陳嘉白

一、問題的提出

一個社會的成熟程度，往往能從對待殘疾人的態(tài)度以及殘疾人的生存發(fā)展?fàn)顟B(tài)充分體現(xiàn)出來。因為在一個充滿競爭的社會環(huán)境中，殘疾人能夠獲得與健全人同樣的生存條件和發(fā)展機會，體現(xiàn)了該社會成員群體自尊的程度和群體互助的能力。在當(dāng)代法律權(quán)利體系中，殘疾人權(quán)利通常被界定為社會權(quán)利。然而，殘疾人權(quán)利的保障和實現(xiàn)，需要通過社會法和其他法律特別是民法的規(guī)定與實施。在本文論域所及的促進(jìn)殘疾人特別是心智殘疾人〔1〕“心智殘疾人”在本文中包括有心理、精神、智力或感官障礙的殘疾人，相當(dāng)于英文中的“people with mental disabilities”。權(quán)利有效實現(xiàn)的協(xié)助決定制度，就是殘疾人社會權(quán)利通過民法實現(xiàn)的一個典型例子。

平等權(quán)是權(quán)利主體行使其他權(quán)利所必不可少的基礎(chǔ)及條件。在習(xí)慣于理性人假定的制度環(huán)境中，人們通常會認(rèn)為平等權(quán)也會自然而然地在殘疾人保護(hù)中得以實現(xiàn)。然而，盡管“殘疾人應(yīng)當(dāng)被保護(hù)”早已成為社會共識，〔2〕參見聯(lián)合國殘疾人權(quán)利委員會《第1號一般性意見（2014年）》（CRPD, General Comment No.1）。但殘疾人往往無法與健全人一樣可以實質(zhì)平等地享有與實現(xiàn)本應(yīng)有的各項權(quán)利，包括本文所論及的民事權(quán)利。因為在傳統(tǒng)民法建構(gòu)的制度環(huán)境中，殘疾人權(quán)利實際上被民事行為能力制度、監(jiān)護(hù)制度等限定，也就是被健全人主導(dǎo)的社會合法而善意地置于實質(zhì)上的不平等地位，即殘疾人處于“被保護(hù)”地位但被保護(hù)得是太過嚴(yán)格以致失去了其意志的自我表達(dá)這一平等權(quán)實現(xiàn)的關(guān)鍵性實質(zhì)要素。

20世紀(jì)50年代以來，在促進(jìn)殘疾人權(quán)利保護(hù)思潮的推動下，殘疾人與健全人在法律面前應(yīng)獲平等的承認(rèn)已經(jīng)逐漸成為世界殘疾人保護(hù)的主流理念?！?〕李霞：《成年監(jiān)護(hù)制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向》，載《中國法學(xué)》2015第2期，第199頁。其中“平等的承認(rèn)”是指平等人格的承認(rèn)，其中最重要最基本的就是對殘疾人自我表達(dá)意志的承認(rèn)。因此，承認(rèn)所有殘疾人包括心智殘疾人具有與健全人相同法律行為能力的協(xié)助決定制度，就是這種理念在民法領(lǐng)域所產(chǎn)生的制度反應(yīng)。在聯(lián)合國《殘疾人權(quán)利公約》（以下簡稱《公約》）中，〔4〕聯(lián)合國《殘疾人權(quán)利公約》于2006年12月13日獲得通過，并于2007年3月30日開放簽署；中國是最初82個簽署國之一；該 公 約 于2008年5月3日 生 效。See Department of Economic and Social Aあairs, https://www.un.org/development/desa/disabilities/convention-on-the-rights-of-persons-with-disabilities.html, accessed January 18, 2020.“在法律面前獲得平等承認(rèn)”正式成為其第12條的內(nèi)容，也成為各締約國殘疾人保護(hù)機制的引導(dǎo)方向與立法準(zhǔn)則?！?〕如《公約》第12條規(guī)定：“（2）締約國應(yīng)當(dāng)確認(rèn)殘疾人在生活的各方面享有與他人平等的法律能力。（3）締約國應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施，便利殘疾人獲得他們在行使其法律能力時需要的協(xié)助。（4）締約國應(yīng)當(dāng)確保，與實施法律能力有關(guān)的一切措施，均依照國際法提供適當(dāng)和有效的防止濫用保障?！币恍﹪彝ㄟ^修改民事法律以納入?yún)f(xié)助決定制度，就是履行《公約》義務(wù)的一個具體措施。

我國一貫重視對殘疾人的保護(hù)，但對于所有保護(hù)措施中最重要的殘疾人意志自我表達(dá)的保護(hù)，卻被我國相關(guān)法律“體制化”地忽略?，F(xiàn)行民法有關(guān)規(guī)定不僅與《公約》所提倡的“殘疾人在法律面前獲得平等承認(rèn)”有所差距，而且也使得我國《民法典》編纂過程中一再顯示的制度優(yōu)質(zhì)設(shè)計在此方面未能充分彰顯。因此，有必要深入剖析和闡釋協(xié)助決定制度的內(nèi)涵、本質(zhì)、特性與效果，并使之有機地融入我國法律體系中，特別是通過民法上行為能力制度和監(jiān)護(hù)制度的有效實施，以提升我國民法協(xié)調(diào)社會關(guān)系、彰顯人性美好的制度效能。

二、協(xié)助決定概念的社會基礎(chǔ)與學(xué)理解說

協(xié)助決定是一種通過一系列的關(guān)系、慣例、安排和協(xié)議，其機制上或多或少具有程序性和強制性，旨在幫助心智殘疾人自主做出有關(guān)自身生活的決定并得以將該決定與他人交流的監(jiān)護(hù)模式。有學(xué)者認(rèn)為協(xié)助決定制度尚未被我國引進(jìn)，在我國學(xué)術(shù)界也是一個新概念，但其在國際上卻有著數(shù)十年的運行歷史?！?〕參見李霞：《協(xié)助決定取代成年監(jiān)護(hù)替代決定——兼論民法典婚姻家庭編監(jiān)護(hù)與協(xié)助的增設(shè)》，載《法學(xué)研究》2019年第1期，第100頁。

細(xì)致的歷史分析表明，協(xié)助決定概念并非如許多人想象的那樣是由《公約》創(chuàng)制的，而是在諸多現(xiàn)實生活條件共同作用下所形成的，該公約不過是以最為顯著的形式和最為廣泛的效力使這一概念進(jìn)入人們的法律生活，包括法律制度體系和法學(xué)知識體系。協(xié)助決定這一概念最初是飽含社會權(quán)利保護(hù)色彩而形成于世的，是社會權(quán)利提倡與保護(hù)中一個指向明確且措施可行而率先制度化的觀念提煉。如何對待殘疾人始終是法律范疇的重要事項，早在古羅馬的法律中就有針對心智殘疾人（furiosi）的保佐（curare）制度?！?〕［意］彼得羅·彭凡得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第136-137頁。直到20世紀(jì)，殘疾人尤其是心智殘疾人應(yīng)該在諸如精神病院的特殊機構(gòu)中被保護(hù)，以更有利于社會的利益和被監(jiān)護(hù)人自身的最大利益，這成為當(dāng)時監(jiān)護(hù)的主要理念?！?〕參見王竹青：《論成年人監(jiān)護(hù)制度的最新發(fā)展：支持決策》，載《法學(xué)雜志》2018年第3期，第79頁。這時，監(jiān)護(hù)制度既包括對被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)及人身的保護(hù)，也包括對被監(jiān)護(hù)人行為能力不足的矯正。然而，這種監(jiān)護(hù)模式的合理性和有效性始終充滿著爭議?！?〕Samuel R. Bagenstos,“The Past and Future of Deinstitutionalization Litigation”, 34 Cardozo Law Review 1, 2-4 （2012）.在1959年，丹麥一位心智殘疾人的父母在社會活動中提出了“正常化”（normalization，也被譯作常人化、平常化）理念，主張殘疾人不應(yīng)被視為一個特殊群體，更不應(yīng)讓他們生活在一個與世隔絕的社會中；人們應(yīng)該允許他們?nèi)谌肷鐣?，與普通人一起生活和行動；社會也應(yīng)該接納他們，讓其發(fā)揮自身作用?！?0〕Joav Merrick, Peter Uldall & Jakob Volther, “Intellectual and Developmental Disabilities: Denmark, Normalization, and De-Institutionalization”, 2 Frontiers In Public Health 161, 161（2014）.“正?；庇^念的提出使得人們意識到，針對殘疾人尤其是心智殘疾人的監(jiān)護(hù)制度之構(gòu)建，不應(yīng)只停留在對其財產(chǎn)、人身的保護(hù)以及對其疾病的矯正與治療，也應(yīng)尊重和支持殘疾人對社會參與的需求?！罢；庇^念是使處于緩慢發(fā)展?fàn)顟B(tài)的殘疾人監(jiān)護(hù)制度發(fā)生質(zhì)變的催化劑，而協(xié)助決定正是這一質(zhì)變的產(chǎn)物。

