熊勇先 毛 暢

(海南大學 法學院，海南海口 570228)

一、問題的提出

行政和解符合現(xiàn)代行政法治的基本價值取向，在應對執(zhí)法困難、節(jié)省行政成本、提高行政效率以及化解行政糾紛等方面效果十分明顯(1)參見方世榮、白云峰：《行政執(zhí)法和解的模式及其運用》，載《法學研究》2019年第5期。，是預防和化解行政爭議的重要手段(2)參見《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關于預防和化解行政爭議 健全行政爭議解決機制的意見》(中辦發(fā)〔2006〕27號)。，因而應當發(fā)揮行政和解在多元商事糾紛解決機制中的作用，以協(xié)調(diào)行政執(zhí)法需求與執(zhí)法供給之間的矛盾，實現(xiàn)商事行政糾紛的快速化解。根據(jù)《行政強制法》《證券法》《稅務行政復議規(guī)則》等規(guī)定，我國已在行政強制執(zhí)行、證券行政執(zhí)法、稅務行政復議等領域開展了行政和解。但是由于現(xiàn)有規(guī)范的原則性、框架性，加之缺乏頂層設計和統(tǒng)一規(guī)范，行政和解制度的適用條件、程序設計等方面存在著缺陷進而影響了實施效果，如嚴格的適用范圍和適用條件限制了證券行政和解的適用(3)參見席濤：《證券行政和解制度分析》，載《比較法研究》2020年第3期。。為了發(fā)揮行政和解在化解商事行政糾紛中的作用，應當對商事行政處罰和解(以下簡稱商事處罰和解)的適用條件、程序規(guī)范、協(xié)議履行等進行明確，并逐步推動我國商事處罰和解制度的完善。

二、商事處罰和解及其正當性分析

(一)商事處罰和解的界定

一般認為，行政和解是行政主體與行政相對人通過自愿、平等的協(xié)商，達成和解協(xié)議以化解行政糾紛的一種行為方式。行政和解的基礎是雙方當事人的互諒互讓以取得共識進而達成協(xié)議，而根據(jù)《行政強制法》《證券法》等規(guī)定，行政和解不需要第三方的介入。(4)也有學者認為在行政主體和行政相對人通過協(xié)商解決行政爭議的過程中，無論有無第三方的介入，都屬于行政和解的范疇，因而和解包含著調(diào)解。參見周佑勇、解瑞卿：《行政和解的理論界定與適用限制》，載《湖北社會科學》2009年第8期。由于行政管理領域的多樣性和行政過程的復雜性，行政和解有不同的表現(xiàn)形態(tài)，如行政執(zhí)法和解、行政復議和解、行政訴訟和解以及證券、稅務、環(huán)境等不同行政管理領域的行政和解。

行政執(zhí)法和解是行政和解的主要類型，是行政執(zhí)法過程中行政主體與行政相對人達成的和解，也是最能彰顯行政和解價值和功能的和解形態(tài)。由于行政執(zhí)法行為的多樣性和行政程序的復雜性，行政執(zhí)法和解可以根據(jù)執(zhí)法行為種類進行類型劃分，如行政處罰和解、行政強制執(zhí)行和解等。根據(jù)現(xiàn)有研究成果以及《證券法》《行政和解試點實施辦法》等相關規(guī)定，目前理論和實踐中的行政執(zhí)法和解以及證券行政和解的本質(zhì)是行政處罰和解，即行政主體與行政相對人達成和解協(xié)議以替代行政處罰，(5)參見席濤：《證券行政和解制度分析》，載《比較法研究》2020年第3期；李東方：《論證券行政執(zhí)法和解制度——簡評中國證監(jiān)會〈行政和解試點實施辦法〉》，載《中國政法大學學報》2015年第3期。而不涉及其他行政執(zhí)法和解類型。因此，本文討論的商事處罰和解是指行政主體在對涉嫌違法的商事行為進行調(diào)查的過程中，與行政相對人通過協(xié)商與互讓達成商事和解協(xié)議，終止行政調(diào)查，并替代行政處罰的行為。

(二)商事處罰和解的正當性

隨著“公權(quán)力不可處分”理論的修正，行政權(quán)被認為具有處分權(quán)能，行政主體在裁量范圍內(nèi)可以對行政權(quán)進行處分，這為行政和解制度提供了理論支撐。而行政和解在糾紛化解、商事治理以及營商環(huán)境優(yōu)化等方面的獨特功能，則為商事處罰和解的開展提供了正當基礎。

