舶來品，但是該概念所表示的因違反強制性法規(guī)與公序良俗而為的給付則是中外社會生活中共有的法律現(xiàn)象。一般而言，刑法評價的邏輯前提為不法原因給付在我國民法中的不可或缺性。然而，作為一個外國民法學理上的概念，不法原因給付在我國民事法律規(guī)范中并未有明確的規(guī)定。

1986年《民法通則》第55條、第58條對民事行為違反法律、公共利益的效力做了規(guī)定，第61條對民事法律后果做出了具體的規(guī)定。之后制定的《民法總則》在承繼《民法通則》相關制度的基礎上，有重大的理論創(chuàng)新，其規(guī)定具備體系性與合理性，〔24〕參見張鳴起：《〈中華人民共和國民法總則〉的制定》，載《中國法學》2017年第2期。然而依然沒有對不法原因給付進行立法確認。2017年的《民法總則》第8條、第143條再一次明確了民事行為合法性在民事法律關系創(chuàng)設的核心地位，〔25〕《民法總則》第8條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗?！薄睹穹倓t》第143條規(guī)定：“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗?！痹摲ǖ牡?53條、第157條對無效法律行為及其法律后果加以規(guī)制?！?6〕《民法總則》第153條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。”《民法總則》第157條規(guī)定：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”民事法律關系的創(chuàng)設不得與強制性法規(guī)、公序良俗相沖突，如果產生沖突則直接導致民事法律行為無效的法律后果。而2021年1月1日起實施的《民法典》將《民法總則》除第十一章《附則》之外的全文收入其中并進行了小幅修改，但并未對《民法總則》中上述條文的內容加以修訂。

值得注意的是，《民法總則》并未像《民法通則》那樣把無效法律行為的法律后果，以國家沒收追繳的方式予以規(guī)定，并且有意回避了國家、集體等法律概念。究其原因，一方面是《民法總則》第2條確定了作為私法之本的民法，調整的對象應僅限于具有平等法律地位的主體；另一方面是立法技術的精細化，《民法總則》并未將具有明顯公法屬性的沒收程序納入私法體系之內，但根據其第157條“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，依然可以從我國《刑法》第59條、第60條以及第64條找到處理無效合同時，“返還+沒收”處理方式的法律依據。

因此，“從我國民事立法可以看出，我國現(xiàn)行法律并沒有規(guī)定不法原因給付制度，相關概念本身也無法從法律條文中獲得，但其所體現(xiàn)的精神與原理可以間接通過無效行為制度來實現(xiàn)”?！?7〕參見郭研、時方：《不法原因給付之于詐騙罪問題探討》，載《刑法論叢》2015年第4期，第321頁。其實，這種雖然未在實定法上進行規(guī)定，但卻在理論中普遍加以承認的法律規(guī)則或原則并不少見。在日本《刑法》中，并未明確規(guī)定罪刑法定原則，但并不影響理論和司法實務界對該原則的承認與貫徹。就我國而言，大量的目的犯、片面共犯等刑法上普遍承認的原理或犯罪類型，在法律規(guī)范中也很難找到具體規(guī)定，但是仍然不影響我們在邏輯上的推演和承認。

當給付行為與違禁品結合時，形成一個典型的不法原因給付。該給付的違禁品在民法法律效果上呈現(xiàn)出不予返還的法律后果。在判斷何者事物屬于刑法上所要保護的財產時，必須要遵循民法上的財產權規(guī)范若刑法已經迫不及待地將一個行為視作侵犯財產犯罪，但民法卻尚未將其視為一個侵害財產權利的行為時，這樣的結果不只是在價值判斷上存有矛盾，也破壞了法規(guī)范所預設的功能分配?！?8〕參見張?zhí)煲唬骸稌r代變動下的財產犯罪》，臺灣元照出版有限公司2015年版，第95-97頁。同時，違禁品相關聯(lián)的其他犯罪，已經溢出了財產犯罪的管轄范圍。因此，從法秩序統(tǒng)一性的角度出發(fā)，對于非法獲取不法原因給付的違禁品之行為的刑法評價，不但要參考財產犯罪的構成條件，還要兼顧違禁品犯罪成立可能性。