協(xié)助決定理念逐漸成為世界性思潮，其影響力從社會法領(lǐng)域向民法領(lǐng)域滲入擴(kuò)張，對傳統(tǒng)民法的行為能力制度、監(jiān)護(hù)制度產(chǎn)生觀念壓力，并致使后者做相應(yīng)修訂以適應(yīng)時代要求。受到協(xié)助決定理念啟發(fā)或壓力的法學(xué)家們開始用民法理論闡釋協(xié)助決定，使之內(nèi)化為民法理論體系的組成部分，賦予了將協(xié)助決定納入民法體系的合理性和正當(dāng)性。以協(xié)助決定理念修改完善民事行為能力制度和監(jiān)護(hù)制度，并不是一種外部理念或規(guī)范硬性嵌入民法體系的立法政策選擇，而是與傳統(tǒng)民法既有理論相通的制度演變結(jié)果，這無疑強化了協(xié)助決定民法化的可接受性。

其一，決定能力保留說。長期以來，人們對心智殘疾人的決定能力持否定態(tài)度，傳統(tǒng)民法上的行為能力制度與監(jiān)護(hù)制度準(zhǔn)確地反映出這種態(tài)度傾向。在許多國家，司法部門總是有對心智殘疾人有一種固定看法，即心智殘疾人的決定能力是值得懷疑的?！?1〕Amita Dhanda, “Legal Capacity in the Disability Rights Convention: Stranglehold of the Past or Lodestar for the Future”, 34 Syracuse Journal of International Law & Commerce 429, 429（2007）.針對這類人群的監(jiān)護(hù)制度普遍采取替代決定（substituted decision-making）模式，即由心智殘疾人的監(jiān)護(hù)人替代其做出具有法律效力的意思表示。隨著對精神疾病本身的理解加深，人們逐漸認(rèn)識到精神殘疾不是無法彌補的缺陷，殘疾人可以在其他人的幫助下提高或保留決定能力。根據(jù)決定能力保留說，心智殘疾人可以在協(xié)助決定制度下，最大程度地保留甚至恢復(fù)自己的決定能力。決定能力保留說是從自然科學(xué)的認(rèn)知結(jié)論出發(fā)，闡釋自然狀態(tài)的人所具有的決定能力不應(yīng)被觀念性的社會規(guī)范所抹殺。進(jìn)一步引申決定能力保留說，實際上是不贊成將各個自然人不同程度的決定能力被法律簡單分類、簡要評價并一概處理。例如，心智殘疾人的決定能力是各有不同的，而民事行為能力制度實際上只把他們分類為限制行為能力人和無行為能力人兩種，他們具有法律效力的決定能力實際上被法律的一般標(biāo)準(zhǔn)和一般評價所限制或湮滅了。

其二，意思自治絕對說。自20世紀(jì)50年代以來，人們逐漸認(rèn)識到，所有人在進(jìn)行與自己相關(guān)的決定過程中，都是意思自治的主體，即便在某種程度上他們需要他人的協(xié)助?！?2〕Amita Dhanda, “Legal Capacity in the Disability Rights Convention: Stranglehold of the Past or Lodestar for the Future”, 34 Syracuse Journal of International Law & Commerce 429, 429（2007）.這種意思自治理念可以稱之為絕對的意思自治，其不以行為能力的欠缺甚至喪失而被否認(rèn)，即使有時殘疾人的意思能力確實嚴(yán)重欠缺而無法進(jìn)行決定，那也要在有充分證據(jù)的前提下逐步否定其意思自治的能力，從而為殘疾人的意思保留和恢復(fù)留有空間和機會。也有學(xué)者將這種意思自治理念稱之為“促進(jìn)型意思自治模式”?！?3〕參見常鵬翱：《意思能力、行為能力與意思自治》，載《法學(xué)》2019年第3期，第114頁。意思自治絕對說是從社會科學(xué)的認(rèn)知結(jié)論出發(fā)，闡釋社會狀態(tài)的人均應(yīng)有相同的人格權(quán)利包括意思表達(dá)的權(quán)利，法律應(yīng)當(dāng)一并給予相同的尊重和保障。意思自治絕對說雖然在立論出發(fā)點上與決定能力保留說不同，但其論證結(jié)論及其規(guī)范設(shè)計的理念卻是相同的，都是不贊同以簡單的限制行為能力和無行為能力制度來一般性地剝奪心智殘疾人意思自治的權(quán)利。

其三，融入正常社會說。在“正常化”和“去機構(gòu)化（deinstitutionalization）”〔14〕Samuel R. Bagenstos, “The Past and Future of Deinstitutionalization Litigation”, 34 Cardozo Law Review 1, 2-4 （2012）.等理念的影響下，讓心智殘疾人融入正常社會逐漸被視為心智殘疾人的合理訴求，這包括人身和身份的融入。有精神醫(yī)學(xué)方面的學(xué)者認(rèn)為，在家中、學(xué)校和社會中所獲得的豐富個人經(jīng)驗可以促進(jìn)大腦發(fā)育的成熟，因為生活的經(jīng)驗在某種程度上可以塑造大腦。心智殘疾人就像大腦發(fā)育中的兒童一樣，會對個人發(fā)展所面對挑戰(zhàn)的自主決定和對生活技能的掌握感到成就感和獲得感?！?5〕Eva Feder Kittay & Licia Carlson, Cognitive Disability And its Challenge to Moral Philosophy, Blackwell Publishing Ltd, 2011,p.63.“使殘疾人融入正常社會”的理念已被國際社會所認(rèn)可，成為當(dāng)代協(xié)助決定的基本理論依據(jù)。〔16〕參見楊立新：《我國老年監(jiān)護(hù)制度的立法突破及相關(guān)問題》，載《法學(xué)研究》2013年第2期，第122頁。與決定能力保留說和意思自治絕對說的闡釋思路不同，融入正常社會說不是從抽象理念或一般事實出發(fā)，通過邏輯推理來論證建構(gòu)協(xié)助決定制度的合理性；而是從人道主義目標(biāo)出發(fā)，以協(xié)助決定制度更能形成有利于心智殘疾人個體存在與發(fā)展的效果，來論證協(xié)助決定的制度合理性與必要性。