1.面對日益頻繁的商事活動，傳統(tǒng)行政糾紛解決機制具有自身局限性。一是行政糾紛處理周期過長，難以適應商事活動高速運轉(zhuǎn)的需求。尤其是重大疑難商事案件處理過程中，由于存在著案件事實、法律狀態(tài)不明確等情形，資源投入與執(zhí)法結(jié)果之間不存在比例關系，可能導致執(zhí)法投入與執(zhí)法產(chǎn)出的失衡以及執(zhí)法效率的低下；二是實質(zhì)性化解行政糾紛不理想。由于商事違法行為調(diào)查和處罰過程中，過于強調(diào)行政主體主導和優(yōu)勢地位，可能造成相對人意思表示不受重視，出現(xiàn)信息交換的不對等，并可能導致難以實質(zhì)性化解商事行政糾紛。商事處罰和解是行政主體與相對人在平等、自愿的基礎上，通過協(xié)商與讓步的方式處理爭議，其減少了執(zhí)法資源的過度投入，提高了化解商事行政糾紛和實現(xiàn)行政管理目的的效率。此外，由于相對人的參與，其意思表示能夠得到最大限度的表達，和解協(xié)議能夠最大程度維護其自身利益，因而商事和解協(xié)議能夠得到相對人最大限度的心理認同和行動接受，這有利于實質(zhì)性化解行政糾紛。

2.商事行政治理的方式轉(zhuǎn)型。中共十九屆四中全會強調(diào)要創(chuàng)新行政管理和服務方式，提高行政效能。在現(xiàn)代公共治理過程中，私人參與行政過程并與行政機關開展合作已成為公共治理的重要發(fā)展趨勢，因為在公私相互依賴的現(xiàn)實情況下，協(xié)商關系應作為替代性的行政觀念，而契約可以發(fā)揮核心作用并成為越來越重要的治理工具。(6)參見[美]朱迪.弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標沖譯，商務印書館2010年版，第318-320頁。商事處罰和解彰顯了現(xiàn)代行政法“社會本位”的價值內(nèi)核，體現(xiàn)了契約精神，契合了現(xiàn)代商事治理方式的發(fā)展要求，因為通過平等協(xié)商，行政機關與相對人可以就商事違法行為的認定以及處理達成和解協(xié)議，該協(xié)議是意思自治和協(xié)商合作的結(jié)果，與傳統(tǒng)行政權(quán)力運行模式下行政機關單方作出行政決定不同。此外，在協(xié)商合作過程中，行政機關權(quán)力行使目的也由單純追求違法行為的制裁轉(zhuǎn)變?yōu)橛行Щ庑姓m紛、恢復行政秩序，相對人的訴求和意思表示也能得到行政機關最大限度的認可，這均是現(xiàn)代公共治理中合作治理、協(xié)商精神的體現(xiàn)。因此，商事處罰和解有助于促進商事治理方式由集權(quán)式向契約式轉(zhuǎn)型，進而提升商事治理能力。

3.優(yōu)化營商環(huán)境的重要措施。在國際經(jīng)貿(mào)活動中，商事處罰和解逐漸成為處理商事違法行為的重要方式，如美國13個獨立規(guī)制委員會有行政和解的法律規(guī)定或者具體實踐(7)參見張紅：《破解行政執(zhí)法和解的難題——基于證券行政執(zhí)法和解的觀察》，載《行政法學研究》2015年第2期。，其中美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會的非裁決程序中對商業(yè)貿(mào)易和解制度進行了詳細規(guī)定，有70%的案件通過和解結(jié)案(8)參見Joel Seligman, Rethinking Private Securities Litigation, 73 U. Cin. L. Rev. 95-138 (2004).。而根據(jù)《德國行政程序法》第55條之規(guī)定，商事行政糾紛存在著事實狀況或者法律狀態(tài)的不確定時，雙方可以達成公法契約以解決糾紛。(9)參見胡建淼主編：《中外行政法規(guī)分解與比較》(中冊)，法律出版社2004年版，第1358-1359頁。由此可見，和解已成為各國處理商事違法行為和化解商事行政爭議的重要方式，建立商事處罰和解制度有助于國際化營商環(huán)境的建設。

而在法治化營商環(huán)境建設過程中，需要回應公私合作、營商制度、權(quán)利救濟等需求。(10)參見石佑啟、陳可翔：《法治化營商環(huán)境建設的司法進路》，載《中外法學》2020年第3期。與直接作出行政處罰不同，行政處罰和解十分注重權(quán)益受損者合法權(quán)益的維護。根據(jù)《行政和解試點實施辦法》第27條之規(guī)定，中國證券監(jiān)督委員會與違法相對人達成行政和解以及將確定提前至行政和解金前，即修改為“確定行政和解金”時，應當考慮投資者受損情況以及相對人消除、減輕違法行為結(jié)果的措施，進而使權(quán)益受損者能夠及時獲得經(jīng)濟補償，這兼顧了行政執(zhí)法的懲治功能與救濟功能，有利于保護投資者的合法權(quán)益。(11)參見肖鋼：《積極探索監(jiān)管執(zhí)法的行政和解新模式》，載《行政管理改革》2014年第1期。此外，行政處罰和解為相對人提供了權(quán)益最有效保護的途徑，即通過平等協(xié)商，在不損害公共利益的前提下，可以實現(xiàn)自身經(jīng)營效益的最大化，增加相對人的經(jīng)營效益。(12)上海銀監(jiān)局行政和解課題組：《銀行業(yè)監(jiān)管處罰和解制度的可行性研究》，載《金融監(jiān)管研究》2016年第2期。因此，在商事監(jiān)管中，商事處罰和解制度能夠最大限度地維護各類市場主體的權(quán)益，進而促進法治化營商環(huán)境的建設。

