房慧穎

(華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，上海 200042)

問題的提出：預(yù)防性刑法的價值選擇

隨著現(xiàn)代社會的不斷發(fā)展，風(fēng)險防控和危機意識逐漸浸淫到刑法規(guī)制領(lǐng)域，“法益保護早期化的刑法應(yīng)運而生”(1)馬克昌：《危險社會與刑法謙抑原則》，載《人民檢察》2010年第3期。。在過去的幾十年中，盡管刑法仍將保護法益、保障人權(quán)的任務(wù)擺在首要位置，但不得不承認，其已逐漸成為社會治理和綜合性安全框架的重要組成部分，通過禁止危險來滿足公共安全需求。(2)參見何萍、張金鋼：《刑法目的解釋的教義學(xué)展開》，載《法學(xué)論壇》2019年第1期。由此，預(yù)防性刑法應(yīng)運而生，(3)參見姜敏：《恰當選擇規(guī)范位置優(yōu)化刑法預(yù)防性立法》，載《檢察日報》2018年10月24日。在犯罪高發(fā)且不斷侵害安全的社會環(huán)境土壤中獲得茁壯成長。相較于傳統(tǒng)刑法著眼于法益侵害結(jié)果的“被動應(yīng)對”模式，預(yù)防性刑法更傾向于預(yù)防尚未實際發(fā)生的法益侵害危險的“主動出擊”模式，空前強化了刑法的積極預(yù)防機能，(4)參見利子平：《風(fēng)險社會中傳統(tǒng)刑法立法的困境與出路》，載《法學(xué)論壇》2011年第4期。并引起刑法規(guī)范構(gòu)造和功能的嬗變。在犯罪與刑法二者之間的較量與博弈不斷升級的當代社會，維護安全與秩序成為預(yù)防性刑法的內(nèi)生動力與優(yōu)位價值選擇。

以積極預(yù)防社會風(fēng)險為價值導(dǎo)向的預(yù)防性刑事立法活動在近年來的刑法修正案中不斷推廣、滲透和深化充分體現(xiàn)了預(yù)防性刑法積極預(yù)防的意圖。不可否認，此舉與傳統(tǒng)刑法理論體系產(chǎn)生了不可避免的分歧，甚至引發(fā)刑法理論體系的二元化分野。(5)參見于改之、蔣太珂：《刑事立法：在目的和手段之間——以〈刑法修正案(九)〉為中心》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第2期。由此，預(yù)防性刑法觀也遭致諸多諸如“過度刑法化”、“象征性立法”、“違背刑法謙抑精神”等批評與反對。概言之，晚近刑法修正案增加的罪名所規(guī)范的行為，有些完全可以通過行政、民事手段加以規(guī)制，作為防衛(wèi)社會的“最后一道屏障”以及其他部門法之后的“第二道防線”，刑法為了穩(wěn)定民心、安撫民意而增加罪名，(6)參見魏昌東：《新刑法工具主義批判與矯正》，載《法學(xué)》2016年第2期。導(dǎo)致罪名的形式化、空洞化，模糊了行政或民事違法行為與刑事犯罪行為的界限，使公民的自由和權(quán)利遭受威脅。面對這些質(zhì)疑和批判，我們不得不反思預(yù)防性刑法存在的問題，并探索保證預(yù)防性刑法的正當性、科學(xué)性、審慎性的必由之路。

當今社會面臨著重大、復(fù)雜的變革，傳統(tǒng)刑法理論和刑法體系也要因應(yīng)時代之需作出調(diào)整和變革。在這一過程中，刑法既要發(fā)揮社會保護機能，又要避免因犯罪與刑罰的不當擴張阻遏刑法人權(quán)保障機能的發(fā)揮。由此，積極與審慎是當今時代刑法不可偏廢的兩大主題。以控制社會風(fēng)險、維護社會安全為內(nèi)生動力與天然偏向的預(yù)防性刑法，在對社會安全需求進行積極回應(yīng)的同時，尤要體察自身存在的諸多風(fēng)險，在發(fā)展中自我節(jié)制，尋求安全與自由的動態(tài)平衡，以防止使刑法的安全價值凌駕于自由價值之上。同時也應(yīng)看到，盡管預(yù)防性刑法的影響在不斷蔓延，但仍未影響傳統(tǒng)刑法理論的全局。在預(yù)防性刑法尚未全面侵入傳統(tǒng)刑法理論體系之際，我們應(yīng)及時消弭預(yù)防性刑法中裹挾的危險因素，探尋正當、審慎的預(yù)防性刑法的理念進路，構(gòu)建科學(xué)、有效的預(yù)防性刑法理論體系。

一、兩難境地：預(yù)防性刑法的具象考察

預(yù)防性刑法理念并非憑空產(chǎn)生，而是契合時代需求、回應(yīng)社會發(fā)展需要而產(chǎn)生的。(7)參見房慧穎：《預(yù)防刑法的天然偏差與公共法益還原考察的化解方式》，載《政治與法律》2020年第9期。對我國立法中展露預(yù)防性刑法理念的立法策略進行具象考察，有助于提煉預(yù)防性刑法的發(fā)展脈絡(luò)并發(fā)現(xiàn)相應(yīng)問題。

(一)預(yù)防性刑法在我國的具象表現(xiàn)

預(yù)防性刑法以安全為優(yōu)位價值選擇，其在刑事立法中的主要表現(xiàn)是犯罪化，包括顯性的犯罪化和隱性的犯罪化。預(yù)防性刑法在我國的發(fā)跡和發(fā)展帶來了刑法構(gòu)造與功能的嬗變。

1.預(yù)防性刑法立法策略的類型化分析。預(yù)防性刑法立法策略可被概括為犯罪化，包括顯性的犯罪化(即增加新罪名)和隱性的犯罪化(即降低入罪門檻和延展個罪輻射范圍)等。