其四，社會模式保護(hù)說。與前述幾種理論不同，社會模式保護(hù)說是從制度實施方法論的角度，強調(diào)協(xié)助決定實現(xiàn)機制的可行性及優(yōu)越性，為協(xié)助決定的制度化問題所面臨的傳統(tǒng)法理概念爭議提供了新的解釋，從而帶來超越現(xiàn)行規(guī)范的解決方案。社會模式保護(hù)是建立在殘疾的社會模式（social model of disability）之上的。殘疾的社會模式是一種與殘疾的醫(yī)療模式（medical model of disability）相對應(yīng)的概念，為研究殘疾人社會排斥問題提供了結(jié)構(gòu)性的分析，這其中就包括對殘疾概念的新認(rèn)定和殘疾人保護(hù)模式的新選擇?！?7〕Lennard J Davis, The Disability Studies Reader, Routledge, 2013.在殘疾的社會模式中，社會化的“殘疾”和軀體化的“障礙”是區(qū)分開的，認(rèn)為殘疾人無法融入社會是社會化的殘疾所導(dǎo)致的，而非軀體上的障礙所致。從社會模式保護(hù)說看來，殘疾不是一個生物學(xué)或者醫(yī)學(xué)概念，而是一個社會學(xué)概念；殘疾人的生活狀態(tài)不是疾病造成的，而是社會造成的；因此，改善殘疾人的社會境地，就不只是醫(yī)學(xué)發(fā)展的責(zé)任和通過醫(yī)學(xué)的方法，而是社會發(fā)展的責(zé)任和通過社會政策方法。對此，社會模式的保護(hù)就要求社會主動接納殘疾人，即使其身心確實有殘疾的客觀存在，但也要用盡一切手段使殘疾人可以融入社會。協(xié)助決定制度就是典型的社會模式保護(hù)，它用協(xié)助而非替代的手段最大化地保留殘疾人意思能力，尊重其自主決定權(quán)，消除其融入社會的障礙。社會模式的保護(hù)也建立在對“自治”這一概念的新理解之上，即自治的互助性（interdependence of autonomy）的提出?！?8〕Piers Gooding, “Supported Decision-Making: A Rights-Based Disability Concept And its Implications For Mental Health Law”,20 Psychiatry, Psychology and Law 431, 431-451（2013）.協(xié)助決定中的自治就是帶有互助性質(zhì)的自治，意思能力欠缺的殘疾人向他人尋求協(xié)助是正當(dāng)?shù)亩慌c意思自治相沖突的，這也與“意思自治絕對說”相符合。自治的互助性這種對“自治”這一傳統(tǒng)法律概念的現(xiàn)實化解釋，將關(guān)于“自治”的思想與更廣泛的社會正義、認(rèn)可和社會實踐問題聯(lián)系起來，為社會模式保護(hù)進(jìn)一步提供了理論支持。

由此可見，協(xié)助決定理念的提出與概念的形成具有內(nèi)在的社會動因和綜合的學(xué)理淵源，是在促進(jìn)殘疾人權(quán)利保護(hù)的現(xiàn)代思潮與傳統(tǒng)民法理論的交織沖突最終達(dá)致協(xié)調(diào)融合的過程中，持續(xù)生成、析出、固化與豐富的。至今為止，協(xié)助決定的概念已經(jīng)形成并被愈加廣泛的接受，真正的問題在于現(xiàn)實的立法政策如何對其進(jìn)行取舍。

三、協(xié)助決定在法律形成機制互動中充實擴(kuò)展

協(xié)助決定制度的主要發(fā)展動力源于相關(guān)殘疾人權(quán)利保護(hù)理論的不斷發(fā)展，以致有學(xué)者認(rèn)為，“協(xié)助決定制度是為響應(yīng)聯(lián)合國《公約》第12條的新范式、回避成年監(jiān)護(hù)的適用并迎合人類老化的制度需求而出現(xiàn)的新制度”?！?9〕參見李霞：《協(xié)助決定取代成年監(jiān)護(hù)替代決定——兼論民法典婚姻家庭編監(jiān)護(hù)與協(xié)助的增設(shè)》，載《法學(xué)研究》2019年第1期，第100頁。然而事實上在部分大陸法系和英美法系國家，與協(xié)助決定相關(guān)制度在本國民法中的出現(xiàn)都早于《公約》的頒布。但《公約》的頒布以及殘疾人權(quán)利委員會的努力也將協(xié)助決定理念廣泛傳播至世界各國，這確實在很大程度上促進(jìn)了該制度的發(fā)展。因此，協(xié)助決定制度是在社會法與民法、國際法與國內(nèi)法的互動中豐富并拓展的。

自20世紀(jì)60年代以來，許多國家開始進(jìn)行有關(guān)協(xié)助決定的制度改革，包括對行為能力制度的革新與協(xié)助決定制度的引入。1968年，法國通過第68-5號法律,成為第一個廢除禁治產(chǎn)制度的大陸法系國家。〔20〕李霞：《禁治產(chǎn)制度的廢止及我國相關(guān)制度的檢省》，載《法學(xué)論壇》2008年第3期，第127頁。法國放棄了從《拿破侖法典》中繼承而來的禁治產(chǎn)制度和相當(dāng)于替代決定的全面監(jiān)護(hù)與保佐制度，被監(jiān)護(hù)人的行為能力的認(rèn)定并非由司法擬制而出，而是以個案審查而定?！?1〕參見龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第252頁。隨著殘疾人保護(hù)“權(quán)利模式”的深入發(fā)展，監(jiān)護(hù)制度對殘疾人的保護(hù)不應(yīng)只停留在保護(hù)殘疾人的人身和財產(chǎn)利益，也應(yīng)保護(hù)其人格利益。殘疾人只有在可以自己決定自己想要的生活的前提下，才能維持或提升自身人格，而協(xié)助決定的方法是一個較好的選擇。〔22〕Nandini Devi, Jerome Bickenbach & Gerold Stucki, “Moving towards substituted or supported decision-making? Article 12 of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities”, 5 European Journal of Disability Research 249, 249-264（2011）.

瑞典在1989年就用協(xié)助決定模式替代了傳統(tǒng)的全面監(jiān)護(hù)模式，由地方法院委任的司法輔助者（legal mentor）為需要受到輔助的殘疾人提供幫助。司法輔助者的職責(zé)包括代表殘疾人申請?zhí)厥夥?wù)、監(jiān)督財產(chǎn)處分和協(xié)助與指引其他法律事務(wù)?！?3〕Herr, S. S., Self-Determination, Autonomy, and Alternatives for Guardianship in the Human Rights of Persons with Intellectual Disabilities, Oxford University Press, 2003, pp.429-450.根據(jù)瑞典法律規(guī)定，司法輔助者的任命必須經(jīng)過被輔助者的同意，任命“司法輔助者”并不否認(rèn)殘疾人的法律能力，并且被輔助者隨時都可以終止輔助。20世紀(jì)90年代以來，許多國家長期以來對協(xié)助決定模式的探索與實驗開始落實到立法改革和制度建設(shè)上。德國在1990年公布了《輔助法》，對民法中規(guī)定的“成年監(jiān)護(hù)和保佐制度”進(jìn)行了修改，這是“德國民法自1900年實施以來最大規(guī)模的修正”?！?4〕參見王竹青、楊科：《監(jiān)護(hù)制度比較研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第52頁。這次改革廢除了禁治產(chǎn)宣告制度（Entmündigung），并用輔助制度（Rechtliche Betreuung）予以替代。《德國民法典》中的輔助制度本質(zhì)上就屬于一種協(xié)助決定模式，其有三大特征：首先，它與行為能力制度脫鉤，這也是德國現(xiàn)行的輔助制度與傳統(tǒng)的禁治產(chǎn)制度相比的最大區(qū)別?！?5〕參見李昊：《大陸法系國家成年人監(jiān)護(hù)制度改革簡論》，載《環(huán)球法律評論》2013年第1期，第74頁。這種“脫鉤”確保了被輔助人即使接受輔助，也不會被剝奪其行為能力?！兜聡穹ǖ洹返?896條第1款中規(guī)定了具有精神障礙的成年人可以向法院申請接受輔助，并且“無行為能力人亦得申請之”。其次，輔助制度嚴(yán)格遵守必要性原則，這是指關(guān)于輔助的適用與否要有嚴(yán)格的要求，輔助的設(shè)定必須在必要的情況下?！兜聡穹ǖ洹返?896條第2款第1項規(guī)定，“輔助人僅在職務(wù)范圍內(nèi)有輔助之必要者，始得選任之?！弊詈?，輔助制度還要遵守補充性原則，這是指輔助法要求法院、輔助人等相關(guān)人員必須尊重被輔助人的意愿,如果被輔助人有親朋好友等人事實上的援助或自己選任的任意輔助人,而其功效與法定輔助人相同時,即應(yīng)尊重被照管人的決定,不得強行為其選任法定輔助人?！?6〕本段所引法條見臺灣大學(xué)法律學(xué)院、臺大法律基金會編譯的《德國民法典》，北京大學(xué)出版社2016年版，第1330頁。

