●崔夢豪

在解決行政爭議的法定救濟途徑中，行政復議和行政訴訟一同建構了完整、有機的行政爭訟制度。從審查內(nèi)容方面來看，行政復議制度相較于行政訴訟制度，最大的優(yōu)勢是可以防止和糾正不當?shù)男姓袨?；從結果方面來看，行政復議制度最大的優(yōu)勢在于其變更決定的適用范圍。從一定意義上來說，變更決定或者變更判決是最能體現(xiàn)行政復議制度或者行政訴訟制度的權利保障和糾紛解決功能的形式。因為其體現(xiàn)了救濟主體對相對人訴請的回應，不但直接否定了不當行政行為的效力，還解決了懸而未決的權利狀態(tài)；不僅能夠減少行政成本，還能最大限度救濟相對人受損的權利，同時能夠實質性地化解糾紛?！?〕參見張靜：《論行政訴訟變更判決》，載《行政法學研究》2015 年第2 期，第73 頁。完全有理由認為，變更決定與行政復議制度實效性存在著密切的關系，變更決定在所有的改變決定中所占比例越高，說明了行政復議法的實效性越好?！?〕參見范文舟：《改變決定和行政復議法的實效性》，載《政法論壇》2010 年第2 期，第162 頁。整體上來看，近些年變更決定所占的比例是所有復議決定類型中最低的，其優(yōu)勢并沒有得到充分的發(fā)揮。因此，司法部于2020年11 月24 日公布的《中華人民共和國行政復議法（修訂）（征求意見稿）》（下文簡稱《征求意見稿》）在立法模式上將變更決定和撤銷決定相互分離，并且重新厘定了各自的適用情形，希望能夠發(fā)揮變更決定的優(yōu)勢之所在，引導復議機關在復議程序中直接解決群眾關心的實際利益問題。本文以行政復議變更決定的理論基礎為出發(fā)點，通過對其立法邏輯之悖離和實踐之異化的分析，進而提出立法建議，使其本質屬性得以回歸。

一、行政復議機關變更權的理論基礎

行政復議和行政訴訟同為解決行政爭議的法定救濟途徑，最終的審查結果都有變更這種類型。在行政訴訟中，法院是否擁有司法變更權，無論是在《行政訴訟法》制定之前，還是實施后都是頗有爭議的話題。最終在《行政訴訟法》中賦予了法院有限的變更權，其原因有四方面：第一，行政權和審判權之間具有天然的界限，由熟悉行政事務的行政主體決定行政行為是否適當最為合適；第二，完整的審判權應該包括撤銷、給付和變更等；第三，當前關于行政處罰的法規(guī)范中對處罰的幅度過寬或者沒有限度，同時在實踐中行政處罰“三多”現(xiàn)象比較突出，因此對行政處罰賦予法院變更權；第四，長期的司法實踐中，法院對行政案件本來就有變更權?！?〕參見江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實務》（第三版），法律出版社2016 年版，第1618-1619 頁。在行政復議中，不管是1991 年施行的《行政復議條例》（已失效）第42 條，還是1999 年施行的《行政復議法》第28 條都賦予了復議機關完全的變更權。復議機關擁有完全的變更權應該是基于以下三方面的考量：

1.從權力屬性方面來講，行政性是行政復議的本質屬性?！?〕參見趙大程：《打造新時代中國特色社會主義行政復議制度體系》，載《中國法律評論》2019 年第5 期，第32 頁。行政復議和行政行為同屬行政權的范疇，二者并沒有天然的界限。根據(jù)《憲法》的規(guī)定，我國的國家機關可以分為立法機關、行政機關、監(jiān)察機關、審判機關和檢察機關五種。其劃分的標準是形式標準，即根據(jù)國家權力的種類和行使權力的主體標準。因此，行政復議是屬于行政權的范疇，行政行為也是行政權的范疇。行政復議是行政系統(tǒng)內(nèi)建立起來的監(jiān)督機制，行政機關上下級之間的領導和監(jiān)督關系以及對行政管理活動在專業(yè)知識和工作性質上的共性，奠定了對行政自由裁量權實行監(jiān)督的基礎。〔5〕參見李江、賈苑生、董皞、張景利：《行政復議概論》，人民出版社1990 年版，第20 頁。所以《行政復議法》第1 條就明確規(guī)定復議機關可以對違法的或者不當?shù)男姓袨檫M行全面審查，審查的后果就是復議機關對行政行為擁有全面的判斷權，自然就包括完整的變更權。