2.相對從屬說的提倡

法律規(guī)范是善良國民的行為準則，同時也是治理社會的最有效之方法。各部門法之間往往分工明確、搭配合理，共同營造出穩(wěn)定的法律秩序，同時也成就了國家在法律秩序上的人格化?！?9〕參見［奧］凱爾森，沈宗靈譯：《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社1996年版，第203頁。法秩序在縱向上的統(tǒng)一已由制定法所確定，且以《憲法》為中心的縱向法秩序統(tǒng)一體系已基本完成。在邏輯上民事、刑事立法以及法律解釋學的立法范圍與解釋權限不應超出憲法所確立的范疇。

目前為止，相對從屬說最符合目前的刑法實際情況。〔30〕參見于改之：《法域沖突的排除：立場、規(guī)則與適用》，載《中國法學》2018年第4期，第89-92頁。刑法與其他部門法橫向法律關系，并不如其與憲法的關系那樣，得到制定法上的支撐。理想條件下，刑法作為保障法，置于前置法之后，并建立一一對應的映射關系，有利于刑法謙抑原則的實現(xiàn)，有利于構建統(tǒng)一且階層明顯的法秩序體系。但現(xiàn)實中，社會的發(fā)展、犯罪行為的異化，將我國直接推入了刑事立法活性化的時代，鑒于立法程序的限制，實踐中立法很難做到先前置法完善，制裁法跟進的要求。前置法缺位，刑法不可能消極等待，刑法既有從屬性、又有獨立性的相對從屬說符合刑法在法秩序中位置的實然狀態(tài)。至于如何把握何時從屬，何時獨立的問題，應傾向于從先橫后縱的認定原則進行處理。即橫向上刑法與前置法對同一事物都進行了規(guī)定時，刑法應從屬于前置法；縱向上在前置法缺位的場合中，在不違反憲法的前提下，刑法獨立于前置法進行判斷。例如，在違禁品加不法原因給付行為時，作為前置法的民法已經對該財物進行了不予保護的規(guī)定，那么在后置法的刑法就應當尊重并承認這種規(guī)定的效力，不將侵害該財物的行為，認定為財產犯罪。這是因為，法律在縱向關系上，是以憲法為頂點的階層構造，而在同一階層的橫向關系上，形成各自不同的法領域構造。不同法領域中大量的具體而有效的法律規(guī)范一起構建出法秩序的主干。為了追求合理性的立法，各個法領域之間不應當出現(xiàn)矛盾，即針對同一種行為類型，民法與刑法評價上應當保持一致，要盡量避免出現(xiàn)一面為民法所允許，另一面為刑法所處罰的情況。

違禁品在民刑兩法中迥然不同的保護態(tài)度，并不意味著刑法對以違禁品為侵害對象的行為加以處罰就是違反了法秩序統(tǒng)一原則。法律概念具有相對性，在法秩序統(tǒng)一性看來是一種不得不被容忍的矛盾。例如，理論上婚姻分為法定婚姻和事實婚姻，前者需要到民政局登記結婚，后者則必須符合“公開同居”“以夫妻名義生活”“人們也認為他們是夫妻”等條件。但是在制定法技術的矛盾中，由于法律概念的相對性，事實婚姻在民法與刑法中的處境截然不同。事實婚姻不但是婚姻法的調整對象，也同樣是刑法中重婚罪認定的重要法律事實。而在民法上，事實婚姻不會產生任何法律效果，行為人在遺產繼承等方面的民事權利亦得不到民法上的有效保護。簡單地說，婚姻法不保護事實婚姻，刑法中的重婚罪中的婚姻是否包括事實婚姻？有人認為，我國已不再承認事實婚姻的效力，因此，事實婚姻中的夫妻一方就不能稱之為這里的“配偶”。這也意味著行為人如果先有事實婚姻而與他人結婚的或明知他人有事實婚姻而與之結婚的，都不構成重婚罪。在我國《刑法》中對于有配偶的人在沒有解除事實婚姻關系的狀態(tài)下，與他人登記結婚或形成事實婚姻，或明知他人有配偶而與之登記結婚或形成事實婚姻的，可以構成重婚罪的觀點早已成為定論，并不屬于爭議的范圍?？偠灾?，在民法中事實婚姻因為其行為無效并不受民法保護，但是在刑法中重婚罪的婚姻依然包括事實婚姻。這種法概念的相對性是否一定違反法秩序統(tǒng)一原則，其實要看這種法概念的相對性有沒有造成目的論上的矛盾?！痘橐龅怯浌芾項l例》中的規(guī)定與刑法中關于重婚的規(guī)定事實上并不矛盾。刑法與民法都是從保護婚姻關系中的“一夫一妻制度”目的出發(fā)進行判斷的，總歸是殊途同歸。刑法將事實婚姻中夫妻一方作為重婚罪的“配偶”來看待，并不是對這種事實婚姻關系的保護，相反是通過對這種重婚行為的懲罰作出對這種事實婚姻關系的否定?！?1〕參見劉憲權：《刑法學名師講演錄》（分論第2版），上海人民出版社2016年版，第634-635頁。