盡管在《德國民法典》中，相當(dāng)于協(xié)助決定的“輔助”制度被明確寫入其中，但是該模式并未完全取代傳統(tǒng)民法中相當(dāng)于替代決定的監(jiān)護(hù)和保佐制度，而是將“輔助”制度作為第三種選擇，被規(guī)定在民法典第三章第二節(jié)。盡管這種模式并不完全符合《公約》的理念，聯(lián)合國殘疾人權(quán)利委員會也在建議德國“消除一切形式的替代式?jīng)Q定辦法，代之以協(xié)助性決定辦法”。〔27〕參見《關(guān)于德國初次報告的結(jié)論性意見》，聯(lián)合國殘疾人權(quán)利委員會，2015年。但德國這種看似“不徹底”的做法使得協(xié)助決定模式納入民法成為可能，因為《公約》的理念是否切合實際始終充滿爭議，特別是對于處于完全喪失自由決定的意思能力之狀態(tài)的無行為能力人，替代決定模式仍是必要甚至有時是唯一有效的監(jiān)護(hù)手段。事實上到目前為止，尚無一個國家完全采納《公約》所推崇的殘疾人權(quán)利監(jiān)護(hù)模式。〔28〕參見彭誠信、李貝：《現(xiàn)代監(jiān)護(hù)理念下監(jiān)護(hù)與行為能力關(guān)系的重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2019年第4期。

在1999年，日本對成年人監(jiān)護(hù)制度也進(jìn)行了全面的修改。在進(jìn)入老齡化社會的背景下，日本接納了尊重自主決定權(quán)以及“正?；崩砟?，徹底廢除了禁治產(chǎn)宣告制度，并引進(jìn)協(xié)助決定模式而使成年人監(jiān)護(hù)制度更加彈性化。協(xié)助決定在日本民法典中的實現(xiàn)路徑與《德國民法典》類似，“輔助”被視為除監(jiān)護(hù)、保佐以外的第三種監(jiān)護(hù)選擇。

總的來說，大陸法系國家有關(guān)協(xié)助決定制度的法律變革的路徑基本相似，即先廢除禁治產(chǎn)制度，同時肯定具有一定意思能力的被監(jiān)護(hù)人的行為能力，為協(xié)助決定的適用創(chuàng)造前提條件。

在英美法系國家或地區(qū)中，加拿大的不列顛哥倫比亞省在1996年通過的代理協(xié)議法（Representation Agreement Act，RAA）一直被民法學(xué)界視為典范。該法強調(diào)被代理人的自治權(quán)，在第六編總則部分中的第36條明確指出，“協(xié)議不會剝奪成年人的行為能力”。此外，該法強調(diào)代理人應(yīng)用最小限度的干預(yù)與剝奪為被代理人帶來最大程度的輔助，這與德日民法中的“必要性”“補充性”原則的理念與追求殊途同歸。

心智殘疾人的最大利益與其意思自治權(quán)利兩者之間孰輕孰重，始終是價值選擇的難題，因為達(dá)成符合殘疾人最大利益的決定的目標(biāo)很可能會與支持決定過程中所追求的其他價值觀（例如自主決定權(quán)、人格尊嚴(yán)）發(fā)生沖突?！?9〕Nina A. Kohn, Jeremy A. Blumenthal & Amy T. Campbell, “Supported Decision-Making: A Viable Alternative to Guardianship?”, 117 Penn State Law Review 1111, 1111-1157 （2013）.與許多大陸法系國家不同，一些英美法系國家在立法中將殘疾人的意思自治視為比其最大利益更重要的價值。因此在立法改革中，這些國家主張尊重殘疾人冒險的尊嚴(yán)（dignity of risk）和犯錯的權(quán)利。例如，英國2005年通過的《精神能力法》（Mental Capacity Act 2005）第一編“原則”部分明確規(guī)定，“一個欠缺意思能力的人不能僅僅因其做出不明智決定（unwise decisions）而被視為不能自主做決定”。值得注意的是，該項原則被列為第四大原則，在順序上高于第五位的“最大利益”原則。這種以犧牲心智殘疾人部分實質(zhì)利益為代價，肯定并尊重其自身的價值選擇、信仰與偏好的原則，雖然看似有點不切實際，甚至有些激進(jìn)，但其對意思自治的保護(hù)在各國相關(guān)法律中是最充分的。盡管大陸法系與普通法系的立法邏輯不同，但在對本國成年監(jiān)護(hù)制度的改革和協(xié)助決定制度引入的目標(biāo)和路徑卻是基本相同的。協(xié)助決定制度在各國民法中的引入路徑基本上從推定心智殘疾人具有行為能力入手，以確保他們不發(fā)生因傳統(tǒng)民法限制而致的行為能力倒退，再對協(xié)助決定的具體實施條件和方式加以規(guī)定。此外，這種法律上的引入使協(xié)助決定從各國民間的呼吁和嘗試變?yōu)槭芊梢?guī)范、保護(hù)的制度。當(dāng)然，其中最為關(guān)鍵也最為艱難的還是價值觀層面的選擇，即殘疾人的人格自主與其最大利益之間何者更為優(yōu)先。

在另外一個趨勢中，社會法對協(xié)助決定制度的接納與推動，使得協(xié)助決定制度化趨勢更為強烈，并且這種趨勢在國際法與國內(nèi)法的互動中尤為明顯。就殘疾人權(quán)利保護(hù)范疇而言，最開始仍然是沿襲替代決定模式對殘疾人的行為能力及監(jiān)護(hù)等做出制度安排，倒是一些國家民法上率先采行的協(xié)助決定制度促進(jìn)了殘疾人權(quán)利保護(hù)模式的變更；而《公約》采行協(xié)助決定模式后，又督促締約國進(jìn)行民法相關(guān)制度變革以普遍采行協(xié)助決定制度。

20世紀(jì)60年代以來，國際殘疾人權(quán)利理論進(jìn)入了一個新的時期，聯(lián)合國和有關(guān)國際組織相繼通過了一系列公約以保護(hù)殘疾人的尊嚴(yán)和合法權(quán)益。盡管在這些條約中，對殘疾人尊嚴(yán)的保護(hù)和促進(jìn)其與正常社會相融合往往是題中之義，如1971年的《智力障礙者宣言》（Declaration on the Rights of Mentally Retarded Persons）開宗明義地提出了“智力障礙者應(yīng)最大化地與其他人享有相同的權(quán)利”；但是，在對心智殘疾人監(jiān)護(hù)制度的選擇上，很長一段時間里，相關(guān)國際條約選擇的仍是替代決定模式，顯然，這與這些條約所呼吁的“正?；崩砟畲嬖跊_突。1971年的《智力障礙者宣言》是第一部明確強調(diào)心智殘疾人有充分發(fā)展的權(quán)利并促進(jìn)其與正常社會相融合的宣言，但它也是第一部明確規(guī)定對心智殘疾人的監(jiān)護(hù)應(yīng)采取替代決定模式的宣言，如在該宣言的第五條中，“擁有合格的監(jiān)護(hù)人”被視為心智殘疾人的一項權(quán)利；第七條甚至表達(dá)了可以因“心智殘疾”而限制甚至剝奪殘疾人的法律行為能力的觀點。到了1982年的《世界殘疾人行動綱領(lǐng)》（World Programme of Action Concerning Disabled Persons），仍將替代決定作為在涉及康復(fù)計劃的過程中的一種選擇，該綱領(lǐng)建議患有嚴(yán)重心智殘疾的人可以由家庭成員或其法定監(jiān)護(hù)人或代理人代表他們參與決定，但是該綱領(lǐng)也鼓勵那些智障人士參與決定過程。于1991年頒布的《保護(hù)精神病患者和改善精神衛(wèi)生健康原則》（Principles for the Protection of Persons with Mental Illness and the Improvement of Mental Health Care），雖然有維護(hù)心智殘疾人現(xiàn)存意思能力的條約之雛形，但是其“原則”部分允許因精神疾病而剝奪個人的法律行為能力，而且要求“對缺乏行為能力的人，應(yīng)任命個人代表來替代他們做決定”。盡管上述條約的宗旨都是保護(hù)殘疾人并促使他們最大化地與正常社會相融合，但由于對現(xiàn)實的考慮不足和對心智殘疾理解的局限，替代決定制度都或多或少地被規(guī)定其中。直到2006年《公約》的出現(xiàn)，協(xié)助決定才第一次完全取代替代決定并被引入國際條約的文本之中?！?0〕Nandini Devi, Jerome Bickenbach & Gerold Stucki, “Moving towards Substituted or Supported Decision-Making? Article 12 of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities”, 5 European Journal of Disability Research 249, 249-264（2011）.自此以后，協(xié)助決定制度從民間呼吁以及各國民法上的制度探索轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€全球性的趨向，有關(guān)協(xié)助決定的法學(xué)研究也從此開始興盛起來。