第一，顯性的犯罪化(即增加新罪名)。主要表現(xiàn)為以下幾個方面：其一，增設(shè)抽象危險犯。與具體危險犯不同，抽象危險犯的構(gòu)造是單一的“危險行為+主觀罪過”，無需依附于實害結(jié)果。(8)參見姜敏：《恰當選擇規(guī)范位置優(yōu)化刑法預(yù)防性立法》，載《檢察日報》2018年10月24日。例如，《刑法修正案(八)》增設(shè)危險駕駛罪(《刑法》第133條之一)，將原屬于行政違法的行為納入刑法規(guī)制范疇，予以犯罪化，引發(fā)了社會治理是否存在過度刑法化趨勢的爭論和探討，也引發(fā)了刑法是否存在人權(quán)保障和社會防衛(wèi)機能失調(diào)的憂慮。其二，預(yù)備行為實行化。此舉體現(xiàn)了預(yù)防性刑法早期化介入的特征，在恐怖犯罪和網(wǎng)絡(luò)犯罪中得到了類型化呈現(xiàn)。例如，《刑法修正案(九)》增設(shè)準備實施恐怖活動罪(《刑法》第120條之二)，將為恐怖活動進行策劃或準備的行為一律涵括其中。這與我國“反恐怖主義工作堅持防范為主、懲防結(jié)合和先發(fā)制敵、保持主動”的“預(yù)防為主”的反恐國家戰(zhàn)略息息相關(guān)。(9)參見何榮功：《“預(yù)防性”反恐刑事立法思考》，載《中國法學(xué)》2016年第3期。再如，《刑法修正案(九)》增設(shè)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪(《刑法》第287條之一)，將利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的認定和處罰節(jié)點大大提前，也即將原先利用網(wǎng)絡(luò)所實施的犯罪行為的預(yù)備行為作為實行行為處罰，簡化了犯罪證據(jù)的認定程序，體現(xiàn)了預(yù)防性刑法的立法策略。其三，幫助行為正犯化。例如，《刑法修正案(九)》增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪(《刑法》第287條之二)，是對中立幫助行為進行刑法干預(yù)的體現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的經(jīng)營行為屬于中立的技術(shù)幫助行為，但是，其有可能為犯罪分子利用信息網(wǎng)絡(luò)進行違法犯罪活動提供客觀意義上的幫助。當中立的技術(shù)幫助行為在客觀上對犯罪的實現(xiàn)具有促進作用時，就進入了刑法評價的范疇。從2000年出臺的《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》到2017年開始施行的《網(wǎng)絡(luò)安全法》都對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)做出了規(guī)定。事實上，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的增設(shè)本質(zhì)上是使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)上升為刑法義務(wù)，(10)參見周光權(quán)：《轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路與方法》，載《中國社會科學(xué)》2016年第3期。進而達到預(yù)防網(wǎng)絡(luò)犯罪的目的。其四，增設(shè)煽動類型的犯罪。例如，《刑法修正案(九)》增設(shè)宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪(《刑法》第120條之三)。這一類型的犯罪將預(yù)防性刑法介入早期化的特征體現(xiàn)得淋漓盡致，(11)參見梅傳強：《我國反恐刑事立法的檢討與完善——兼評〈刑法修正案(九)〉相關(guān)涉恐條款》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第1期。充分體現(xiàn)了針對恐怖主義要“打早打小”的政策。(12)參見高銘暄、李梅容：《論網(wǎng)絡(luò)恐怖主義行為》，載《法學(xué)雜志》2015年第12期。其五，增設(shè)持有類型的犯罪。例如，《刑法修正案(九)》增設(shè)非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪(《刑法》第120條之六)。這一類型罪名的增設(shè)，降低了舉證的難度，更有利于打擊恐怖主義等嚴重危及公共安全的犯罪，有利于實現(xiàn)預(yù)防性刑法的目的。其六，增設(shè)不作為類型的犯罪。例如，《刑法修正案(九)》在刑法第311條中增設(shè)了拒絕提供恐怖主義、極端主義犯罪證據(jù)的情形，將配合司法機關(guān)調(diào)查、收集有關(guān)恐怖主義、極端主義犯罪證據(jù)上升為刑法義務(wù)，加大對恐怖犯罪、極端主義的打擊力度，體現(xiàn)了預(yù)防性刑法維護社會安全的決心和理念，但是也在一定程度上加重了公民的義務(wù)。

第二，隱性的犯罪化(即降低入罪門檻和延展個罪輻射范圍)。(13)參見姜濤：《社會風(fēng)險的刑法調(diào)控及其模式改造》，載《中國社會科學(xué)》2019年第7期。與顯性的犯罪化相比，隱性的犯罪化并非直接增加新罪名，其預(yù)防性的意圖體現(xiàn)得更為隱蔽，但是實質(zhì)上與顯性的犯罪化殊途同歸，都是通過更早地介入相關(guān)犯罪行為來達到預(yù)防犯罪或者預(yù)防更為嚴重的犯罪結(jié)果發(fā)生的目的。具體體現(xiàn)為：其一，降低入罪門檻，主要表現(xiàn)為結(jié)果犯到行為犯模式的轉(zhuǎn)化、結(jié)果犯到危險犯模式的轉(zhuǎn)化以及危險犯到行為犯模式的轉(zhuǎn)化等?？傮w而言，刑法介入犯罪的節(jié)點越來越早，是預(yù)防性刑法介入早期化的典型體現(xiàn)。例如，《刑法修正案(八)》取消了第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪“足以嚴重危害人體健康”的構(gòu)成要件，相當于從危險犯的構(gòu)罪模式轉(zhuǎn)換為行為犯的構(gòu)罪模式。再如，《刑法修正案(八)》將第144條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中的“造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患，對人體健康造成嚴重危害”修改為“對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)”，相當于將本罪結(jié)果犯的構(gòu)罪模式轉(zhuǎn)換為結(jié)果犯和行為犯并存的構(gòu)罪模式。又如，《刑法修正案(八)》將第388條污染環(huán)境罪中的“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果的”修改為“嚴重污染環(huán)境的”，成立本罪不再要求重大環(huán)境污染事故的發(fā)生，只要違反國家規(guī)定實施了相關(guān)行為，嚴重污染環(huán)境，即可成立本罪。(14)參見黃太云：《〈刑法修正案(八)〉解讀(二)》，載《人民檢察》2011年第7期。這相當于將本罪從結(jié)果犯的構(gòu)罪模式轉(zhuǎn)換為危險犯的構(gòu)罪模式。其二，延展個罪輻射范圍，主要通過增加主體范圍、擴充行為類型、擴張對象范圍等方式實現(xiàn)。例如，《刑法修正案(九)》在幫助恐怖活動罪(《刑法》第120條之一)、非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪(《刑法》第285條)、破壞計算機信息系統(tǒng)罪(《刑法》第286條)等條文中都增加了單位這一犯罪主體，另外，在拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中，增加了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這一新型主體。再如，《刑法修正案(九)》在《刑法》第280條偽造、變造居民身份證罪中新增了“買賣”這一行為方式，并將原來的犯罪對象——居民身份證——擴大到“居民身份證、護照、社會保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件”，修改后成為“偽造、變造、買賣身份證件罪”，即是對原來構(gòu)成要件中的行為方式和犯罪對象進行擴充，從而延展了本罪的輻射范圍。

2.預(yù)防性刑法帶來的刑法構(gòu)造與功能嬗變。與事后回應(yīng)型的傳統(tǒng)刑法相比，注重事先預(yù)防的預(yù)防性刑法在諸多方面帶來了刑法構(gòu)造與功能的嬗變，包括刑法的表現(xiàn)形式、刑法的價值支撐與策略等方面。

第一，刑法的表現(xiàn)形式發(fā)生轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)刑法強調(diào)處罰范圍的節(jié)制，以保守性作為主要表現(xiàn)形式。(15)參見周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學(xué)研究》2016年第4期。當民事法律、行政法律無法規(guī)制某一行為時，刑法才可能對這一行為予以干預(yù)。(16)參見周光權(quán)：《轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路與方法》，載《中國社會科學(xué)》2016年第3期。概言之，在傳統(tǒng)刑法理念中，刑法恪守最后手段性的表現(xiàn)形式。但是，預(yù)防性刑法的表現(xiàn)形式與傳統(tǒng)刑法相比發(fā)生了根本轉(zhuǎn)變。預(yù)防性刑法不再恪守刑法的最后手段性，為了更好地達到管控社會風(fēng)險、維護社會安全的目的，預(yù)防性刑法會主動出手對嚴重危害公共安全、妨害社會管理秩序、危害經(jīng)濟秩序等的行為進行打擊。在預(yù)防性刑法的框架下，刑法不再附隨于民事法律、行政法律等之后，也無需等民事法律、行政法律干預(yù)無效后再出手，其可以憑借單獨的判斷，主動出擊治理其認為有必要予以刑罰處罰的行為。概言之，在預(yù)防性刑法理念框架下，刑法的表現(xiàn)形式由被動保守型轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極主動型。

第二，刑法的價值支撐與策略發(fā)生轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)刑法的價值支撐是保障人權(quán)，要解決的中心問題是對犯罪人的公平處置和助力于其回歸社會。因此，傳統(tǒng)刑法對治理犯罪的策略是以實害結(jié)果為歸責根據(jù)。而預(yù)防性刑法的價值支撐是保護社會，要解決的中心問題是預(yù)防危險、更好地實現(xiàn)社會控制、維護社會安全。(17)參見房慧穎：《智能風(fēng)險刑事治理的體系省思與范式建構(gòu)》，載《山東社會科學(xué)》2021年第2期。因此，預(yù)防性刑法對治理犯罪的策略是以法益侵害危險為歸責根據(jù)。預(yù)防性刑法強調(diào)強化公眾對規(guī)范效力的信賴，(18)參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《論犯罪構(gòu)造的邏輯》，徐凌波等譯，載《中外法學(xué)》2014年第1期。這也是其處罰的起點，而處罰的終點就是實現(xiàn)對社會秩序和國家控制規(guī)則的維護。例如，刑法通過對公眾反響強烈的食品安全、醉酒駕駛等社會問題進行正面、積極的回應(yīng)，引導(dǎo)民眾強化對法規(guī)范的遵守意識，從而達到防范和減少此類犯罪發(fā)生的目的。