三、商事處罰和解的適用條件

根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會對《國際商事仲裁示范法》第1條的解釋，商事包括一切商事性質(zhì)的關系所引起的事項，而商事性質(zhì)關系則包括貿(mào)易交易、租賃、投資、銀行和保險等。(13)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會認為應對“商事”一詞作廣義解釋，使其包括不論是契約性或非契約性的一切商事性質(zhì)的關系所引起的事項。商事性質(zhì)的關系包括但不限于下列交易：供應或交換貨物或服務的任何貿(mào)易交易；銷售協(xié)議；商事代表或代理；保理；租賃，建造工廠；咨詢；工程；使用許可；投資；籌資；銀行；保險；開發(fā)協(xié)議或特許；合營和其他形式的工業(yè)或商業(yè)合作；空中、海上、鐵路或公路的客貨載運。https://uncitral.un.org/zh/texts/arbitration/modellaw/commercial_arbitration，2020年3月20日最后訪問。據(jù)此，商事關系涵蓋了貿(mào)易、投資、跨境資金流動以及運輸來往等內(nèi)容，商事處罰和解具有廣泛的適用范圍，但其適用過程可能出現(xiàn)放任違法行為、侵害第三人利益以及降低執(zhí)法公信等風險(14)參見王婷、張平：《論行政執(zhí)法和解的風險控制——以反壟斷法等特殊執(zhí)法領域為視角》，載《政法學刊》2015年第6期。，因而應通過明確條件、規(guī)范程序等方式，推進商事處罰和解制度的建設，規(guī)范商事處罰和解的實施。

(一)適用條件的模式選擇與價值取向

1.確定適用條件的模式選擇。行政和解適用條件的確定有法律授權(quán)和具體規(guī)定兩種模式，其中法律授權(quán)模式是法律規(guī)范不明確規(guī)定和解適用條件，授權(quán)行政機關根據(jù)具體情況裁量決定，而具體規(guī)定模式則是法律規(guī)范明確了和解適用條件，條件成就時行政機關方可與相對人進行和解。(15)參見李東方：《論證券行政執(zhí)法和解制度——簡評中國證監(jiān)會〈行政和解試點實施辦法〉》，載《中國政法大學學報》2015年第3期。行政和解適用條件的模式選擇與所在國的法律文化、法律制度等密切相關，如英國和新加坡認為明確規(guī)定行政和解的標準和條件既不切合實際，也不令人滿意，因而采取了法律授權(quán)模式，如英國《金融服務與市場法》第66條規(guī)定金融服務監(jiān)管局認為對其采取執(zhí)行措施是適當?shù)模纯纱_定執(zhí)法措施(16)參見葉林、張輝、張昊：《證券執(zhí)法和解制度的比較研究》，載《西部法學評論》2009年第4期。；而大陸法系國家和地區(qū)則主要采取具體規(guī)定模式，如我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第136條規(guī)定，在行政處分所依據(jù)的事實或者法律關系經(jīng)調(diào)查仍不能確定時，可以與相對人締結(jié)行政契約。(17)參見翁岳生編：《行政法》(上冊)，中國法制出版社2009年版，第723頁。此外，不同模式選擇也具有不同的規(guī)范意義和價值導向，法律授權(quán)模式給予行政機關充分的裁量權(quán)，但可能導致和解風險的發(fā)生，而具體規(guī)定模式有利于規(guī)范和解適用，但可能會影響行政和解的適用范圍和適用的靈活性。

2.適用條件的價值取向。有學者將行政執(zhí)法和解的界定分為限定條件和解與寬松條件和解兩種類型，其中限定條件和解是指和解只能在事實或者法律狀態(tài)不確定且難以查明時方可適用，而寬松條件和解是指只要可以化解糾紛均可適用和解，并主張在事實或者法律狀態(tài)易查或者已經(jīng)查清的情形下，亦可適用行政和解。(18)參見方世榮、白云峰：《行政執(zhí)法和解的模式及其運用》，載《法學研究》2019年第5期。其實，限定條件和寬松條件并不是界定行政和解的要件，而是行政和解制度設計的不同價值取向，即限定抑或放寬行政和解的適用條件。限定適用條件有利于規(guī)范和解活動并降低和解風險，但其會壓縮、限制和解適用空間，而放寬適用條件可以最大限度地發(fā)揮和解功能，但可能會產(chǎn)生濫用等風險。如前所述，德國和我國臺灣地區(qū)的行政和解均有明確的適用條件，即事實或者法律狀態(tài)的不確定。雖然美國行政機關對和解適用享有選擇權(quán)，但也要求進行“時間、案件性質(zhì)和公共利益容許”(19)參見5 U.S.A. § 544.(c) (1).的考量，如美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會適用行政處罰和解時要求符合時間規(guī)定，即案件尚待行政法官審理或者在行政法官面前尚未解決(20)參見16 C.F.R. §3.25.。我國證券處罰和解的適用也有限制條件，即案件事實或者法律狀態(tài)難以查明等。(21)參見《中華人民共和國證券法》第171條、《行政和解試點實施辦法》第6條。由于商事行政糾紛解決機制包含多種糾紛解決方式，化解商事行政糾紛需要發(fā)揮調(diào)解、和解、裁決、復議與訴訟等糾紛化解機制的合力，且商事處罰和解由于需要當事人雙方的讓步，其作用空間也有一定限制，因而寬泛地規(guī)定商事處罰適用條件不能有效化解商事行政糾紛。因此，商事處罰和解制度應當對其適用條件進行明確，但在適用條件確定時，可以考慮條件成就的難易程度，從而降低制度適用的門檻。