在《公約》頒布后，部分締約國積極響應(yīng)而相繼修改了國內(nèi)民法，引入了協(xié)助決定制度這一監(jiān)護(hù)新模式。例如在2015年，愛爾蘭通過了《協(xié)助決定法》（Assisted Decision Making Act），廢除了法庭監(jiān)護(hù)制度（Wards of Court System），并用協(xié)助決定制度取而代之，以最大化的程度保留被輔助者的決定能力。當(dāng)然，《公約》的規(guī)定對一些國家來說也是一個巨大的挑戰(zhàn)，〔31〕Lusina Ho & Rebecca Lee, Special Needs Financial Planning: A Comparative Perspective, Cambridge University Press, 2019,p.329.使之未能將協(xié)助決定制度完全引入本國民法之中，但《公約》的出現(xiàn)或多或少地對這些國家的相關(guān)立法產(chǎn)生了影響。

由此可見，《公約》的制定與實施對協(xié)助決定制度在各締約國民法中的落實做出了重要的貢獻(xiàn)。這種貢獻(xiàn)主要來自兩個方面：其一，殘疾人權(quán)利委員會的努力。根據(jù)《公約》第34條規(guī)定，一個由18名獨立專家組成的殘疾人權(quán)利委員會負(fù)責(zé)監(jiān)督各締約國落實《公約》的情況。通常情況下，委員會以結(jié)論性意見的方式向各締約國提出對有關(guān)殘疾人權(quán)益保護(hù)的建議，這其中就包括督促各國修改法律，引入或完善協(xié)助決定的相關(guān)制度。盡管這種結(jié)論性意見并不具有法律強制性，但其對各締約國落實《公約》、引進(jìn)協(xié)助決定制度所起到的積極作用不能忽視。其二，《公約》第12條對協(xié)助決定制度的接納效力。這一國際法上的制度接納使得該制度在各國的推廣更具有合理性和必要性，因為國際法也是被諸多國家所承認(rèn)的法律淵源。

從上述也可以看出，協(xié)助決定制度在國際法與各國民法之間的互動，也是其理念內(nèi)容不斷強化、制度模式不斷擴(kuò)張的重要影響因子。這種互動使協(xié)助決定模式從各國法律實踐中的探索，轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€被各國普遍認(rèn)可的國際法律規(guī)范。同時，法律又是相互借鑒的，國內(nèi)法的立法和法學(xué)研究也會借鑒國際法中的協(xié)助決定制度。

這種互動首先是觀念的互動。各國受到“正常化”和“去機構(gòu)化”等思潮的影響而改變了傳統(tǒng)的監(jiān)護(hù)觀念，更加重視心智殘疾人的自我決定權(quán)，從而修改了相關(guān)法律。國際法又會類比各國民法帶有協(xié)助決定色彩的法律觀念，塑造出有關(guān)協(xié)助決定的各種法律關(guān)系，《公約》第12條的內(nèi)容就是由這些法律關(guān)系所構(gòu)成的?！?2〕參見“International law, the Collected Papers of H .Lauter-pacht”, 173, 174, 180（1975）.轉(zhuǎn)引自李龍、汪習(xí)根：《國際法與國內(nèi)法關(guān)系的法理學(xué)思考——兼論亞洲國家關(guān)于這一問題的觀點》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第1期，第15頁。反過來說，協(xié)助決定這種受國際法接納的觀念也會受到相關(guān)國際公約的締約國普遍地認(rèn)可，從而不斷地影響各國民法并推動其做出改變。

這種互動也包括規(guī)范的互動。國內(nèi)民法受到殘疾人權(quán)利保護(hù)思潮的外部推動和自身的自我反省與完善，形成了帶有協(xié)助決定色彩的相關(guān)法律規(guī)范，國際法中的協(xié)助決定制度正是在吸收這些規(guī)范的基礎(chǔ)上不斷成長、豐富起來的，直到被《公約》所接納。國際法中有關(guān)協(xié)助決定的規(guī)范又會給各國民法中相關(guān)制度的完善和變革提供指導(dǎo)與借鑒。

這種互動同樣也是方法上的互動。顯然，“協(xié)助決定”本身既是一種法律理念、法律規(guī)范，也是一種立足社會權(quán)利模式、替代傳統(tǒng)監(jiān)護(hù)措施的法律方法。盡管有的國家民法中沒有明確使用“協(xié)助決定”這一法律術(shù)語，但事實上，這些國家對成年人監(jiān)護(hù)制度的改革實質(zhì)上就是用“協(xié)助決定”的方法完善、補充甚至逐漸替代傳統(tǒng)的監(jiān)護(hù)方法。諸多學(xué)者和《公約》以及聯(lián)合國殘疾人權(quán)利委員會對“協(xié)助決定”的定義與呼吁，實際上就是對各國民法采用體現(xiàn)協(xié)助決定理念的新監(jiān)護(hù)方法的歸納與認(rèn)可。國際法中有關(guān)協(xié)助決定的相關(guān)理論和《公約》的相關(guān)規(guī)定，也為一些沒有采用協(xié)助決定模式的國家的監(jiān)護(hù)制度改革提供了方法上的指導(dǎo)，如愛爾蘭在2015年甚至直接用“協(xié)助決定法”來命名新通過的成年人監(jiān)護(hù)法。

四、我國法引入?yún)f(xié)助決定模式的時代必然與現(xiàn)實可能

協(xié)助決定的價值理念與社會功能同樣對我國社會治理及其法律機制產(chǎn)生實質(zhì)性影響，而且這種影響也同樣在社會法與民法、國際法與國內(nèi)法的互動中強化并豐富起來。雖然有學(xué)者認(rèn)為，我國有關(guān)監(jiān)護(hù)制度的立法較為陳舊，〔33〕李霞：《成年監(jiān)護(hù)制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向》，載《中國法學(xué)》2015第2期，第199頁。但事實上，我國有關(guān)成年人監(jiān)護(hù)制度的學(xué)術(shù)研究卻展開較早并緊隨前沿。早在1994年，有人就對“監(jiān)護(hù)人能否為被監(jiān)護(hù)的精神病人設(shè)立或解除某種人身關(guān)系”提出了疑問?！?4〕馬永龍：《我國監(jiān)護(hù)制度中的幾個問題》，載《政法論壇》1994年第2期，第59頁。1999年，也有學(xué)者認(rèn)識到日本的成年監(jiān)護(hù)制度改革是十分值得關(guān)注的新動態(tài)?！?5〕白綠鉉：《日本修改成年人監(jiān)護(hù)法律制度動態(tài)》，載《法學(xué)雜志》1999年第3期，第45頁。后來有一些學(xué)者也結(jié)合德國從成年人監(jiān)護(hù)制度到照管制度的改革，提出殘疾人監(jiān)護(hù)應(yīng)尊重其自主決定權(quán)的觀點?！?6〕王竹青：《德國從成年人監(jiān)護(hù)制度到照管制度的改革與發(fā)展》，載《北京科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2005年第2期，第55頁。但此時學(xué)者們針對協(xié)助決定模式的研究，要么只是單純地引介外國諸如德日的域外法律經(jīng)驗，要么相關(guān)解決方案離當(dāng)時的制度現(xiàn)實相距較遠(yuǎn)。在《公約》頒布之后，學(xué)者們進(jìn)一步明確意識到，“協(xié)助決定”就是保護(hù)被監(jiān)護(hù)者人格自由的當(dāng)代善策，如何將這一帶有新理念的新方法以合乎法律體系與法治環(huán)境的方法納入我國法律規(guī)范之中，成為我國學(xué)者進(jìn)一步所關(guān)注的問題。