(二)安全與自由：預(yù)防性刑法進退兩難之境地

在預(yù)防性刑法框架下，刑法保護社會秩序和安全的機能被置于優(yōu)先位置，對公民自由和權(quán)利的潛在侵害成為一個不可忽視的問題。這一問題正是預(yù)防性刑法的內(nèi)生悖論，體現(xiàn)為以下兩個方面。

第一，犯罪圈擴大造成保障自由不力。刑法既要保障安全又要保障自由，當其中一種機能被強化時，另一種機能就會被削弱。犯罪圈擴大是刑法發(fā)揮保護社會安全機能的體現(xiàn)，同時會使自由保障機能面臨被忽視的境地。換言之，預(yù)防性刑法為了保障社會上絕大多數(shù)人的安全，可能會以犧牲少部分人的自由為代價。預(yù)防性刑法注重在社會中塑造積極介入社會生活、防御社會危險的形象，同時也注重對公眾的教化作用，在公眾心目中樹立規(guī)范意識，強調(diào)規(guī)范遵守的必要性。預(yù)防性刑法帶來的結(jié)果本位模式向行為本位模式的轉(zhuǎn)變即是典型案例。當成立犯罪連對法益侵犯的具體危險都不是必要條件時，法益機能中的自由保障機能就形同虛設(shè)了。但是，“刑法具有有限性，并非構(gòu)建與維護秩序最正義的手段，刑罰處罰太多的社會，本身就是不安全的社會”。(19)[德]約享·本克：《當今刑法的五個基本問題》，樊文譯，載陳澤憲主編：《刑事法前沿》第10卷，社會科學(xué)文獻出版社2017年版，第242頁。而這里所謂的“不安全”，正是對公民自由和權(quán)利保障的不力，這是由于對立法的實證效果存在過高估計而對立法帶來的風(fēng)險存在過低估計所造成的。預(yù)防性刑法保護社會的機能一旦被過分強調(diào)，就會存在矯枉過正的危險，陷入侵犯公民自由的泥沼。

第二，對危險的預(yù)防會導(dǎo)致公民義務(wù)的增加和自由的限縮。例如，《刑法修正案(九)》增設(shè)了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)違法犯罪信息時停止傳輸、刪除有關(guān)信息并及時報告相關(guān)主管部門的義務(wù)。(20)參見涂龍科：《網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容管理義務(wù)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責任》，載《法學(xué)評論》2016年第3期。這種義務(wù)并非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行政義務(wù)，而是刑事立法為了優(yōu)先保護網(wǎng)絡(luò)安全而賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑法義務(wù)。再如，《刑法修正案(九)》將刑法第311條修改為拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪，即將拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)的行為納入刑法規(guī)制的范疇，將與國家合作打擊恐怖主義、極端主義犯罪的義務(wù)通過刑事立法賦予公民，成為公民的刑法義務(wù)。(21)參見何榮功：《“預(yù)防性”反恐刑事立法思考》，載《中國法學(xué)》2016年第3期?！懊總€社會都是通過與義務(wù)、愿望和正義的理想相聯(lián)系的任務(wù)關(guān)系構(gòu)成的。在這種情況下，任務(wù)的平衡問題，常常是一個正義問題?！?22)[英]尼爾·麥考密克、[奧]奧塔·魏因貝格爾：《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第266頁。義務(wù)的增加和自由的限縮是并行不悖的，當刑事立法賦予公民更多的刑法義務(wù)時，公民的自由就會愈加后縮。可見，安全與自由是預(yù)防性刑法的內(nèi)生悖論，這一悖論無法消除，但卻可以被緩解或盡量實現(xiàn)安全與自由的平衡。能否在保護社會安全和保障公民自由之間尋求到恰當?shù)钠胶恻c，就成為衡量預(yù)防性立法是否具有正義性、正當性、合理性、科學(xué)性的標準。

二、知其所止：預(yù)防性刑法的時代使命

“立法者應(yīng)以公共利益為目標，最大范圍的功利應(yīng)成為一切思考的基礎(chǔ)。了解共同體的真正利益是什么，是立法科學(xué)使命之所在，關(guān)鍵是找到實現(xiàn)這一利益的手段”。(23)[英]邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時殷宏譯，商務(wù)印書館2012年版，第2頁。預(yù)防性刑法的時代使命就是在沒有不當侵犯公民自由的前提下最大程度地維護社會安全和秩序。如何實現(xiàn)這一使命以及為何要實現(xiàn)這一使命，是需要探討的內(nèi)容。

(一)追本溯源：預(yù)防性刑法的目的之維

預(yù)防性刑法的目的是實現(xiàn)立法意義上的防微杜漸，通過將處罰節(jié)點前移，認為當具有法益侵害危險時就已具備可罰性的基礎(chǔ)，從而避免更嚴重的實際法益侵害結(jié)果的發(fā)生。預(yù)防性刑法的這一目的表達了公眾對社會安全的緊張、不安與焦慮的心理以及刑法能夠積極、及時、有效干預(yù)具有不確定性和極大破壞性的危險的愿望。

預(yù)防性刑法之所以具有上述目的取向，主要根植于下列原因：其一，現(xiàn)代社會的風(fēng)險具有公共性。(24)參見宋亞輝：《風(fēng)險控制的部門法思路及其超越》，載《中國社會科學(xué)》2017年第10期?，F(xiàn)代社會的風(fēng)險是隨著現(xiàn)代化進程出現(xiàn)的公共風(fēng)險，其危及到社會安全和社會成員整體的幸福。僅憑個人力量無法對抗這種風(fēng)險，必須依賴國家力量和社會治理策略方有可能對治。作為社會治理策略組成部分的刑法自然也需要承擔起這一任務(wù)，代表國家對抗風(fēng)險，履行保護公民安全和幸福的職責。其二，現(xiàn)代社會的風(fēng)險具有人為性、高發(fā)性和影響廣泛性。(25)參見范如國：《“全球風(fēng)險社會”治理：復(fù)雜性范式與中國參與》，載《中國社會科學(xué)》2017年第2期?，F(xiàn)代社會的風(fēng)險多為人為制造出來的風(fēng)險，風(fēng)險頻發(fā)且波及范圍廣。例如，恐怖主義犯罪的頻發(fā)給人類社會帶來巨大的災(zāi)難，成為社會整體面臨的困境之一。由此，刑法將懲治恐怖活動的節(jié)點大大前移，設(shè)置了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪(《刑法》第120條)、準備實施恐怖活動罪(《刑法》第120條之二)、宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪(《刑法》第120條之三)、非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪(《刑法》第120條之六)。刑法的這些規(guī)定可以在恐怖活動尚未實際發(fā)生時就對其予以打擊，從而避免實際的人員傷亡和財產(chǎn)損失?！敖柚谛谭ǖ男袨橐?guī)范屬性，擬制出一個負擔危險的受害者共同體，循此給潛在的犯罪者設(shè)置一道不可跨越的安全防護網(wǎng)。”(26)姜濤：《社會風(fēng)險的刑法調(diào)控及其模式改造》，載《中國社會科學(xué)》2019年第7期。這就是預(yù)防性刑法的典型體現(xiàn)。其三，民事、行政法律控制風(fēng)險不力?，F(xiàn)代社會風(fēng)險和威脅的發(fā)生具有不確定性，且一旦發(fā)生，其損害往往難以恢復(fù)。例如，嚴重的環(huán)境污染事故對自然環(huán)境造成的損害在幾十年甚至上百年間都難以恢復(fù)；嚴重的食品安全事故可能會摧毀人的健康乃至奪取人的生命。民事法律、行政法律對這類風(fēng)險并無法建立牢固的防護網(wǎng)。同時，僅依靠民事法律或者行政法律也難以滿足公眾的報應(yīng)情感。其四，刑事歸責更具復(fù)雜性。針對污染環(huán)境、食品藥品安全事故等，傳統(tǒng)刑法結(jié)果歸責為本位的模式無法圓滿應(yīng)對。當今社會風(fēng)險極具復(fù)雜性，風(fēng)險歸因的困難導(dǎo)致結(jié)果歸屬的無力。預(yù)防性刑法從結(jié)果本位模式向行為本位模式轉(zhuǎn)變，大量增設(shè)秩序違反型罪名即是為了解決這一難題。