(二)適用條件的具體內(nèi)容

1.肯定性適用條件。第一，行為的違法性，即商事主體從事了涉嫌違法的商事活動。行為涉嫌違法是商事處罰和解適用的前提條件，也是各國行政和解適用的基本要求，但各國關于違法行為是否必須被行政機關發(fā)現(xiàn)并啟動行政調(diào)查則有不同規(guī)定。美國行政機關擁有較為寬泛的和解權(quán)力，法律未限制違法行為必須經(jīng)過調(diào)查方可適用和解，而開展調(diào)查是德國行政機關適用和解的前提，因為“事實或者法律狀態(tài)”的確定需要調(diào)查。為發(fā)揮商事處罰和解的作用，不應對其適用作出“違法行為是否被行政機關發(fā)現(xiàn)并啟動調(diào)查”的限制。如果商事違法行為尚未被行政機關發(fā)現(xiàn)或者違法行為已經(jīng)過了追溯時效，商事主體基于社會信用、市場聲譽等因素考量，向行政機關提出和解申請，也應允許適用和解以提高行政效率和實現(xiàn)監(jiān)管目的。第二，調(diào)查的困難性，即行政機關對商事違法活動進行調(diào)查時，發(fā)現(xiàn)違法行為較為復雜或者執(zhí)法成本較高，開展調(diào)查活動較為困難。調(diào)查的困難性與調(diào)查結(jié)果的不確定性存有區(qū)別，如果結(jié)果(事實或者法律關系)的確定需要較長的調(diào)查周期或者投入較高的執(zhí)法成本，即“非經(jīng)重大支出不能查明時”(22)[德]穆雷哈特.毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第356頁。，基于執(zhí)法經(jīng)濟和執(zhí)法效率的考量，應允許行政和解的適用，而不應限于調(diào)查結(jié)果的不確定性，以擴大商事處罰和解的適用范圍。第三，目的的正當性，即商事處罰和解應當符合行政處罰的基本目的。由于商事違法行為的處理涉及公平競爭市場秩序維護、商事主體合法權(quán)益保護等商事活動基本價值，因而目的的正當性是商事處罰和解適用的基本條件和要求，如《德國行政程序法》和我國臺灣地區(qū)“行政程序法”均強調(diào)和解的適用“符合目的之要求”或者“有效達成行政目的”，不能為了追求行政效率而違反商事處罰基本目的。而當商事違法主體采取有效措施糾正商事違法行為，消除違法行為影響和后果，維護他人合法權(quán)益或者能夠及時化解商事行政糾紛時，應當認定其符合商事處罰和解目的正當性的要求，允許適用和解。

2.否定性適用條件。為了降低和解風險，規(guī)范和解行為，還應確定商事處罰和解適用的否定性條件，以規(guī)范商事處罰和解的適用。當商事違法行為有下列情形時，不應當適用和解：第一，當事人不具有處分權(quán)。商事處罰和解的基礎和前提是當事人必須對和解事項享有處分權(quán)，其中行政機關的處分權(quán)體現(xiàn)在和解事項屬于其職權(quán)范圍，符合管轄權(quán)要求且不違反法律禁止性規(guī)定。如果商事活動涉嫌犯罪需要移送司法機關處理，則其不具有處分權(quán)。而相對人的處分權(quán)則體現(xiàn)在其有權(quán)處理涉嫌違法的商事行為，且不損害他人的合法權(quán)益，如在美國Facebook和解案中，美國民眾對Facebook公司提交和解協(xié)議提出了很多異議聲明(23)參見LETTER TO FTC, 2019 WL 3386451. 2019 WL 3386452 (F.T.C.).，因為認為和解損害了美國人民的利益。第二，商事違法行為事實和法律關系確定，即商事違法行為事實和法律關系較為簡單，經(jīng)過基本的調(diào)查即可查清事實，且證據(jù)充分、法律適用明確，不需要啟動和解程序，否則可能引發(fā)權(quán)力濫用等風險，因而“不能隨便地免去經(jīng)依職權(quán)調(diào)查仍不能確定之義務”。(24)張永忠、張春梅：《行政裁量權(quán)限縮論——以稅收和解適用為例》，載《政治與法律》2011年第10期。第三，和解申請不符合條件，(25)參見《證券期貨行政和解實施辦法(征求意見稿)》第5條， http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/zjh/202008/t20200807_381313.htm，2020年8月10日最后訪問。即商事違法主體已經(jīng)申請過行政和解，但是不符合商事處罰和解適用條件或者未達成商事和解協(xié)議，如果案件事實或者法律關系沒有發(fā)生變動，行政相對人再次申請和解的，則不能啟動和解程序。