我國民法中行為能力制度和監(jiān)護(hù)制度之間仍是一種傳統(tǒng)的關(guān)系結(jié)構(gòu)，即兩者法律規(guī)范之間基本“掛鉤”，“行為能力因受損而需補正”是成年人監(jiān)護(hù)制度開啟的前提?！?7〕參見彭誠信、李貝：《現(xiàn)代監(jiān)護(hù)理念下監(jiān)護(hù)與行為能力關(guān)系的重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2019年第4期，第62頁。其法律規(guī)范的基底結(jié)構(gòu)仍是采行傳統(tǒng)的替代決定模式，這與聯(lián)合國殘疾人委員會在2012年9月作出的《就中國初次報告通過的結(jié)論性意見》中所指出的情形基本相符?！?8〕聯(lián)合國殘疾人權(quán)利委員會《就中國初次報告通過的結(jié)論性意見》第21條認(rèn)為中國的監(jiān)護(hù)制度不符合《公約》第12條的規(guī)定，并在第22條建議中國“采取立法行動，用協(xié)助決定制度取代原有的替代決定制度”。2017年頒布的《民法總則》第35條第3款規(guī)定，“成年人的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，應(yīng)當(dāng)最大程度地尊重被監(jiān)護(hù)人的真實意愿，保障并協(xié)助被監(jiān)護(hù)人實施與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。對被監(jiān)護(hù)人有能力獨立處理的事務(wù)，監(jiān)護(hù)人不得干涉?！眱H從該款的字面含義來看，體現(xiàn)了協(xié)助決定的基本精神，可以說是對協(xié)助決定價值理念的認(rèn)可與制度化。大多數(shù)研究我國監(jiān)護(hù)制度的學(xué)者們并不因此而認(rèn)可我國采行了協(xié)助決定制度，因為我國的監(jiān)護(hù)制度以民事行為能力制度為基礎(chǔ)規(guī)范，而我國民法采用的是民事行為能力“三分法”，其對自然人行為能力的認(rèn)定是一般化、概念化的，導(dǎo)致在監(jiān)護(hù)制度中缺乏對被監(jiān)護(hù)人意思能力的靈活、彈性的判斷。盡管我國民法規(guī)定限制行為能力的成年人可以“獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其智力精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為”，但在司法實踐中，由于缺乏對自然人行為能力個性化的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，“限制行為能力”和“無行為能力”很可能會成為概括性剝奪心智殘疾人自主決定權(quán)的依據(jù)標(biāo)簽。因此，我國民法上的監(jiān)護(hù)體系“基本上承襲的是被大陸法系陸續(xù)廢棄的禁治產(chǎn)（無行為能力）監(jiān)護(hù)制度，延續(xù)了典型的替代決定制度”〔39〕杜生一：《成年監(jiān)護(hù)決定范式的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型：從替代到協(xié)助》，載《北方法學(xué)》2018年第6期，第137頁。，甚至是“典型的替代決定范式”?！?0〕參見李霞：《協(xié)助決定取代成年監(jiān)護(hù)替代決定——兼論民法典婚姻家庭編監(jiān)護(hù)與協(xié)助的增設(shè)》，載《法學(xué)研究》2019年第1期，第103頁?？梢哉f，《民法總則》第35條第3款及《民法典》同序號條款的規(guī)定，只是吸收了協(xié)助決定的一些理念精神，反映了我國立法對強化殘疾人權(quán)利保護(hù)思潮的回應(yīng)。但是，協(xié)助決定是由理念、規(guī)范、機制等構(gòu)成的整體，而在我國整體上以替代決定構(gòu)成的監(jiān)護(hù)制度體系中，民法條款中體現(xiàn)些許協(xié)助決定理念的規(guī)范，在實踐中只能起到宣示性作用。協(xié)助決定價值理念在我國的興起與倡揚，至今為止只是對我國監(jiān)護(hù)制度起到矯變的作用，而距監(jiān)護(hù)模式重塑則相差甚遠(yuǎn)。隨著人們對精神殘疾、意思能力和行為能力等諸多科學(xué)概念以及法律概念的理解不斷深入，引入?yún)f(xié)助決定的價值理念逐漸成為世界諸多國家之立法趨勢，而我國引入?yún)f(xié)助決定制度既是大勢所趨更是現(xiàn)實需要。特別是中國作為《公約》的締約國，引入?yún)f(xié)助決定制度也是履行《公約》的國家責(zé)任?！豆s》第12條中所規(guī)定的“締約國應(yīng)當(dāng)確認(rèn)殘疾人在生活的各方面享有與他人平等的法律能力”，既包括享有權(quán)利的能力，也包括行使權(quán)利的能力?！?1〕Robert Dinerstein, “Implementing Legal Capacity Under Article 12 of the UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities: The Diきcult Road From Guardianship to Supported Decision-Making.”, 19 Human Rights Brief 8, 8-74（2012）.而如聯(lián)合國殘疾人權(quán)利委員會在《就中國初次報告通過的結(jié)論性意見》所指出的，我國“完全缺乏一套承認(rèn)殘疾人有權(quán)自行做出決定，且其自主性、意愿和喜好有權(quán)得到尊重的協(xié)助決策措施”，這正是我國社會法與民法相關(guān)制度建設(shè)上的短板，應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)真對待并應(yīng)采取有效的改進(jìn)措施。中國作為一個負(fù)責(zé)任的大國，是制定《公約》的積極倡導(dǎo)者和參與者。基于對締約國履約義務(wù)的尊重，引入并完善協(xié)助決定制度是正當(dāng)且必要的。社會權(quán)理念與政策在民法范疇的制度化，也是我國民法發(fā)展的重要動因。我國民法與社會法相互交織融合貫通、相互促進(jìn)協(xié)調(diào)發(fā)展，既是民法與社會法建設(shè)的理念也是相關(guān)法治實踐經(jīng)驗。例如，通常被劃入社會法領(lǐng)域的《婦女權(quán)益保障法》《殘疾人保障法》《老年人權(quán)益保障法》《未成年人保護(hù)法》，其間既有大量的社會法規(guī)范，也有許多民法規(guī)范，如《婦女權(quán)益保障法》中有關(guān)婦女財產(chǎn)權(quán)益的規(guī)定。在民法體系中也有性質(zhì)上屬于或接近社會法的規(guī)范，或者說體現(xiàn)社會權(quán)利保障精神的民法規(guī)范，如我國婚姻家庭制度中強調(diào)對婦女、兒童、老年人權(quán)益的保護(hù)。在民法中融入社會法理念，通過民法制度實現(xiàn)社會權(quán)利保護(hù)目標(biāo)等，是法治體系有機建構(gòu)和機制化運行的具體體現(xiàn)，也是我國民法在新時代持續(xù)創(chuàng)新發(fā)展的重要觀念動力和規(guī)則生成機制。而在民法中引入?yún)f(xié)助決定制度，正是這種觀念動力和規(guī)則生成機制發(fā)揮作用的一個自然過程與結(jié)果。