(二)端本正源：社會風(fēng)險防控的“一體兩翼”

刑法在積極發(fā)揮預(yù)防功能的同時，也不能忽略對人權(quán)的保障，否則就是矯枉過正、適得其反。因此，預(yù)防性刑法作為維護社會秩序、保護社會安全的本體，需要穩(wěn)步推進，而穩(wěn)步推進的方式應(yīng)為“兩條腿走路”，將保護社會和保障人權(quán)作為不可或缺的兩個組成部分。概言之，預(yù)防性刑法這一本體需要“安全”和“自由”兩翼的托舉和支撐。

第一，要達到防控社會風(fēng)險的目的，必須將預(yù)防性刑法作為本體——“一體”。反對預(yù)防性刑法理念的學(xué)者認為其過于夸大了刑法的作用且不當擴大了犯罪圈。原本由行政法可以調(diào)整的領(lǐng)域(即通過治安處罰可以解決的問題)沒有必要由刑法調(diào)整。筆者認為，其一，如果治安處罰手段過于和緩，則無法有效阻遏威脅社會安全的行為方式，社會秩序無法得到有效保障。其二，如果治安處罰手段過于嚴厲(如剝奪被處罰人一定期限的自由)，則更具有危險性。原因在于，治安處罰的決定權(quán)由公安機關(guān)獨立決定并執(zhí)行，缺乏配套的人權(quán)保障措施，在這種情況下，公民的自由和安全更無保障。勞動教養(yǎng)制度的廢除即證明了筆者上述觀點的合理性。其三，反對預(yù)防性刑法理念的學(xué)者之所以對犯罪圈的擴大抱持擔憂態(tài)度，主要是因為犯罪圈擴大意味著刑罰加諸公民身上的可能性增大，而刑罰是一種嚴厲的處罰手段，可以剝奪公民的財產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)乃至于生命權(quán)。如果為了維護社會的秩序和安全，將公民的上述權(quán)利被剝奪的可能性過于放大時，刑法的天平就傾向于保護社會而過于忽略對人權(quán)的保障了。這一問題的本質(zhì)不是預(yù)防性刑法是否具有合理性和正當性，而是如何保證預(yù)防性刑法的科學(xué)性。

第二，保證預(yù)防性刑法科學(xué)性的唯一途徑——將保護社會與保障人權(quán)作為“兩翼”。保護社會與保障人權(quán)的兩個機能必須同行并進，缺一不可。保護社會安全和秩序是刑法的使命，不能舍棄。但是，如果過于強調(diào)刑法保護社會的機能，可能會使其陷入“以惡制惡”的困局，引發(fā)刑法極端工具化的擔憂。如果過于將刑法保護社會機能“妖魔化”，則可能會使刑法陷入無所作為的泥潭，引發(fā)社會秩序的混亂。筆者認為，正確的思路應(yīng)是：確保預(yù)防性刑法充分發(fā)揮調(diào)整社會的機能，但合理排除刑法的自帶危險。預(yù)防性刑事立法及刑法理念的產(chǎn)生和發(fā)展，是傳統(tǒng)刑法自覺回應(yīng)社會需求而進行的自我更新和發(fā)展。在傳統(tǒng)刑法自我更新和發(fā)展的過程中，并不會當然拋棄長久以來形成的謙抑精神、罪刑法定、處罰適度性等合理內(nèi)核。我們也無需在預(yù)防性刑法的犯罪化表現(xiàn)與刑法謙抑精神等合理內(nèi)核之間進行“選邊站隊”，二者之間并非非此即彼的關(guān)系，而是你中有我、我中有你。適度犯罪化已經(jīng)成為我國立法現(xiàn)在以及將來很長時間之內(nèi)都會發(fā)生的必然趨勢，(27)參見趙秉志：《中國刑法立法晚近20年之回眸與前瞻》，載《中國法學(xué)》2017年第5期。過于強調(diào)刑法保障人權(quán)的作用，將會壓制刑法積極預(yù)防功能的釋放，是對刑法自我更新趨勢的阻遏。我們沒有必要在預(yù)防性刑法的保護社會和保障人權(quán)兩項機能之間制造虛無的對立，二者完全可以齊頭并進，共同實現(xiàn)預(yù)防性刑法的合理性、正當性、科學(xué)性。

(三)本立道生：預(yù)防性刑法的法治之道

“從終極旨意看，刑法是‘器’，原則、原理、規(guī)范、方法、技術(shù)等是‘術(shù)’，法治是‘道’。在文明法治國家，刑法之‘器’承載了‘術(shù)’和‘道’兩面，且應(yīng)以‘術(shù)’實現(xiàn)‘道’。因此，‘術(shù)’之所論必指向‘道’?！?28)姜敏：《恰當選擇規(guī)范位置優(yōu)化刑法預(yù)防性立法》，載《檢察日報》2018年10月24日。預(yù)防性刑法作為傳統(tǒng)刑法順應(yīng)時代潮流自我更新、自我發(fā)展的產(chǎn)物，其最終應(yīng)服務(wù)于刑事法治的實現(xiàn)。不損及公民的生存、發(fā)展、幸福是預(yù)防性刑法的道德邊界，也是預(yù)防性刑法的法治底線。在確立了預(yù)防性刑法維護社會秩序與安全的時代使命之后，我們需要繼續(xù)探索如何確保預(yù)防性刑法在實踐時代使命的同時，不逾越道德邊界、堅守法治底線。

1.取其精華：對傳統(tǒng)刑法中謙抑精神的批判式繼承。在預(yù)防性刑法日漸茁壯成長的今天，有學(xué)者提出是否有必要繼續(xù)堅持刑法謙抑性這一問題。在公眾對安全的強烈需求面前，曾經(jīng)被作為社會治理最后手段的刑法，已然走在解決社會問題的最前列，成為優(yōu)先手段，(29)參見[韓]金日秀：《風(fēng)險刑法、敵人刑法與愛的刑法》，鄭軍男譯，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2015年第1期。由此質(zhì)疑在當今時代堅持刑法謙抑性的必要性。也有學(xué)者認為，應(yīng)將刑法謙抑性的著眼點從制約立法轉(zhuǎn)移至制約司法?！爸灰趯崉?wù)上貫徹好謙抑性原則，用好不起訴、定罪免刑或緩刑制度，即便立法上對增設(shè)輕罪持積極態(tài)度，立法功能化擴張所帶來的危險也能得到有效化解?！?30)周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學(xué)研究》2016年第4期。筆者不贊同上述學(xué)者的觀點。原因如下。