綜上所述，這種刑法上將侵犯違禁品的行為納入處罰，而民法上將其推出保護范圍的法概念相對性，由于在目的論上保持了法律效果的一致，即都是以維護平穩(wěn)的財產秩序為目的。因此法秩序統(tǒng)一性能夠在目的論一致的范圍內容許制定法技術矛盾的存在。

四、涉違禁品財產犯罪的罪數(shù)評價

搶劫、搶奪、盜竊違禁品的行為一方面具有危害公共安全、妨害社會管理秩序的屬性，另一方面又具有財產犯罪的屬性。〔32〕吳鏑飛：《法秩序統(tǒng)一視域下的刑事違法性判斷》，載《法學評論》2019年第3期，第52-53頁。司法實踐中存在大量以違禁品為對象的盜竊、詐騙、搶劫、侵占等行為，雖然最高人民法院在2005年出臺相應的司法解釋將毒品、假幣、淫穢物品等違禁品納入搶劫罪的處罰范圍，當對違禁品實施盜竊、搶奪、詐騙、侵占等行為后，又以違禁品實施其他犯罪的，是否一律數(shù)罪并罰仍然需要進一步探討。

（一）財產犯罪中的新類型

隨著刑法教義學的發(fā)展，刑法學者開始漸漸關注“被害人”的行為在犯罪中的作用?！霸谛谭ń塘x學的理論視域中，被害人教義學是頗具特色的子學科，其溯源于犯罪學中的被害人學，從被害人視角切入刑法問題，將傳統(tǒng)的行為人單維視角的理解模式，改變?yōu)椤袨槿恕缓θ恕p維視角的理解模式?！薄?3〕參見車浩：《被害人教義學在德國：源流、發(fā)展與局限》，載《政治與法律》2017年第10期，第3頁。

眾所周知，《刑法》分則第五章中，分布著不同的13個罪名?！?4〕它們分別為搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、聚眾哄搶罪、侵占罪、職務侵占罪、挪用資金罪、挪用特定款物罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財物罪、破壞生產經營罪以及拒不支付勞動報酬罪。理論中也常常根據所采取的理論與標準的不同，將財產犯罪分成不同的類型。德日等大陸法系國家常見的分類有以下幾種：（1）取得罪與毀棄罪。（2）直接取得罪與間接取得罪。（3）占有轉移罪與占有不轉移罪。（4）違反意思罪與利用瑕疵意思罪。（5）財物罪與利益罪。（6）動產罪與不動產罪。（7）對個別財產的犯罪與對全體財產的犯罪。（8）對所有權的犯罪與對財產的犯罪。〔35〕參見劉明祥：《財產罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第2-5頁。