殘疾人保護(hù)理念與實態(tài)是社會文明程度的一個重要標(biāo)識，而協(xié)助決定模式的采行與否及實現(xiàn)程度，則是法治文明發(fā)展程度的一個重要示例。據(jù)2019年統(tǒng)計，中國有8500萬殘疾人，〔42〕國務(wù)院新聞辦公室：《平等、參與、共享：新中國殘疾人權(quán)益保障70年》，人民出版社2019年版，來源：http://www.gov.cn/zhengce/2019-07/25/content_5414945.htm，2021年9月2日訪問。這其中應(yīng)包括大量的精神殘疾者和智力障礙者。更有學(xué)者在2012年就估計，中國大約有1.73億人飽受精神障礙的折磨。〔43〕Yu-Tao Xiang, Xin Yu et al., “Mental Health in China: Challenges and Progress”, 380 The Lancet 1715, 1715-1716（2012）.可以想象，他們中的一些人處于或接近處于心智殘疾的狀態(tài)。由此可見，因疾病、殘疾而意思自治受損從而無法做到完全自我決定的殘疾人或老年人，在我國是一個逐漸龐大的社會群體。現(xiàn)有的替代決定制度直接或間接地使這一群體中的大多數(shù)與社會相隔閡，這顯然不利于他們的身心健康，更不利于社會的平等、和諧而有序的發(fā)展。隨著中國人口的增多和老齡化的加劇，如何讓這類人群真正成為權(quán)利的主體，如何讓他們積極地實現(xiàn)自身的權(quán)利，從而成為我國社會發(fā)展的參與者、貢獻(xiàn)者和享有者，是不可回避的問題。

從法治理念變革與現(xiàn)代化角度來看，引入?yún)f(xié)助決定是我國民法理念豐富與進(jìn)步之體現(xiàn)。首先，引入?yún)f(xié)助決定制度是對我國民法平等原則的貫徹與豐富。我國《民法典》第4條規(guī)定，“民事主體在民事活動中的法律地位一律平等”。目前的通說認(rèn)為，平等原則的含義有三層：第一是自然人的權(quán)利能力平等；第二是在具體的民事法律關(guān)系中，民事主體的法律地位平等；第三是民事主體的合法權(quán)益平等地受法律保護(hù)。〔44〕參見陳甦主編：《民法總則評注》，法律出版社2017年版，第29頁。但正如前文所言，如果一個限制行為能力人或無行為能力人因替代決定模式制度而無法通過自己的行為積極行使權(quán)利時，縱使承認(rèn)他們的權(quán)利能力和正常人平等，他們也不會真正被以平等的民事法律主體相對待。只有引入?yún)f(xié)助決定制度，承認(rèn)或盡可能多地承認(rèn)殘疾人的行為能力，將“行為能力基本平等”視為平等原則上述三層含義之外的第四層含義，這樣平等原則才更名副其實。其次，引入?yún)f(xié)助決定制度是對我國民法自愿原則的深入理解。目前，我國民法中的自愿原則也就是意思自治原則，是以假設(shè)民法中的人是具有充分意思能力的理智人為適用基礎(chǔ)的，因此,對于那些限制行為能力人或者無行為能力人，法律可以正當(dāng)而合理地限制甚至剝奪其意思自治，只要旨在保護(hù)他們的人身或財產(chǎn)權(quán)利和交易安全。然而，這難免對意思能力欠缺之人的意思自治產(chǎn)生過度的限制與剝奪，也會造成自愿原則在適用范圍上存在一定的局限性。引入?yún)f(xié)助決定制度則是對自愿原則或者意思自治更進(jìn)一步的理解，作為民法的基本原則，自愿原則應(yīng)當(dāng)是普遍并最大化適用于每一個自然人的，限制行為能力人和部分無行為能力人應(yīng)該能夠在協(xié)助之下按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。最后，引入?yún)f(xié)助決定制度可以更好地體現(xiàn)我國民法對人格權(quán)的保護(hù)。我國《民法典》中將人格權(quán)法獨立成編，這是我國民法對人格權(quán)保護(hù)的進(jìn)一步加強?！叭烁駲?quán)所涉及的并非人的主體資格問題，而是關(guān)注人的尊嚴(yán)和自由發(fā)展”?！?5〕韓強：《人格權(quán)確認(rèn)與構(gòu)造的法律依據(jù)》，載《中國法學(xué)》2015年第3期，第139頁。協(xié)助決定制度就是為保護(hù)意思能力欠缺之人的尊嚴(yán)和自由發(fā)展而產(chǎn)生的，其保護(hù)的價值與人格權(quán)的核心價值是一致的。同時，協(xié)助決定制度也體現(xiàn)了對自我決定權(quán)的認(rèn)可與保護(hù)。自我決定權(quán)作為抽象人格權(quán)，也是值得法律保護(hù)的對象，因為人格的自我發(fā)展和人格的完整同等重要，它是現(xiàn)代社會中重要的社會價值。〔46〕楊立新、劉召成：《抽象人格權(quán)與人格權(quán)體系之構(gòu)建》，載《法學(xué)研究》2011年第1期，第86頁。通過社會化協(xié)助的方式，可以促使被監(jiān)護(hù)人這類人群的社會價值能夠積極實現(xiàn)。

或許因為我國社會性資源支持不充分，而致《民法典》未能以協(xié)助決定模式重構(gòu)整個監(jiān)護(hù)制度。但實際上，我國已經(jīng)具備了實行協(xié)助決定制度的社會支持能力。一般性地比較協(xié)助決定與替代決定，可以斷定協(xié)助決定制度將比替代決定制度耗費更多的社會資源。目前我國，一是國家把社會建設(shè)作為“五位一體”的重要構(gòu)成，十九屆四中全會《關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》把社會治理作為重要內(nèi)容，其中特別提出要“健全殘疾人幫扶制度”；二是我國社會治理體系不斷完善，有關(guān)司法、執(zhí)法、社會團(tuán)體和基層治理等體系日漸完備、功能日漸提升，完全可以作為協(xié)助決定實施的體系支撐；三是隨著我國經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)的發(fā)展，我國已經(jīng)可以向社會性公益性工作投入不斷增多的資源，完全可以支撐協(xié)助決定制度建構(gòu)及實施的人力與財力資源。雖然采行協(xié)助決定制度可能會負(fù)擔(dān)較大的經(jīng)濟(jì)成本，但社會建設(shè)總是以增加必要的經(jīng)濟(jì)成本為基礎(chǔ)的。何況有國外學(xué)者認(rèn)為，協(xié)助決定所需的經(jīng)濟(jì)成本并不高，與傳統(tǒng)的替代決定模式的監(jiān)護(hù)相比，協(xié)助決定甚至能為家庭和司法節(jié)約更多經(jīng)濟(jì)成本（cost-savings）?！?7〕Eliana J. Theodorou, “Supported Decision-making in the Lone-star State”, 93 New York University Law Review 973, 973-1013（2018）.

在我國《民法典》已經(jīng)出臺，監(jiān)護(hù)制度的基本架構(gòu)已經(jīng)固定的情況下，協(xié)助決定模式亦有可能在我國法律體系中得以引入、擴(kuò)張與完善，因為與《民法通則》完全采納替代決定相比，新頒布的《民法典》已然在監(jiān)護(hù)制度中吸納了協(xié)助決定的理念，這為在法律適用中選擇協(xié)助決定規(guī)范、體現(xiàn)協(xié)助決定精神創(chuàng)造了條件。一個基本的制度建構(gòu)理念是：在我國監(jiān)護(hù)制度中實現(xiàn)協(xié)助決定的模式轉(zhuǎn)型，不尋求在短時間內(nèi)修改《民法典》有關(guān)監(jiān)護(hù)制度的條文，而是以實質(zhì)化的制度重構(gòu)為目標(biāo)，在《民法典》有關(guān)行為能力與監(jiān)護(hù)的制度框架內(nèi)，通過法律解釋與適用以及完善相關(guān)社會法的路徑，擴(kuò)張并強化協(xié)助決定的價值理念在我國法律體系的作用限域，并逐步發(fā)揮其實質(zhì)性重塑監(jiān)護(hù)制度的體系化效應(yīng)。