第一，謙抑精神是預(yù)防性刑法理念中不可或缺的組成部分。預(yù)防刑法與保護社會、保障人權(quán)是“一體兩翼”的關(guān)系，刑法謙抑精神則強調(diào)堅守人權(quán)保障的立場。謙抑精神實現(xiàn)人權(quán)保障的路徑在于，主張刑罰權(quán)的啟用必須具有審慎性和有效性，注重刑罰適用的比例性，竭力降低“以惡制惡”的負效應(yīng)，反對盲目迷信刑法的功能。謙抑精神的這些內(nèi)核契合了預(yù)防性刑法保障人權(quán)的機能。如果棄用謙抑精神，則相當于放棄了預(yù)防性刑法保障人權(quán)的機能，而過于夸大了其保護社會的機能，將使得預(yù)防性刑法陷入極端工具主義的泥潭。

第二，刑事立法和刑事司法(而非僅刑事司法)都應(yīng)遵循謙抑精神。刑事立法是刑事司法的基礎(chǔ)，是國家刑事法治的起點，在立法上貫徹謙抑精神更有利于有效限制刑法干預(yù)范圍。而放棄刑事立法堅持謙抑精神的立場，主張在刑事司法中堅持謙抑精神的建議，不符合我國的司法生態(tài)環(huán)境。我國的現(xiàn)實情況是，“司法機關(guān)缺乏應(yīng)有的人權(quán)保障觀念，盛行積極入罪思維”，(31)何榮功：《預(yù)防刑法的擴張及其限度》，載《法學(xué)研究》2017年第4期。為了實現(xiàn)打擊犯罪的任務(wù)，最高司法機關(guān)有時甚至不惜違反刑法規(guī)定作出司法解釋。(32)參見黃星：《刑法抽象司法解釋的時代定位與糾偏》，載《法學(xué)評論》2017年第1期。當然我們應(yīng)當承認，擴張是權(quán)力的本性，司法權(quán)也不例外，尤其不能在不強調(diào)刑事立法堅持謙抑精神的情況下，苛求刑事司法堅守謙抑精神。

事實上，預(yù)防性刑法與謙抑精神存在形式抵牾與實質(zhì)吻合。我們不應(yīng)將預(yù)防性刑法與謙抑精神進行虛無的對立。預(yù)防性刑法要想獲得長足、穩(wěn)定、健康的發(fā)展，必須批判式地繼承傳統(tǒng)刑法所堅守的謙抑精神。而所謂的批判式繼承，即是摒棄或忽略預(yù)防性刑法與謙抑精神形式上的抵牾，而將二者之間在實質(zhì)上的吻合之處予以發(fā)揚。首先，預(yù)防性刑法與謙抑精神存在形式抵牾。預(yù)防性刑法是傳統(tǒng)刑法為了適應(yīng)時代需求而做出“刑事處罰擴大化、早期化、重罰化”等改革措施的產(chǎn)物，(33)參見黎宏：《日本刑事立法犯罪化與重刑化研究》，載《人民檢察》2014年第21期。例如刑事立法大量增加對原本是未遂犯、危險犯、預(yù)備犯的處罰規(guī)定，使例外處罰變成常態(tài)處罰。(34)參見陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第95頁。這有可能違反或者壓制刑法謙抑精神。有觀點認為，根據(jù)刑法謙抑精神，刑法在風(fēng)險社會仍只是“最后法”，應(yīng)警惕刑法本身的風(fēng)險。(35)參見盧建平：《風(fēng)險社會的刑事政策與刑法》，載《法學(xué)論壇》2011年第4期。這種觀點與預(yù)防性刑法要發(fā)揮積極預(yù)防功能存在明顯的對抗和沖突。其次，預(yù)防性刑法與謙抑精神存在實質(zhì)吻合。認為謙抑精神的基本要求是將刑法置于“最后法”的地位，實際是對謙抑精神的過度迷信，將會導(dǎo)致刑法機能被擱淺，這不僅使得刑法保護社會的機能無法得到正常發(fā)揮，同時，過度限制刑罰權(quán)，也會使得刑法無所作為。而通過探究謙抑精神的本質(zhì)，我們可以發(fā)現(xiàn)，在刑法內(nèi)部建立避免權(quán)力濫用及傾軋公民自由的防控機制，與預(yù)防性刑法所要實現(xiàn)的目標(保護社會)及應(yīng)然的約束機制(保障人權(quán))并沒有本質(zhì)上的沖突，反而具有相同的價值取向和實質(zhì)上的吻合。最后，預(yù)防性刑法應(yīng)批判式地繼承傳統(tǒng)刑法中的謙抑精神。具體而言，刑法謙抑精神的核心并非堅守刑法的“事后法”地位，而是強調(diào)刑罰權(quán)發(fā)動的審慎性、有效性，并注重刑罰適用的比例性。在預(yù)防性刑法的發(fā)展過程中，仍然要始終堅持這一內(nèi)生性的防控機制，避免保護社會和保障人權(quán)機能的失衡。但是，刑法未必應(yīng)一直處于“事后法”的位置。刑法在社會治理中的地位應(yīng)取決于犯罪形態(tài)結(jié)構(gòu)的時代背景。在時代需求的召喚下，回應(yīng)社會重大關(guān)切而進行的適度犯罪化非但不會違背刑法謙抑精神，反而是刑法謙抑精神的實質(zhì)外顯。在我國刑法仍處于“小而重”(犯罪圈較小、刑罰過重)狀態(tài)的大背景下，擴大犯罪圈并不必然違背刑法謙抑精神，(36)參見盧建平、劉傳稿：《法治語境下犯罪化的未來趨勢》，載《政治與法律》2017年第4期。而是有其必然性并符合我國刑事法治發(fā)展的現(xiàn)實需求。

2.向新而生：預(yù)防性刑法體系的科學(xué)構(gòu)建。社會變遷促使刑法主動求變，在保留傳統(tǒng)刑法體系與理念的合理內(nèi)容的同時，也應(yīng)從社會政策和刑事政策出發(fā)，基于時代需要及時更新刑法內(nèi)容。(37)參見孫道萃：《刑法既要秉承謙抑也應(yīng)發(fā)揮預(yù)防功能》，載《檢察日報》2017年5月16日。社會問題和犯罪形勢是變動不居的，與之相對應(yīng)，刑法也不應(yīng)一成不變。適應(yīng)社會發(fā)展狀況和犯罪形勢，控制犯罪化與非犯罪化比例的妥當性，才能保持刑法的生命力。由上文論述可知，即使強調(diào)預(yù)防性刑法要堅守刑法的謙抑精神，也不等同于將刑罰限定在盡可能小的范圍內(nèi)。刑法應(yīng)由“限定的處罰”轉(zhuǎn)向“妥當?shù)奶幜P”。(38)參見張明楷：《網(wǎng)絡(luò)時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心》，載《人民檢察》2014年第9期。另外，如果刑罰權(quán)的發(fā)展不隨時代需求保持必要的更迭而陷入靜態(tài)的僵局，則不僅不利于實現(xiàn)刑法對社會的控制，還有可能動搖罪刑法定的鐵則。例如，在《刑法修正案(九)》增設(shè)編造、故意傳播虛假信息罪(《刑法》第291條之一第二款)之前，有法院將編造、傳播虛假地震信息的行為認定為編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。(39)參見陳真、王東慶：《編造傳播地震信息開玩笑是否構(gòu)成犯罪》，載《人民法院報》2013年8月14日。虛假地震信息屬于虛假災(zāi)情信息，虛假災(zāi)情信息與虛假恐怖信息明顯屬于兩個類別的信息，將編造、傳播虛假災(zāi)情信息的行為以編造、故意傳播虛假恐怖信息來認定，屬于類推解釋，違反了罪刑法定原則。(40)參見周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學(xué)研究》2016年第4期。通過增設(shè)相應(yīng)的新罪名，就避免了上述違反罪刑法定原則的情形發(fā)生，這也是在現(xiàn)代社會實現(xiàn)善治的手段之一。因此，在預(yù)防性刑法發(fā)展過程中貫徹刑法謙抑精神，應(yīng)動態(tài)地限制刑罰權(quán)的發(fā)展方向而不能靜態(tài)地限制其處罰范圍。