在我國刑法理論中，亦有學者根據我國的罪名特點進行了劃分。有學者以犯罪目的進行劃分，將財產犯罪分為三類，即以非法占有為目的的犯罪（如搶劫、盜竊、搶奪、敲詐勒索等罪）；以挪用為目的的犯罪（如挪用資金罪、挪用特定款物罪）；以破壞為目的的犯罪（故意毀壞財物罪、破壞生產經營罪）?！?6〕參見高銘暄主編：《新編中國刑法學》，中國人民大學出版社1998年版，第761頁。有學者以行為方式的不同，將財產犯罪分為四種類型：（1）暴力、脅迫型，包括搶劫、搶奪、聚眾哄搶、敲詐勒索等罪；（2）竊取、騙取型，包括盜竊罪、詐騙罪；（3）侵占、挪用型，包括侵占罪、職務侵占罪、挪用資金罪、挪用特定款物罪；（4）毀壞、破壞型，包括毀壞財物罪、破壞生產經營罪?！?7〕參見張明楷：《刑法學》（下），法律出版社1997年版，第762頁。另外，值得注意的是，此種分類是張明楷教授的早期財產罪劃分方式?，F(xiàn)在張明楷教授主張將財產罪分為五類展開論述：（1）盜竊罪與侵占罪，盜竊罪的對象是他人占有的財物，與之相反，侵占罪的對象是行為人自己占有他人財物或者是所有權人喪失占有的財物；（2）搶劫罪與搶奪罪（包括聚眾哄搶罪），二者均為奪取罪，雖有相同之處但也存在明顯差異；（3）詐騙罪與敲詐勒索罪，二者都是基于被害人的意思瑕疵而交付財物的犯罪；（4）職務侵占罪與挪用罪（包括挪用資金罪與挪用特定款物罪），這是職務型的財產犯罪，行為主體必須具有特殊身份；（5）毀壞罪與拒付報酬罪（包括故意破壞財物罪、破壞生產經營罪與拒不支付勞動報酬罪）。參見張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2016年版，第939頁。還有學者主張，對財產罪從不同角度按不同的標準可以劃分如下不同種類：（1）侵犯單一客體的犯罪與侵犯復雜客體的犯罪；（2）一般主體犯罪與特殊主體犯罪；（3）侵犯一般財物的犯罪與侵犯特殊財物的犯罪；（4）取得罪、挪用罪與毀壞罪?！?8〕趙秉志：《侵犯財產罪》，中國人民公安大學出版社1999年版，第26-28頁。

實際上，從以上中外刑法理論界對財產犯罪的分類來看，從不同的角度出發(fā)，采用不同的標準，往往得出不同的分類。所有的分類都是為了讓我們更好地了解財產犯罪。根據責難理論（denunciation theory），刑罰具有表明對被害者的尊重、對犯罪的責難等共同體所具有的感情的含義。〔39〕［日］曲田統(tǒng)：《刑法與環(huán)境問題——刑罰的正當性根據、重刑化傾向于環(huán)境問題對策》，江利紅譯，載中西又三、華夏主編，《21世紀日本法的展望》，中國政法大學出版社2012年版，第129頁。隨著被害人對定罪量刑的作用被我國學者所重視，財產犯罪的分類也應當有所體現(xiàn)。因此，以犯罪有無被害人參與為標準，可將13個財產罪劃分為兩類：一類為被害人參與型，如詐騙罪、侵占罪。在詐騙罪中要以被害人受騙進行給付為前提，同時理論上還要求被害人所產生的錯誤認識必須是由犯罪行為人的行為所引起的。同樣，在委托物侵占罪中，侵占財物的前提必須由被害人進行委托，無委托的財物要么僅構成遺忘物、埋藏物侵占罪，要么構成其他財產犯罪；另一類為無被害人參與型，如盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪等其他11個財產犯罪罪名。在這一類犯罪中，犯罪行為人要么通過暴力行為排除被害人參與，要么通過秘密竊取行為讓被害人無法參與。被害人作為純粹的受害人，基本不在犯罪構成中發(fā)揮作用。實際上在2014年最高人民法院發(fā)布的第27號指導性案例“臧進泉等盜竊、詐騙案”中就支持了以上劃分標準?！?0〕該指導性案例裁判理由明確指出：如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是秘密竊取，詐騙行為只是為盜竊創(chuàng)造條件或作掩護，被害人也沒有“自愿”交付財物的，就應當認定為盜竊；如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是詐騙，被害人基于錯誤認識而“自愿”交付財物，盜竊行為只是輔助手段的，就應當認定為詐騙。將被害人行為，納入財產罪的類型劃分標準。一方面可以將傳統(tǒng)的行為人單維視角的理解模式，改變?yōu)椤靶袨槿恕缓θ恕彪p維視角的理解模式，這才是被害人教義學的概念應當承載的使命和理論目標。被害人教義學能夠在規(guī)范層面上理解并規(guī)范化地處理被害人的行為對行為人的影響，通過一般性的理論構建回應被害人的規(guī)范需求。一個更具包容性和解釋力的被害人教義學理論體系將給未來的刑法理論革新帶來深刻的影響；〔41〕參見車浩：《被害人教義學在德國：源流、發(fā)展與局限》，載《政治與法律》2017年第10期，第3頁。另一方面，可以進一步劃定不法原因給付與財產犯罪的交叉點大小。不法原因給付中的“給付”常常與詐騙罪中的財產處分以及侵占罪中的財產委托產生關聯(lián)。換言之，當錯誤處分的財物和委托的財物是違禁品時，鑒于違禁品具有顯著的違反強制法規(guī)屬性，這種處分的財物的行為亦同時兼具不法原因給付的行為樣態(tài)。如此一來，便能解釋為什么大部分學者在論述不法原因給付的時候，多選擇不法原因給付與詐騙罪、不法原因給付與侵占罪的論述模式?！?2〕魏東：《不法原因給付下侵財行為的法律適用》，載《人民檢察》2019年第14期；王鋼：《不法原因給付對于認定財產犯罪的影響——立足于財產概念與“非法”占有的考察》，載《法學家》2017年第3期；馬寅翔：《侵吞不法原因給付物的處理觀念之辨正》，載《蘇州大學學報（法學版）》2016年第4期；王鋼：《不法原因給付與侵占罪》，載《中外法學》2016年第4期；童偉華：《日本刑法中“不法原因給付與侵占”述評》，載《環(huán)球法律評論》2009年第6期；童偉華：《詐欺不法原因給付財物與利益之刑法分析》，載《汕頭大學學報（人文社會科學版）》2009年第1期。不法原因給付與財產犯罪的交叉點范圍，應限制在被害人參與型的詐騙罪與侵占罪的范圍。