四、商事處罰和解的程序規(guī)范

為了規(guī)范商事處罰和解的適用和行政權(quán)的行使，應明確其實施程序。在Facebook和解案中，和解程序包括啟動和協(xié)商，其中啟動程序是Facebook公司提出和解動議并獲得聯(lián)邦貿(mào)易委員會的同意，(26)參見2019 WL 4738288,United States District Court, N.D. California.STACKLA, INC., et al., Plaintiffs,v.FACEBOOK INC., et al., Defendants.Case No. 19-cv-05849-PJH.協(xié)商程序則涉及和解協(xié)議的內(nèi)容達成和審核批準，(27)參見2019 WL 3451729 (F.T.C.)Federal Trade Commission (F.T.C.)In re Facebook, Inc.File No. 182-3109,July 24, 2019.而我國證券處罰和解程序包括申請與受理、和解協(xié)商、協(xié)議簽訂與執(zhí)行以及終止(28)參見《行政和解試點實施辦法》第三章。。商事處罰和解程序應當包括啟動程序、協(xié)商程序、簽訂協(xié)議以及程序終止，不應包括協(xié)議的執(zhí)行。

(一)商事處罰和解的啟動程序

1.啟動的主體。違法行為相對人可以向行政機關提出和解申請是各國的普遍做法，如美國聯(lián)邦貿(mào)易法規(guī)中明確規(guī)定，任何個人、合伙企業(yè)或法團應有機會通過有關機構(gòu)提交同意以協(xié)議的形式處理該事項的提案。(29)參見16 C.F.R.§2.31.但是對于負有監(jiān)管職責的行政機關是否可以提出和解動議則存有爭議，如有學者認為“監(jiān)管機構(gòu)不能主動提出和解”(30)肖鋼：《積極探索監(jiān)管執(zhí)法的行政和解新模式》，載《行政管理改革》2014年第1期。，我國證券處罰和解只允許相對人提出和解申請(31)《行政和解試點實施辦法》第9條規(guī)定：行政相對人自收到中國證監(jiān)會送達的案件調(diào)查通知書之日起，至中國證監(jiān)會作出行政處罰決定前，可以向中國證監(jiān)會提出行政和解申請。，其主要考量是避免行政機關利用職權(quán)脅迫相對人接受和解，進而規(guī)范行政和解的實施。但是在行政和解實踐中，已有行政機關主動介入行政和解程序，如我國臺灣地區(qū)“金融監(jiān)督管理委員會”認為有訂立和解契約之必要時，可以向相對人提出要約。(32)參見陳共炎主編：《證券投資者保護系列課題研究報告4》，中國財政經(jīng)濟出版社2008年版，第230頁。我國證券處罰和解制度完善過程中，正在考慮通過權(quán)利告知的方式提高行政和解的適用幾率。(33)《證券期貨行政和解實施辦法(征求意見稿)》第5條第2款規(guī)定：中國證監(jiān)會應當在向當事人送達的案件調(diào)查法律文書中告知當事人可以依照規(guī)定申請行政和解。在商事行政處罰實踐中，相對人由于不熟悉商事規(guī)則、顧慮監(jiān)管機關態(tài)度以及擔心和解結(jié)果等因素影響，可能對商事處罰和解持有疑惑態(tài)度。因此，為了發(fā)揮行政和解在商事監(jiān)管中的作用，應當賦予監(jiān)管機關提出和解的動議權(quán)，即通過事實闡釋、規(guī)則說明、權(quán)利告知等方式，向相對人發(fā)出和解動議，相對人同意后再由其向監(jiān)管機關提出和解申請，進而啟動商事處罰和解程序。

2.啟動的時間。根據(jù)行政程序法理以及《行政處罰法》《商務部行政處罰實施辦法》等規(guī)定，發(fā)現(xiàn)商事違法行為后，行政機關應當開展調(diào)查，全面客觀收集證據(jù)，并根據(jù)調(diào)查結(jié)果作出相應的處理決定。因此，在行政主體開展調(diào)查并作出處罰決定前，違法商事行為的事實以及法律關系仍處于不確定狀態(tài)，因而可以啟動商事處罰和解程序。此外，如果商事違法行為尚未被行政機關發(fā)現(xiàn)或者違法行為已經(jīng)過了追溯時效，但是相對人主動提出和解申請的，也應當準許進行和解，而不受啟動時間的限制。