2.從權限方面來講，具體的復議機關對被復議的行政行為擁有完全的判斷權。從當前關于行政復議案件管轄的法規(guī)范來看，行政復議的級別管轄完全是行政機關行政級別或者行政等級基礎上的級別管轄，它雖然不是以人為等級定管轄，但它卻是以機關的行政級別來定管轄的?！?〕參見楊小君：《我國行政復議制度研究》，法律出版社2002 年版，第117 頁。復議機關基本都是被申請人的上一級行政機關或者其本身。根據(jù)《憲法》第89 條和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59 條的規(guī)定，縣級以上的人民政府有權改變其所屬工作部門和下級人民政府不適當?shù)臎Q定和命令。這正是層級監(jiān)督原則的體現(xiàn)，根據(jù)這一原則，上級機關有權全面評價下級行政機關的活動，不需要也不能有任何限制。因此，復議機關發(fā)現(xiàn)被申請人有不當行為時，可以對其審查并作出相應的決定?！?〕參見黃曙海主編：《行政復議條例講座》，中國人民公安大學出版社1991 年版，第112 頁。

3.從實踐需求來講，行政復議中復議機關需要變更權。隨著我國政府職能方式的轉變，政府越來越多地介入公民的生活當中，行政權所包含的內(nèi)容也越發(fā)的廣泛，行政主體的裁量權也越發(fā)的強大，必然會產(chǎn)生其作出的決定是否適當、合理、公正的問題。只有設立適當?shù)膶彶闄C制，妥善解決自由裁量行為是否合理的問題，才能保障行政機關不濫用權力?！?〕參見郜風濤主編：《行政復議法教程》，中國法制出版社2011 年版，第86 頁。我國是先有統(tǒng)一的行政訴訟制度，然后才有統(tǒng)一的行政復議制度作為其配套的救濟制度。由于在行政訴訟中，司法變更權的適用范圍有限，不能有效地對裁量行政行為進行監(jiān)督，因此賦予復議機關全面的審查變更權以滿足對行政權監(jiān)督的需要，從而避免行政爭議得不到很好地解決而引發(fā)社會矛盾的積累。

行政復議機關的變更權充分體現(xiàn)了行政性是行政復議本質屬性的特點，同時彌補了法院對行政行為審查深度的不足，有助于解決行政相對人的實際利益訴求。正因如此，在把行政復議制度打造成解決行政爭議主渠道的要求下，要充分發(fā)揮變更決定在實質性化解行政爭議中的作用，確立變更決定在所有改變原行政行為的決定類型中的優(yōu)先適用權。

二、變更決定立法邏輯之悖離

行政復議變更決定有其不可忽視的優(yōu)勢所在，理論界和實務界一直呼吁對其重新定位并擴大其適用范圍。正如有學者指出，在行政救濟制度提出實質性化解行政爭議的背景之下，行政復議應該構建以變更決定和明確履職內(nèi)容的責令履行決定為主的復議決定體系?！?〕參見王萬華：《行政復議法的修改與完善——以“實質性解決行政爭議”為視角》，載《法學研究》2019 年第5 期，第99 頁。因此，變更決定在改變原行政行為的決定中應該具有優(yōu)先適用權，并且其適用范圍是十分寬泛的。但是從變更決定相關規(guī)范演變過程來看，其立法邏輯是逐漸悖離這一要求的。

（一）變更決定定位之悖離

行政復議決定體系是復議機關脫離復議申請人的復議請求，對行政行為的合法與否及適當與否進行全面的審查，進而基于行政復議的法規(guī)范選擇適用適當?shù)膹妥h決定。在對原行政行為進行否定時，當前有多種決定類型可供選擇，何種復議決定具有優(yōu)先適用權是至關重要的，這關乎行政復議制度的實效性。因此需要在規(guī)范層面對其予以明確，進而指導復議實踐。

在改革開放之初，立法任務重，社會變化快，在行政立法上提出“宜粗不宜細”的立法思路?！?0〕參見應松年主編：《當代中國行政法》（第一卷），人民出版社2018 年版，第240 頁。1991 年施行的《行政復議條例》鑒于當時對行政復議制度理論研究的不足，行政復議決定體系采用概括性的立法模式，其中第42 條〔11〕《行政復議條例》第42 條規(guī)定，復議機關經(jīng)過審理，分別作出以下復議決定：“……（四）具體行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更，并可以責令被申請人重新作出具體行政行為：1.主要事實不清的；2.適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令錯誤的；3.違反法定程序影響申請人合法權益的；4.超越或者濫用職權的；5.具體行政行為明顯不當?shù)?。”把變更決定和撤銷決定規(guī)定在一項中。這相當于是賦予復議機關在選擇兩種決定時完全的裁量權，并沒有體現(xiàn)變更決定的優(yōu)先適用權。因此當時就有學者建議變更決定應和撤銷徹底分離：（1）從形式上，將變更和撤銷各列一項，明確其各自的適用范圍。（2）賦予變更決定和撤銷決定一定的程序聯(lián)系。對于違法的行為，復議機關應該先進行變更考察，如果有可能就直接適用變更決定；完全不適合變更的，才選擇撤銷決定。這樣的程序銜接，不僅可以有利于申請人合法權益的保護，還可以減少了許多不必要“撤銷——重作行為——撤銷……”的反復復議，避免行政資源的浪費?！?2〕參見李鴻斌：《行政復議中的變更規(guī)定應和撤銷分離》，載《行政法學研究》1996 年第1 期，第47 頁。