（二）被害人不參與的涉違禁品財產犯罪

典型的被害人不參與型財產犯罪為盜竊罪、搶劫罪、搶奪罪以及職務侵占罪等。行為人在實施侵害行為時，違禁品的占有或持有人僅作為純粹的被害人而存在，并不參與犯罪的因果流程之中。從不法原因給付的構成機理而言，不法原因所形成的給付行為，需要給付人與給付相對人的互動。因此在涉及被害人不參與型的財產罪中，并沒有不法原因給付存在的余地。既然不法原因給付在被害人不參與型財產犯罪中不發(fā)揮作用，那么在該類型財產犯罪的違法性判斷上法秩序統(tǒng)一原理也將不再是障礙。換言之，當行為人針對違禁品進行盜竊、搶劫、搶奪、職務侵占等被害人不參與型財產犯罪時，理應構成相應的盜竊罪、搶劫罪、搶奪罪、職務侵占罪等財產犯罪。同時隨著上述財產犯罪的成立，犯罪行為人對于違禁品的持有、使用等具有必然因果關系或不具有期待可能性的后續(xù)行為，一般也被認為是不可罰的事后行為而不再被數(shù)罪并罰。

另外，需要注意的是，盜竊普通財物后所進行銷贓、轉移贓款、贓物行為，一般也被認定為不可罰的事后行為，而僅對犯罪行為人處以盜竊罪。然而，盜竊毒品、槍支等違禁品后所進行的銷售、轉移等行為，依然構成相應走私運輸罪，并且需要與之前所犯的財產犯罪數(shù)罪并罰。之所以會產生如此的不同，原因在于法律對于普通物品與違禁品的法律期待有所差異。就普通物品而言，法律并未禁止普通物品的買賣、轉移等行為，因此當盜竊行為人對盜竊而來的普通物品進行買賣、轉移時，法律上并不具有期待可能性，該后續(xù)行為屬于不可罰的事后行為；與之相反，法律明確禁止違禁品在市場上的銷售、轉移等行為，因此當盜竊行為人對盜竊而來的違禁品進行買賣、轉移等行為時，法律上具有期待可能性，該后續(xù)行為不屬于不可罰的事后行為。后續(xù)行為構成的違禁品犯罪應與之前的盜竊罪一起進行數(shù)罪并罰。進一步需要指出的是，雖然在被害人不參與型財產犯罪中，被害人作為純粹不利后果承擔者有值得同情的一面，但是被害人仍可以構成違禁品犯罪。