3.啟動方式及審查要求。根據(jù)行政處罰和解的規(guī)范與實踐，相對人應當通過書面方式提出商事處罰和解申請，以便于行政機關進行審查和作出決定。一般而言，相對人應當對申請和解的事實和理由進行說明，并對已經(jīng)采取或者將要采取的整改措施以及補救方案進行說明，如果侵犯他人合法權(quán)益的，還應當提出補償方案。對于相對人提出的商事和解申請，行政機關應當根據(jù)案情開展必要、適度的調(diào)查，以核實申請材料的真實性，并判斷或者確定商事違法行為的性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度等內(nèi)容。在此基礎上，行政機關應當在一定期限內(nèi)作出是否受理的決定。此外，在相對人提出和解申請至和解協(xié)議達成期間，行政機關不能終止調(diào)查程序，以防止調(diào)查取證時機的喪失或者涉案證據(jù)材料的滅失，進而影響對商事違法行為的處理。

(二)商事處罰和解的協(xié)商程序

1.協(xié)商的內(nèi)容與結(jié)果。行政機關受理和解申請后，應當與相對人就違法行為的認定及其處理進行溝通和協(xié)商，而協(xié)商的重點內(nèi)容包括：第一，商事行為的認定。商事行為涉嫌違法的判斷和認定，是達成商事和解協(xié)議的正當基礎以及確定相對人責任的主要依據(jù)。而商事行為認定的關鍵是相對人是否需要承認違法或者承擔責任，但各國對此的要求不同，如英國金融服務監(jiān)管局要求承認違法或者責任，而新加坡金融監(jiān)管局和我國香港地區(qū)證監(jiān)會對此則不強制要求。(34)參見李東方：《論證券行政執(zhí)法和解制度——簡評中國證監(jiān)會〈行政和解試點實施辦法〉》，載《中國政法大學學報》2015年第3期。由于商事違法行為的承認和違法責任的確定會對相對人的市場形象、信用評價等產(chǎn)生影響，如果強制要求則會影響相對人申請的積極性。因此，在協(xié)商過程中，不應強制要求相對人承認違法或者責任，應當關注整改方案和措施。第二，整改的方案和措施。針對商事違法行為，相對人采取或者擬采取的整改方案和措施是商事處罰和解協(xié)商的核心。在協(xié)商過程中，相對人應當對商事違法行為侵犯的公共秩序和他人合法權(quán)益提出具體處理措施，以承擔相應的責任并賠償利益相關者損失。經(jīng)過協(xié)商，如果雙方能夠達成一致的，則應當根據(jù)協(xié)商內(nèi)容與結(jié)果簽訂和解協(xié)議；如果未能達成一致的，或者在協(xié)商過程中相對人撤回和解申請的，則應當及時終止和解程序。需要指出的是，當事人為了達成和解協(xié)議，在協(xié)商過程中對相關事實的承認和自認，不應作為行政機關之后作出行政處罰的事實根據(jù)。

2.協(xié)商的方式與期限。行政主體應當在平等基礎上與相對人進行協(xié)商，如果商事和解協(xié)議涉及第三方權(quán)益的，還應通過聽證會等形式聽取第三人的意見和訴求，以確定商事和解協(xié)議的內(nèi)容。此外，為了快速化解商事行政糾紛，還應明確協(xié)商的期限?？紤]到商事活動中涉案標的物的保存期限、市場價格變動等因素，可以參考美國貿(mào)易和解的相關規(guī)定，(35)參見16 C.F.R.§2.34.將協(xié)商期限確定為兩個月，特殊情況的經(jīng)過行政機關負責人的批準可以延長，但應當將延長的期限和理由告知相對人和利害關系人。

(三)和解協(xié)議的簽訂與協(xié)商程序的終止

1.商事和解協(xié)議的簽訂與公開。在協(xié)商期限內(nèi)，雙方當事人達成一致的，應當簽訂商事和解協(xié)議，行政機關還應將商事和解協(xié)議向社會公開，以聽取社會公眾和利害關系人的意見。如果社會公眾和權(quán)益受損者的意見具有事實根據(jù)或者正當理由的，行政機關應當與相對人再次進行協(xié)商，對商事和解協(xié)議進行必要修改，并最終確定商事和解協(xié)議內(nèi)容，如聯(lián)邦貿(mào)易委員會在接受和解協(xié)議后應當迅速向社會公眾公布協(xié)議，以便收到任何人士的意見和建議，社會公眾評議期結(jié)束后，聯(lián)邦貿(mào)易委員會可根據(jù)評語或其他情況修改之前發(fā)出的最后決定和命令。(36)參見16 C.F.R.§2.34.