首先，應(yīng)加強對殘疾人社會化保護(hù)機制的建立與完善，以促進(jìn)殘疾人權(quán)利保障積極化，這種以非法定化實踐為主并對相關(guān)法律規(guī)范進(jìn)行法律解釋的引入思路，可以為協(xié)助決定模式的法定化引入提供基礎(chǔ)與經(jīng)驗，如完善社區(qū)協(xié)助機制、公益組織保護(hù)機制等，這種社會實踐也能以較低成本為協(xié)助決定的制度化提供社會支持與經(jīng)驗。

其次，在《民法典》的現(xiàn)有框架內(nèi)，用解釋論的路徑也可實現(xiàn)對現(xiàn)有的行為能力以及監(jiān)護(hù)制度的部分重構(gòu)?？梢酝ㄟ^法律解釋的方式，將監(jiān)護(hù)程度的判斷模式從行為能力導(dǎo)向型逐漸轉(zhuǎn)化為意思能力導(dǎo)向型。為達(dá)到上述目的，需要對《民法典》第21條第1款中的“不能辨認(rèn)”進(jìn)行限縮解釋，將“不能辨認(rèn)”解釋為“完全不能辨認(rèn)”，以提高無行為能力人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，縮小真正被認(rèn)定為無行為能力之人的范圍，最大化地保留相對人的自我決定能力。同時，也要對《民法典》第22條中的“與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)”擴(kuò)大解釋為“與正在實施的民事法律行為所需的智力和精神狀況相適應(yīng)”，從而實質(zhì)上將更為靈活的意思能力作為判斷能否獨立實施民事法律行為的依據(jù)。總的來說，在《民法典》生效未久的情況下，這種不修改現(xiàn)行法律的引入路徑顯然是最合理也是最現(xiàn)實的。

再次，對《精神衛(wèi)生法》《殘疾人保障法》《老年人權(quán)益保障法》進(jìn)行修改，在其中添加協(xié)助決定制度的相關(guān)規(guī)定。以《精神衛(wèi)生法》為例，其中已經(jīng)有部分帶有強調(diào)意思自治色彩的規(guī)定，如該法第30條對精神病患者的治療矯正采取了“無危險，不強制”的原則，〔48〕曲相霏：《〈殘疾人權(quán)利公約〉與殘疾人權(quán)利保障》，載《法學(xué)》2013年第8期，第106頁。該條踐行“精神障礙的住院治療實行自愿原則”，只有診斷結(jié)論、病情評估表明，就診者為嚴(yán)重精神障礙患者情形的，才應(yīng)當(dāng)對其實施住院治療?！?9〕參見《中華人民共和國精神衛(wèi)生法》第30條。這一規(guī)定既解決了飽受爭議的“強制治療”問題，也是將強調(diào)意思自治的理念引入醫(yī)療領(lǐng)域的體現(xiàn)。從這一規(guī)定可以看出，我國《精神衛(wèi)生法》的立法理念是開放的，它充分考慮了精神障礙者的意思自治。因此，未來在該法中引入?yún)f(xié)助決定的有關(guān)規(guī)定，擴(kuò)大對精神障礙者意思自治的保護(hù)是完全可能的。有關(guān)協(xié)助決定的條款可以在將來寫入《精神衛(wèi)生法》第四章“精神障礙的康復(fù)”中，作為“社區(qū)康復(fù)機構(gòu)對患者進(jìn)行生活自理能力和社會適應(yīng)能力等方面的康復(fù)訓(xùn)練”的具體措施?？偟膩碚f，在《精神衛(wèi)生法》《殘疾人保障法》《老年人權(quán)益保障法中》中，可以直接將協(xié)助決定制度予以詳細(xì)規(guī)定，包括協(xié)助的方法、協(xié)助者的選任、社會化的協(xié)助與監(jiān)督，等等。在法律適用中，依照“特別法優(yōu)先于一般法”的原則，優(yōu)先適用其中有關(guān)協(xié)助決定或體現(xiàn)協(xié)助決定精神的制度。例如，在處理一般性的涉及心智殘疾人締約效力的交易糾紛中，應(yīng)當(dāng)先以協(xié)助決定的價值理念與構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，判斷該項合同是否反映了被監(jiān)護(hù)人的意思自治，以此判定締約效力；如果協(xié)助決定模式下的判定結(jié)果不具有確定性，再以替代決定模式判定其締約效力。

當(dāng)然，今后仍可以擇機對《民法典》中有關(guān)行為能力和監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行徹底的、帶有“再法典化”色彩的修改，從而完全引入并完善協(xié)助決定制度。這種引入模式主要有三個層面，其一，修改行為能力制度。主要包括堅持以意思能力為標(biāo)準(zhǔn)來確定相對人的行為能力，并且將無行為能力人限定在完全且持續(xù)的無行為能力狀態(tài)下，如“植物人”和其他嚴(yán)重昏迷之人的狀態(tài)，從實質(zhì)上將我國的行為能力由“三分法”轉(zhuǎn)變?yōu)椤岸址ā?。其二，借鑒德國的輔助制度和日本的監(jiān)護(hù)制度，將協(xié)助決定作為成年人監(jiān)護(hù)可選用的方式之一，并在《民法典》中對協(xié)助決定的適用范圍、條件和方式做出詳細(xì)的規(guī)定。其三，將監(jiān)護(hù)的適用范圍的擴(kuò)大化，從行為能力欠缺之人擴(kuò)大到所有因軀體和精神障礙而無法正常行使其權(quán)利之人。將帶有嚴(yán)重身體殘疾的殘疾人也納入?yún)f(xié)助決定保護(hù)的范疇，是更為優(yōu)化的制度選擇，也符合協(xié)助決定制度的價值取向。

五、結(jié)論

殘疾人是社會的平等成員，使殘疾人與社會相融合也是一個永恒的社會問題。社會法與民法對殘疾人保障的充分性與有效性，反映了一個國家治理體系的有效程度和社會運行機制的成熟程度。在我國的殘疾人權(quán)利保障事業(yè)和民法體系發(fā)展過程中，充分運用社會法與民法的相互促進(jìn)機制，追求社會法與民法的協(xié)調(diào)發(fā)展，不僅是我國法治體系本質(zhì)所決定的，也為我國法治建設(shè)經(jīng)驗所證明。在這樣一種社會法與民法的互動機制中，引入?yún)f(xié)助決定制度具有堅實的制度基礎(chǔ)和充分的機制保障。

與替代決定制度相比，協(xié)助決定更符合心智殘疾人的生理健康體征、更尊重心智殘疾人的自由意志，更注重心智殘疾人的自我發(fā)展，更追求心智殘疾人的社會價值。對這些價值的重視與應(yīng)用，有助于我國民法體系隨時代而發(fā)展、因科學(xué)而完善。為了與我國發(fā)展方略相一致，與國家社會建設(shè)事業(yè)相符合，尤其是與中國特色社會主義法治體系的理念、規(guī)范及實施機制相統(tǒng)一，再加上我國已經(jīng)具備了采行協(xié)助決定制度的經(jīng)濟(jì)社會能力，我國完全可以進(jìn)一步強化與完善協(xié)助決定制度。

在我國民法引入?yún)f(xié)助決定制度時，要適應(yīng)我國現(xiàn)行民法制度體系基礎(chǔ)和當(dāng)前民法理論準(zhǔn)備狀況，不能脫離實際地簡單拼接或強行嵌入。對于如何在民法體系中設(shè)置協(xié)助決定制度，應(yīng)當(dāng)理性務(wù)實地采取有效措施與適當(dāng)步驟，如先行建構(gòu)殘疾人社會化保障機制，通過法解釋使民事行為能力制度與監(jiān)護(hù)制度向協(xié)助決定模式傾斜和轉(zhuǎn)化，修訂完善有關(guān)殘疾人保護(hù)的單行法，最終形成系統(tǒng)協(xié)調(diào)的協(xié)助決定制度，實現(xiàn)我國民事監(jiān)護(hù)制度的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。