（三）被害人參與的涉違禁品財產犯罪

典型的被害人參與型財產犯罪為詐騙罪和侵占罪。就詐騙罪與侵占罪的成立機理而言，脫離了被害人的參與（處分行為或委托行為），則很難說侵財行為人可以被評價為詐騙罪或侵占罪。反觀不法原因給付的成立要件，當給付行為（處分行為或委托行為）所指向的財物為違禁品時，則該給付行為符合不法原因給付的構成要件。此時，被害人在犯罪過程中參與，激活了不法原因給付在侵犯財產犯罪中刑事違法性阻卻功能，以實現(xiàn)調和法秩序矛盾的目的。換言之，當行為人針對違禁品進行詐騙或侵占時，鑒于被害人錯誤處分的財物或事前委托的財物為違禁品，進而構成不法原因給付，對于該違禁品被害人則不具有返還請求權，民法上不予保護。雖然財產犯罪所保護的法益，既包含合法財產，也包含非法財產，但是不能將法益保護的范圍代替犯罪構成要件的判斷。針對違禁品而實施的詐騙行為或侵占行為，符合詐騙罪或侵占罪的構成要件該當性，但是由于被害人參與了違禁品的給付，阻卻了詐騙行為或侵占行為的刑事違法性，使得侵財行為人的行為無法構成侵占罪或詐騙罪。這樣的刑事司法認定雖然避免了“拒不退還”“詐騙公私財物”違禁品的尷尬，保全了法秩序的統(tǒng)一，但是是否造成刑事保護上的處罰漏洞依然被眾多學者所關心。本文認為，不將針對違禁品的詐騙或侵占行為以財產犯罪論處并不會造成新的處罰漏洞。這是因為，當侵財行為人得手后，對違禁品的持有則是必然的。例如，當行為人詐騙被害人毒品并得手。即使行為人事后不做任何事情，也應當構成《刑法》第348條非法持有毒品罪。如若在詐騙行為人在詐騙毒品得手后，又進行了販賣、運輸?shù)刃谭ㄒ?guī)定的違禁品犯罪的話，相關的違禁品犯罪應與之前的非法持有毒品罪數(shù)罪并罰。例如，行為人騙得毒品后，將該毒品轉賣他人，則該行為構成《刑法》第348條非法持有毒品罪與第347條販賣毒品罪數(shù)罪并罰。

另外，由于在被害人參與型財產犯罪中，違禁品的給付人，即不法原因的給付人，已經在犯罪因果流程留下深深的痕跡。作為違禁品的最初持有人，如果違禁品為給付人生產所得，則應構成生產違禁品相關的犯罪。例如，《刑法》 第125條第1款非法制造槍支、彈藥、爆炸物罪、第347條制造毒品罪等。此外，雖然違禁品的給付人在被害人參與型財產犯罪中亦屬于被害人，但其對違禁品進行的買賣行為亦具有可罰性。例如，毒品的給付人在毒品交易中被騙，此種情況則屬于販賣毒品的客觀不能。理應構成《刑法》第347條販賣毒品罪的未遂?？傊`禁品的給付人，雖然在詐騙或侵占行為中屬于被害人，但其在違禁品犯罪中的行為理應進行刑事歸責。

五、結語

涉違禁品財產犯罪的刑法教義學研究涵蓋刑法理論的多個核心領域，對違禁品的刑法評價可以作為刑法基本立場的試金石。第一，罪刑法定原則要求刑法中的違禁品范圍應以《刑法》分則的罪名規(guī)定為界限，且違禁品與犯罪行為相結合時才是刑法評價的對象。相對從屬說符合我國的司法現(xiàn)狀，違禁品加不法原因給付行為時，刑法從屬于民法。并且，鑒于司法解釋的“準法律”特性違禁品應納入財產法益的保護范圍。民法不保護的違禁品，刑法中加以保護并不違反法秩序統(tǒng)一原則。第二，財產犯罪中，違禁品具有財產的基本屬性，對違禁品進行保護具有規(guī)范依據，非法獲取不法原因給付的違禁品之行為的刑法評價，不但要參考財產犯罪的構成條件，還要兼顧違禁品犯罪成立可能性。第三，被害人不參與的違禁品犯罪，不法原因給付不發(fā)揮法律效果，可以構成相應的財產犯罪。被害人參與的違禁品犯罪，不法原因給付發(fā)揮法律效果，排除構成詐騙罪與侵占罪，但依然可以構成其他違禁品犯罪。