同時，刑法的謙抑精神具有先天的價值偏向，僅靠謙抑精神無法完全構(gòu)建起預(yù)防性刑法的科學(xué)體系。預(yù)防性刑法體系的科學(xué)構(gòu)建，還需要其他刑法正義力量的參與。刑法正義力量包括罪刑法定、平等適用、罪刑相適應(yīng)等刑法的基本原則，也包括合比例性等預(yù)防性刑法的應(yīng)然內(nèi)核。多種力量的協(xié)同方可共同限制刑罰權(quán)的濫用，保證預(yù)防性刑法的有效性、正當性、合理性。

三、動態(tài)平衡：預(yù)防性刑法的理念進路

預(yù)防性刑法的發(fā)展是大勢所趨，不可盲目遏止。但是預(yù)防性刑法具有天然的價值偏向，即強調(diào)保護社會安全而忽略保障人權(quán)和自由。為了克服預(yù)防性刑法的天然弱勢，實現(xiàn)預(yù)防性刑法科學(xué)、穩(wěn)定、健康發(fā)展，需要在預(yù)防性刑法的發(fā)展過程中運用公共法益還原考察、刑法謙抑性等原則和策略對其進行限縮，并謹防預(yù)防性刑法的非理性化發(fā)展。

(一)基本立場：在發(fā)展中求平衡

1.預(yù)防性刑法的發(fā)展是大勢所趨。法律命題須因應(yīng)社會生活的需求而創(chuàng)設(shè)。(41)參見[日]川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，申政武等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第221頁。預(yù)防性刑法的產(chǎn)生和發(fā)展，具有相應(yīng)的時代背景，并符合社會需求。這在國家層面、社會層面、公民層面都可以得到印證。

第一，從國家層面看，預(yù)防性刑法助力國家任務(wù)的完成。與古典刑法不同，預(yù)防性刑法產(chǎn)生于各種風(fēng)險交織的社會。在風(fēng)險社會中，國家的任務(wù)和角色發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變，國家必須承擔控制風(fēng)險、保護公民生活安全的重任。(42)參見鐘宏彬：《法益理論的憲法基礎(chǔ)》，元照圖書出版公司2012年版，第246頁。當公民對安全表達出強烈的渴求時，國家為了展現(xiàn)出對公民負責的姿態(tài)并進而贏得公民對國家的支持和認可，就必須響應(yīng)公民的渴求并出臺相應(yīng)的社會治理規(guī)則。刑法屬于社會治理規(guī)則的組成部分，公民對安全的渴求會匯聚成國家制定的社會治理規(guī)則的組成部分并傳導(dǎo)至刑法體系內(nèi)部，促使傳統(tǒng)刑法發(fā)生內(nèi)生性變革，預(yù)防性刑法便因應(yīng)這種變革而誕生。可以說，在各種恐怖襲擊、環(huán)境污染等不確定的風(fēng)險頻發(fā)的社會中，公民對控制社會風(fēng)險的最強有力的主體——國家——會寄予更高的期待，整個法律體系便會出現(xiàn)價值立場的轉(zhuǎn)換，刑法作為法律體系整體中的組成部分，在這種大趨勢下以事前預(yù)防控制立場進行結(jié)構(gòu)性調(diào)整和轉(zhuǎn)向是無法避免且不足為奇的。

第二，從社會層面看，預(yù)防性刑法是社會轉(zhuǎn)型的產(chǎn)物。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，社會從簡單社會到復(fù)雜社會轉(zhuǎn)變，社會的靈活性、變動性、可塑性越來越強。當然，伴隨而來的是“各種可以預(yù)見和難以預(yù)見的風(fēng)險因素明顯增多，維護國家安全和社會穩(wěn)定的任務(wù)繁重艱巨”。(43)習(xí)近平：《扎實深入貫徹落實總體國家安全觀 與時俱進開創(chuàng)國家安全工作新局面》，載《人民日報》2015年5月20日。社會轉(zhuǎn)型帶來的風(fēng)險增多，需要借助刑法來對威脅社會存在的危害及危險進行預(yù)防。(44)參見[德]雅克布斯：《保護法益？——論刑法的合法性》，趙書鴻譯，載趙秉志、宋英輝主編：《當代德國刑事法研究(第1卷)》，法律出版社2016年版，第36頁。當前社會中風(fēng)險的增多、影響范圍的擴大以及不確定性程度的加深，使得我國社會對刑法的需求更加旺盛，社會上不時出現(xiàn)的希望針對某一問題增加新罪名的熱切呼吁即是印證。(45)參見熊永明：《我國罪名建言熱潮之隱憂及其批判》，載《法學(xué)評論》2015年第6期?！吧鐣嬖跊Q定社會意識”，這一基本原理說明隨著生產(chǎn)力發(fā)展水平的提高，社會轉(zhuǎn)型勢不可擋，而作為社會轉(zhuǎn)型產(chǎn)物的刑法模式的根本轉(zhuǎn)變——預(yù)防性刑法的產(chǎn)生和發(fā)展也是不可避免的。

第三，從公民層面看，預(yù)防性刑法滿足了公民對安全的需求?！鞍踩且豁椚藱?quán)，這項人權(quán)將從根本上表明國家及其壟斷權(quán)力的存在是合法的。”(46)[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《安全刑法：風(fēng)險社會的刑法危險》，劉國良譯，載《馬克思主義與現(xiàn)實》2005年第3期。但是當社會風(fēng)險增加，使得社會中不確定性風(fēng)險涌現(xiàn)時，公民的恐懼感就會急劇增加，隨之希望能夠通過某種手段實現(xiàn)對這些風(fēng)險的有效控制。此時，公眾自然而然地將目光投射到刑法上，而預(yù)防性刑法恰如其分地傳達出刑事政策強化的信號，為公民提供了一種具有儀式性的安全保障，滿足了公民的安全需求。

2.預(yù)防性刑法必須在發(fā)展中解決安全與自由的平衡問題。自啟蒙運動以來，在刑法立法和刑法適用的過程中就需要平衡各種利益、價值的碰撞和沖突?！靶谭ǖ奶幜P范圍最終是平衡國家權(quán)力和公民權(quán)利的結(jié)果?！?47)何榮功：《預(yù)防刑法的擴張及其限度》，載《法學(xué)研究》2017年第4期。國家權(quán)力范圍的大小與刑法的處罰范圍呈正相關(guān)的關(guān)系，公民權(quán)利的大小與刑法的處罰范圍呈反相關(guān)的關(guān)系。國家權(quán)力范圍越大，刑法的處罰范圍越大；公民權(quán)利越大，刑法的處罰范圍越小。而國家權(quán)力范圍越大，國家對社會秩序的控制力就越強，對社會秩序和安全的維護力度就越大，但也越有可能侵犯公民的權(quán)利和自由；公民權(quán)利范圍越大，公民的自由就越容易得到保障，但也越有可能使得社會風(fēng)險處于不可控的狀態(tài)中。換言之，雖然預(yù)防性刑法具有天然的價值取向，但這也成為預(yù)防性刑法的“原罪”，在預(yù)防性刑法的發(fā)展過程中，必須時刻注意矯正這一危險的偏向，實現(xiàn)保護社會和保障人權(quán)的平衡。

(二)實現(xiàn)策略：限縮的發(fā)展與發(fā)展的限縮

預(yù)防性刑法的發(fā)展勢不可擋，但是預(yù)防性刑法又具有天然的偏重保護社會而忽略保障人權(quán)的價值偏向。矯正預(yù)防性刑法的這一天然偏向成為預(yù)防性刑法發(fā)展過程中的重要環(huán)節(jié)，是保證預(yù)防性刑法正當性、科學(xué)性、合理性、審慎性的前提。