2.商事處罰和解程序的終止。商事處罰和解程序的終止分為自行終止和替代終止，其中自行終止是指和解程序已經(jīng)結(jié)束，當事人之間已經(jīng)達成并簽訂了商事和解協(xié)議，而商事和解協(xié)議的履行和執(zhí)行則不屬于和解程序的范疇。替代終止是指由行政處罰程序替代商事和解程序，其結(jié)果是行政機關啟動調(diào)查，并依法作出行政處罰決定。而發(fā)生替代終止的情形主要包括：第一，當事人經(jīng)過協(xié)商無法達成一致，或者相對人在協(xié)商期間撤回和解申請的，行政機關應當終止和解程序；第二，商事違法行為不符合和解適用條件的，包括相對人通過提供虛假材料申請和解，或者達成商事和解協(xié)議之前發(fā)現(xiàn)了新的事實或者證據(jù)，導致案件不再符合商事和解適用條件的，則行政機關應當終止商事和解程序。需要指出的是，商事和解協(xié)議達成后，相對人不履行協(xié)議的，行政機關應當根據(jù)協(xié)議約定以及相關規(guī)定采取執(zhí)行措施，而不應終止和解程序并作出處罰決定，因為商事和解協(xié)議的功能是替代作出行政處罰決定，對此下文將作具體闡述。

五、商事和解協(xié)議及其履行

(一)商事和解協(xié)議性質(zhì)與內(nèi)容

1.商事和解協(xié)議的性質(zhì)。和解協(xié)議是商事處罰和解的結(jié)果，是行政機關與相對人就商事違法行為的處理而達成的合意，以替代行政處罰決定，其與平等主體之間達成的民事合同有著明顯的不同。此外，商事和解協(xié)議涉及商事違法行為的認定與處理以及整改措施與要求等內(nèi)容，均與行政職權(quán)的行使密切相關，也涉及相對人的權(quán)利義務，是具有行政法上權(quán)利義務的協(xié)議，屬于行政協(xié)議的范疇。因此，因商事和解協(xié)議而引發(fā)的糾紛屬于行政糾紛，應納入行政復議和行政訴訟的受案范圍，這也與其他國家和地區(qū)關于和解協(xié)議性質(zhì)以及救濟途徑一致。(37)參見何海編：《中外行政訴訟法匯編》，商務印書館2018年版，第100、144、673頁。

2.商事和解協(xié)議的內(nèi)容。商事和解協(xié)議的內(nèi)容應當根據(jù)協(xié)商結(jié)果以及社會公眾意見進行確定，其中應包括當事人的基本情況、商事行為認定、雙方權(quán)利義務、履行期限以及違約責任等，其中雙方權(quán)利義務是商事和解合意性的體現(xiàn)，應當對相對人的整改措施以及具體要求進行明確，包括和解金的確定、治理監(jiān)管整改措施等。而和解金數(shù)額的確定應當考慮相對人的主觀惡意程度、商事違法行為性質(zhì)及其造成的損害結(jié)果、社會公眾以及第三人意見、類似案件和解金額、相對人支付能力以及補救措施內(nèi)容及實施狀況等因素進行具體確定。(38)參見Trade Reg. Rep. P 18000 (C.C.H.), 2019 WL 4015209；《行政和解試點實施辦法》第27條。治理監(jiān)管整改措施是對相對人提出的相關監(jiān)管要求或者約定的具體監(jiān)管措施，以修正相對人的違法行為，完成商事違法行為造成損害的修復，確保相對人今后不再從事商事違法行為，如Facebook公司和解案中，除了支付和解金外，和解協(xié)議還對Facebook公司及其所有子公司的業(yè)務運作方式、管理層進行了重大的結(jié)構(gòu)調(diào)整，包括加強公司責任制、增強對公司的行政監(jiān)管以及增加公司透明度，且上述監(jiān)督措施將長達20年。(39)參見Federal Trade Commission (F.T.C.)(NEWS RELEASE) FTC IMPOSES $5 BILLION PENALTY AND SWEEPING NEW PRIVACY RESTRICTIONS ON FACEBOOK July 24, 2019.由于商事和解協(xié)議是行政機關與行政相對人協(xié)商一致的結(jié)果，因而其無權(quán)處分第三人的合法權(quán)益，因而商事和解協(xié)議還應明確約定，相對人不能以協(xié)議達成為由免除其對第三人應當承擔的民事責任，即商事和解協(xié)議不能作為商事違法行為所涉民事責任免責或者抗辯的理由。

(二)商事和解協(xié)議的履行

商事和解協(xié)議是雙方當事人協(xié)商互讓后的合意結(jié)果，因而和解協(xié)議一旦達成后，當事人應基于誠信原則全面履行協(xié)議內(nèi)容。如果相對人因自身原因不履行或者不完全履行商事和解協(xié)議，行政機關應采取何種途徑追究相對人的責任呢？根據(jù)我國相關規(guī)定，行政機關可采用的途徑有兩種：一是行政協(xié)議模式，即根據(jù)和解協(xié)議的內(nèi)容，由行政機關作出要求相對人履行的行政決定或者申請法院強制執(zhí)行；(40)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第24條第1款規(guī)定：公民、法人或者其他組織未按照行政協(xié)議約定履行義務，經(jīng)催告后不履行，行政機關可以作出要求其履行協(xié)議的書面決定。公民、法人或者其他組織收到書面決定后在法定期限內(nèi)未申請行政復議或者提起行政訴訟，且仍不履行，協(xié)議內(nèi)容具有可執(zhí)行性的，行政機關可以向人民法院申請強制執(zhí)行。二是行政處罰模式，即恢復調(diào)查和審理程序，并根據(jù)調(diào)查結(jié)果作出商事處罰決定。(41)《行政和解試點實施辦法》第30條第2款規(guī)定：有前款規(guī)定情形的，和解實施部門應當向行政相對人出具行政和解程序終止通知，并抄送案件調(diào)查部門、案件審理部門、行政和解金管理機構(gòu)。已中止調(diào)查、審理的案件，案件調(diào)查部門、案件審理部門應當及時恢復調(diào)查、審理程序。行政協(xié)議模式的依據(jù)是商事和解協(xié)議是對商事行政處罰的替代，因而和解協(xié)議一旦達成，行政機關享有的處罰權(quán)就轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓f(xié)議中的請求權(quán)，行政機關享有權(quán)利的基礎發(fā)生改變，因而其不能重啟行政調(diào)查程序，應遵循雙方合意結(jié)果，尊重意思自治；而行政處罰模式則強調(diào)行政機關在商事違法行為處理中的主導地位，相對人不履行或者不完全履行和解協(xié)議視為其放棄和解權(quán)利，因而應當重啟行政調(diào)查程序，以有效維護法律秩序和第三人合法權(quán)益。