1.限縮的發(fā)展：預(yù)防性刑法在“公共法益還原考察+刑法謙抑性”雙重限縮下的發(fā)展。理念與理論的更新、變革應(yīng)作為立法調(diào)整的前奏，但是在預(yù)防性刑法的發(fā)展過程中，立法卻先行一步。這固然與社會客觀需求有莫大關(guān)系，但也從側(cè)面說明有關(guān)預(yù)防性刑法的理論未及時跟進。由此導(dǎo)致的后果是，預(yù)防性刑事立法針對具體的社會問題予以調(diào)整和“修補”，總體而言是“碎片化”的。在此狀況下，預(yù)防性刑法理念應(yīng)及時跟進，構(gòu)建整體性、系統(tǒng)化的理論方案，尤其需注重為預(yù)防性刑法的發(fā)展設(shè)定合理邊界，以實現(xiàn)安全與自由雙重價值的平衡。筆者認為，應(yīng)將公共法益還原考察(即公共法益能否還原成保護公民個人的利益)(48)參見[日]西原春夫：《刑法的根基與哲學(xué)》，顧肖榮等譯，中國法制出版社2017年版，第83頁。和刑法謙抑性作為考察預(yù)防性刑法發(fā)展正當性的根據(jù)以及預(yù)防性刑法發(fā)展的“界碑”。從時間脈絡(luò)看，注重對公共法益的保護是風(fēng)險社會的重要特征，而刑法謙抑性則是從啟蒙運動以來就嵌入了刑法的“脊髓”。從空間脈絡(luò)看，“公共法益還原考察”策略注重從外部考察預(yù)防性立法的正當性，而刑法謙抑性是刑法的內(nèi)生精神。因此，“公共法益還原考察+刑法謙抑性”的策略即形成了從古至今、從內(nèi)到外的關(guān)系網(wǎng)，能夠?qū)崿F(xiàn)對預(yù)防性刑法發(fā)展的全方位、科學(xué)化限制。

其一，公共法益還原考察：根據(jù)刑法的規(guī)定，公共法益包括國家安全、公共安全、市場經(jīng)濟秩序和社會管理秩序四個向度；法益侵害包括實害結(jié)果、具體危險和抽象危險三個維度。傳統(tǒng)刑法通常在四個向度的公共法益遭受侵害，出現(xiàn)實害結(jié)果或者具體危險的時候介入并予以規(guī)制；預(yù)防性刑法在四個向度的公共法益遭受侵害，僅出現(xiàn)抽象危險的情況下就有可能介入并予以規(guī)制。當公共法益遭受侵害并僅出現(xiàn)抽象危險時，刑法的介入在一定程度上就有犧牲個體法益來擴張對公共法益保護的嫌疑。但是，這種嫌疑的存在不能當然地否定對預(yù)防性刑法對公共法益保護的正當性，也不能當然地推衍出預(yù)防性刑法在保護社會與保障人權(quán)上失衡的結(jié)論。原因在于，公共法益有時是個體法益匯聚并升華的產(chǎn)物。公共法益是某一種社會秩序的結(jié)晶體，而這種社會秩序構(gòu)建的根本目的可能是為了保障每一個公民的切身利益。換言之，對上述這類公共法益的保護其實是在間接地保護公民的個體利益。以《刑法》第二章危害公共安全罪所涉及的公共法益為例，本章犯罪侵犯的公共法益是公共安全，即不特定多數(shù)人的生命、健康或重大公私財產(chǎn)安全。生命權(quán)、健康權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等權(quán)利是與個人息息相關(guān)并且影響重大的，對公共安全法益的侵害其實是在間接侵犯公民的個體法益，刑法對公共安全法益的保護其實是在間接地保護公民的個體法益。例如，《刑法修正案(九)》擴大有關(guān)恐怖犯罪的犯罪圈，將準備實施恐怖活動的行為、宣揚恐怖活動的行為甚至非法持有宣揚恐怖主義的物品等行為都進行犯罪化處理，體現(xiàn)了刑法保護公共安全法益的決心，是預(yù)防性刑法的典型體現(xiàn)。但是考慮到恐怖活動對每一個公民個體人身安全和財產(chǎn)安全可能造成的巨大破壞和威脅，此類預(yù)防性刑法的具象化措施是通過保護社會的方式實現(xiàn)對公民權(quán)利的最大限度的保護，并沒有在保障社會與保護人權(quán)的價值取向間失衡，仍舊具有正當性。但是，如果以刑法第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪所涉及的公共法益為例，本章犯罪侵犯的公共法益是社會主義市場經(jīng)濟秩序，即國家認可的穩(wěn)定有序的經(jīng)濟秩序。一個國家的經(jīng)濟秩序不同于公民的生命權(quán)、健康權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等，其與個人利益之間沒有直接、不可分割的聯(lián)系。對經(jīng)濟秩序的侵害并不當然地侵害公民個人利益，對經(jīng)濟秩序的保護也并不當然地維護個人法益。例如，在王力軍非法收購玉米案的一審程序中，法院以王力軍無證收購玉米的行為侵犯市場準入制度為由認定其構(gòu)成犯罪。市場準入制度是社會主義市場經(jīng)濟秩序的一個具體體現(xiàn)，但其無法直接與公民個人的利益相勾連，對這一公共法益的保護并非是在間接保護公民個人利益。如果以對這一公共法益的侵犯入罪，顯然侵犯了公民個人的權(quán)利和自由，即在保護社會與保障人權(quán)價值取向間失衡。綜上，在侵犯公共法益僅造成抽象危險的場合(造成具體危險和實際損害結(jié)果時仍可歸屬于傳統(tǒng)刑法的考察范疇，不屬于預(yù)防性刑法的特殊考察范圍)，當公共法益與個人法益具有直觀聯(lián)系時，即侵犯公共法益實質(zhì)是在侵犯公民個人法益時，預(yù)防性刑法對公共法益的保護并未在保護社會與保障人權(quán)間失衡。概言之，公共法益還原考察作為預(yù)防性刑法的限制條件之一，其含義就是預(yù)防性刑法在擴大犯罪圈時，其所保護的公共法益必須能夠還原為個人法益，必須是個人法益的聚合體和升華體。

其二，刑法謙抑性：上文已提及，預(yù)防性刑法在發(fā)展過程中需要批判式地繼承傳統(tǒng)刑法的謙抑精神，并將其作為防止預(yù)防性刑法恣意的內(nèi)生性防控機制，此處無需贅述。概言之，預(yù)防性刑法在發(fā)展中應(yīng)繼續(xù)堅持刑法謙抑性，但并非堅守刑法的“事后法”地位，而是強調(diào)刑罰權(quán)發(fā)動的審慎性、有效性，并注重刑罰適用的比例性。謙抑精神能夠保持預(yù)防性刑法發(fā)展的正當性、審慎性，有利于在預(yù)防性刑法內(nèi)部建立避免權(quán)力濫用及傾軋公民自由的防控機制，對于限制預(yù)防性刑法恣意發(fā)展具有基礎(chǔ)性的作用。

2.發(fā)展的限縮：謹防預(yù)防性刑法發(fā)展中的非理性化。預(yù)防性刑法發(fā)展中的非理性化主要體現(xiàn)為象征性立法，其形成有客觀和主觀兩個方面的因素。在預(yù)防性刑法推進的進程中，要保證刑事法治的眾多鐵則不被蠶食，盡量避免倡導(dǎo)性、象征性立法，也即對于預(yù)防性刑法的發(fā)展，要進行一定程度的限縮。具體如下。

第一，預(yù)防性刑法發(fā)展中的非理性化外顯表現(xiàn)為象征性立法，指立法者為了回應(yīng)民意或者為了滿足政治需要、進行政治宣示等而貿(mào)然立法?！艾F(xiàn)代社會中，不確定因素很多，人們往往將漠然的不安集中于對犯罪的不安，并往往試圖通過重刑化來象征性地消除這種不安，以求獲得精神上的安寧。國家也能通過回應(yīng)這種訴求以維持威信，進而獲得國民的支持與服從。對此，我感覺，刑罰正成為國家自導(dǎo)自演、國民自我滿足的手段?！?49)[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第10頁。有學(xué)者認為，以象征性立法為代表的非理性的立法是為了實現(xiàn)形式意義上的立法存在感或者只是在宣示一種規(guī)范聲明。(50)參見[德]克勞斯·羅克辛：《刑法的目的難道不是保護法益嗎？》，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論(第19卷)》，北京大學(xué)出版社2006年版，第155頁。筆者認為，這種說法有失偏頗，但是其所揭示的象征性立法與刑法為回應(yīng)社會需求而作出必要修改的混同現(xiàn)象，需要引起我們的重視。

第二，預(yù)防性刑法發(fā)展中的非理性化現(xiàn)象之形成有客觀和主觀兩方面因素。從客觀方面來看，社會風(fēng)險的急劇增加是現(xiàn)代社會客觀存在的狀況，并非出于人們的主觀臆想。另外，隨著社會風(fēng)險的不確定性程度加深以及科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，風(fēng)險的傳播速度加快。其一是隨著科學(xué)技術(shù)發(fā)展，有些社會風(fēng)險的傳播速度更快，例如網(wǎng)絡(luò)犯罪，其風(fēng)險完全可以實現(xiàn)跨區(qū)域、高速化傳播。其二是隨著通信技術(shù)的發(fā)達，社會公眾對風(fēng)險的感知速度會加快。例如，在甲地發(fā)生的恐怖襲擊活動，可能在幾秒鐘之內(nèi)就會被生活在幾千公里之外的乙地的人們知曉。從主觀方面來看，公眾對風(fēng)險的感知會發(fā)生扭曲。一方面，對風(fēng)險的評估是一種頗具主觀性的心理認知過程，受認知主體主觀心理的影響較大。另一方面，在通信技術(shù)高度發(fā)達的今天，信息傳播速度在客觀上加快的同時，不合乎理性、不切合實際乃至被嚴重歪曲或扭曲的信息的傳播速度也會加快，但公眾對信息的篩選能力并不一定與信息傳播技術(shù)的發(fā)展成正比，也即公眾受信息的影響(包括被扭曲的信息)會加大，進而夸大對社會風(fēng)險的恐懼心理，并加大對社會安全的訴求。以上客觀和主觀兩方面因素的共同催化了預(yù)防性刑法發(fā)展中的非理性化現(xiàn)象。

第三，預(yù)防性刑法發(fā)展中的非理性化現(xiàn)象是立法者對被夸大的風(fēng)險作出的不當回應(yīng)。由上述主觀因素導(dǎo)致的風(fēng)險被夸大以及被夸大風(fēng)險的廣泛傳播，會與客觀實際存在的風(fēng)險一樣，帶給民眾巨大的恐懼，當這種恐怖生成對安全的訴求并進而傳導(dǎo)至立法者處，立法者將會面臨巨大的政治壓力。立法者會面臨兩種選擇：其一，對公眾的安全訴求不作回應(yīng)。立法者意識到公眾對風(fēng)險的認知及由此產(chǎn)生的安全訴求是被夸大的，實際情況并非如此糟糕，在這種情況下，應(yīng)保持刑事立法的謹慎，應(yīng)通過其他手段而非刑事立法來應(yīng)對。其二，對公眾的安全訴求作出積極的回應(yīng)。立法者雖然意識到公眾對風(fēng)險的認知及由此產(chǎn)生的安全訴求可能是被夸大的，但是立法者也難以準確判斷風(fēng)險的實際大小。立法者在此情況下為了平復(fù)公眾的不安情緒而在刑事立法中作出積極回應(yīng)。顯然，立法者會傾向于作出第二種選擇。原因在于，“一方面，刑事規(guī)則的制定將恐懼情緒短期地、虛幻地壓制下去，營造出一種安慰式的安全情緒，遮蔽了恐懼應(yīng)有的不確定性特征，同時也將恐懼的可能性置換為確定無疑之事，以實現(xiàn)其他非降解恐懼情緒的目的和意圖。另一方面，規(guī)制風(fēng)險的刑事法也同樣可以將自身遏制不住的擴張欲望，借以防控風(fēng)險的名義，提供斷裂意義上的安全保護，促使被治理的大多數(shù)更加依賴刑法的非理性擴張”。(51)邵博文：《晚近我國刑事立法趨向評析——由〈刑法修正案(九)〉展開》，載《法制與社會發(fā)展》2016年第5期。也即，立法者作出第二種選擇會基于兩個方面的益處：一是安撫公眾的恐懼心理和平息社會輿論；二是借此進行全面的社會性控制，(52)參見古承宗：《風(fēng)險社會與現(xiàn)代刑法的象征性》，載《科技法學(xué)評論》2013年第1期。強化公眾對法律的信賴和忠誠。可見立法者選擇對公眾基于對夸大的社會風(fēng)險的認知而提出的安全訴求作出積極回應(yīng)并非出于法治框架內(nèi)的考量，因此，這些回應(yīng)是缺乏科學(xué)論證的不當回應(yīng)。

第四，要采取措施確保預(yù)防性刑法在法治框架內(nèi)運行，謹防預(yù)防性刑法發(fā)展中的非理性化。當立法者非基于法治框架內(nèi)的考量作出選擇時，往往會考慮平復(fù)公眾的恐懼情緒和強化公眾對法律的信賴等原因，而輕率地優(yōu)先考慮以最嚴厲的刑罰手段應(yīng)對風(fēng)險。這種過度依賴刑法的傾向是導(dǎo)致預(yù)防性刑法非理性化發(fā)展的原因。因此，為了防止預(yù)防性刑法發(fā)展過程中的非理性化、盲目擴張的傾向，就需要確保預(yù)防性刑法在法治框架內(nèi)運行，盡量避免保護法益的抽象化、稀薄化，杜絕針對罕見事件進行的“特例立法”。(53)參見周光權(quán)：《〈刑法修正案(九)〉(草案)的若干爭議問題》，載《法學(xué)雜志》2015年第5期。同時，要增強立法的實證基礎(chǔ)，對立法內(nèi)容進行專業(yè)性的而非情緒化的論證，確保遵循刑事法治的基本原則。刑事立法要順應(yīng)時代潮流，從消極保守轉(zhuǎn)向積極和預(yù)防為導(dǎo)向，但是，從幕后轉(zhuǎn)向臺前的刑法在積極推進的同時，要時刻注意不能被公眾的情緒所“綁架”?？偠灾?，預(yù)防性刑法的發(fā)展要被嚴格地限定在法治框架內(nèi)，謹防非理性化的發(fā)展傾向。

結(jié)語

在社會轉(zhuǎn)型的過程中，傳統(tǒng)刑法與預(yù)防性刑法逐漸分化，刑事立法從保守轉(zhuǎn)向積極是大勢所趨、不可遏止。在預(yù)防性刑法發(fā)展過程中，必然要拋棄傳統(tǒng)刑法中過于消極、保守的因素。但是，預(yù)防性刑法具有天然的價值偏向，即注重保障社會卻忽略保護人權(quán)。預(yù)防性刑法要想維持其發(fā)展的正當性、科學(xué)性、審慎性，必須批判式地繼承傳統(tǒng)刑法的合理因素，并摒棄自身發(fā)展過程中的非理性化因素。預(yù)防性刑事立法目前為止尚停留在對社會風(fēng)險“碎片化”的“修補”狀態(tài)，尚未形成系統(tǒng)化、體系化的方案，在此狀況下，預(yù)防性刑法理論及理念應(yīng)先行一步，著力構(gòu)建整體性、系統(tǒng)化的理論方案，尤其需注重為預(yù)防性刑法的發(fā)展設(shè)定合理邊界，以實現(xiàn)安全與自由雙重價值的平衡。