根據(jù)《德國行政程序法》第54條、第55條以及我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第136條之規(guī)定，其并未明確相對人不履行或者不完全履行和解協(xié)議時行政機關可以采取的措施。有學者認為行政機關與相對人締結(jié)公法合同后，在該合同約定的范圍內(nèi)不得再作出非合意性行為，(42)參見Schlette，Die Verwaltung als Vertragspartner，2000，S．587．轉(zhuǎn)引自劉飛：《行政協(xié)議訴訟的制度構(gòu)建》，載《法學研究》2019年第3期。因為行政機關選擇行政契約方式，則“默示”放棄以處分單方之法律形式來發(fā)生、變更或消滅彼此間之權(quán)利義務關系。(43)參見林明鏘：《行政契約法研究》，臺灣地區(qū)翰廬圖書出版有限公司2006年版，第167頁。也有學者認為行政協(xié)議形成后，行政機關并不必然喪失相關事務的法定管理權(quán)，因而在法定條件具備時，應允許行政機關在行政協(xié)議的約定范圍外另行作出行政行為，此時的行政行為不是履行協(xié)議行為或者從協(xié)議中拆分出來的具有行政性內(nèi)容的部分，而是基于法定權(quán)限另行作出的職務行為。(44)參見劉飛：《行政協(xié)議訴訟的制度構(gòu)建》，載《法學研究》2019年第3期。

其實，行政協(xié)議的履行和行政機關依職權(quán)行政行為并不矛盾。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第24條之規(guī)定，相對人未按照約定履行義務的，行政機關可以作出要求其履行協(xié)議的決定，該決定是行政機關行使職權(quán)的職務行為，其與履行行政協(xié)議之間并不存在沖突。此外，行政和解協(xié)議與特許經(jīng)營協(xié)議、征收補償協(xié)議等行政協(xié)議具有較大的差異，其具有替代行政處罰的作用，行政和解協(xié)議的達成意味著行政處罰的替代，此時行政機關不應再重啟處罰程序，而應當按照和解協(xié)議的內(nèi)容確定雙方的權(quán)利義務，即行政和解具有代替或者優(yōu)先于行政處罰的效力(45)參見李東方：《論證券行政執(zhí)法和解制度——簡評中國證監(jiān)會〈行政和解試點實施辦法〉》，載《中國政法大學學報》2015年第3期。。因此，相對人不履行或者不完全履行商事和解協(xié)議時，行政機關應當按照法定或者約定行使權(quán)利，而不應重啟調(diào)查并作出處罰決定，理由在于：第一，難以有效實現(xiàn)行政管理目標。如前所述，商事處罰和解適用條件中包括了調(diào)查的困難性，即事實或者法律關系的不確定，行政機關重啟調(diào)查程序后仍然存在著商事違法事實或者法律關系不確定的可能性，此時行政機關難以作出處罰決定或者作出的處罰決定缺乏，難以實現(xiàn)管理目標。第二，難以有效化解商事行政糾紛。行政和解的重要功能是有效化解行政糾紛，如果行政機關重啟調(diào)查程序并作出處罰決定，相對人對處罰決定仍享有申請復議和提起訴訟的權(quán)利，加之調(diào)查所需時間，商事行政法律關系將長期處于不確定的狀態(tài)，這不利于市場秩序的恢復和第三人合法權(quán)益的維護。第三，現(xiàn)有協(xié)議執(zhí)行機制的有效性。根據(jù)現(xiàn)行司法解釋的規(guī)定，當相對人不履行行政協(xié)議內(nèi)容時，行政機關以及對協(xié)議履行享有監(jiān)督職權(quán)的行政機關，可以作出要求履行協(xié)議的書面決定或者依法作出處理決定，相對人仍不履行的可以申請法院強制執(zhí)行。因此，現(xiàn)行行政協(xié)議執(zhí)行機制已經(jīng)能夠有效保障商事和解協(xié)議內(nèi)容的實現(xiàn)，無需重啟處罰程序。