遺憾的是，1999 年施行的《行政復議法》第28 條〔13〕《行政復議法》第28 條：“……（三）具體行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的，可以責令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為：1.主要事實不清、證據(jù)不足的；2.適用依據(jù)錯誤的；3.違反法定程序的；4.超越或者濫用職權的；5.具體行政行為明顯不當?shù)摹！币琅f沿用了《行政復議條例》中的立法模式，并且在同一項中新增確認違法決定，導致在否定原行政行為的3 種復議決定中復議機關仍然是完全的裁量權。2007 年施行的《中華人民共和國行政復議法實施條例》（下文簡稱《實施條例》）第47條〔14〕《行政復議法實施條例》第47 條：“具體行政行為有下列情形之一，行政復議機關可以決定變更：（一）認定事實清楚，證據(jù)確鑿，程序合法，但是明顯不當或者適用依據(jù)錯誤的；（二）認定事實不清，證據(jù)不足，但是經(jīng)行政復議機關審理查明事實清楚，證據(jù)確鑿的?！卑炎兏鼪Q定的具體適用情形單獨列為一條，但其用語是“行政復議機關可以決定變更”，在一定程度上體現(xiàn)了行政復議中變更決定是撤銷并附帶責令重作決定例外的理念。立法部門給出的理由是行政復議實踐中變更決定不宜多用。（1）因為行政復議機關要行使變更權，勢必要進行大量的調查取證工作，影響行政復議的效率，不符合行政復議原則上采取書面審查的辦法。（2）對于案件的實際情況，作出原行政行為的行政機關更有條件了解清楚，由行政機關根據(jù)法定權限和職責對有關情況予以處理，比行政復議機關直接代替行政機關作出處理更為妥當?！?5〕參見國務院法制辦公室行政復議司編：《中華人民共和國行政復議法實施條例釋解與應用》，人民出版社2007 年版，第179 頁。這種立法邏輯基本是借鑒了行政訴訟中變更判決是撤銷并責令重作判決的例外的理念。在行政訴訟中，由于司法權和行政權權力分工的不同，通說的觀點認為變更判決是撤銷并責令重作判決的例外。〔16〕參見吳庚：《行政爭訟法論》，三民書局1999 年版，第188 頁；王鍇：《行政訴訟中變更判決的適用條件——基于理論和案例的考察》，載《政治與法律》2018 年第9 期，第3 頁。在行政復議中，復議機關擁有完全的變更權具有深厚的法理基礎和實踐需求，借鑒行政訴訟中變更判決的定位顯然是存在一定的邏輯錯誤，導致整個復議決定體系是以撤銷決定為中心，忽視了變更決定在行政復議制度中的優(yōu)勢。

在一些地方性的法規(guī)范中，為了充分發(fā)揮變更決定在行政復議制度中的功能，對于變更決定和撤銷決定的定位進行了適當?shù)男拚?，明確規(guī)定復議機關“應當”作出變更決定的適用情形。例如《廣州市行政復議規(guī)定》中的復議決定類型完全分開規(guī)定，其第67 條〔17〕《廣州市行政復議規(guī)定》第67 條：“有下列情形之一的，應當作出變更具體行政行為的決定：（一）具體行政行為明顯不當?shù)?；（二）應當變更的其他情形?！币?guī)定應當變更的一種具體適用情形：具體行政行為明顯不當?shù)?。《海南省實施〈中華人民共和國行政復議法〉辦法》中不同復議決定的適用情形也是完全分開列舉，其中第46 條〔18〕《海南省實施〈中華人民共和國行政復議法〉辦法》第46 條：“具體行政行為主要事實不清、證據(jù)不足，行政機關在查明事實的基礎上，可以作出變更具體行政行為的決定。具體行政行為事實清楚、證據(jù)充分，但適用法律依據(jù)不當或者內(nèi)容明顯不當?shù)模姓妥h機關應當作出變更具體行政行為的決定?！币?guī)定了可以變更的一種情形和應當變更的兩種情形。但是這些地方性的法規(guī)范對于“應當”作出變更決定的適用范圍基本限定在明顯不當?shù)念I域，其他情形并沒有形成統(tǒng)一的認識。從現(xiàn)行的整個復議制度的法規(guī)范來看，復議機關擁有是否適用變更決定的裁量權。從立法邏輯上來看，當前變更決定的定位是撤銷并責令重作決定的例外，嚴重悖離了行政復議中變更決定的本質屬性，即撤銷并責令重作決定是變更決定的例外。

（二）變更決定適用范圍的不斷限縮

行政復議變更決定的本質是復議機關針對被申請的行政行為進行全面審查，據(jù)此作出一個新的行為而全部或者部分代替原行為。因此，變更決定適用范圍的寬與窄決定了其是否可以在更大的空間實現(xiàn)實質性化解行政爭議，但是從變更決定規(guī)范的歷史脈絡來看，其適用范圍是不斷限縮的。

1991 年施行的《行政復議條例》第42 條中變更決定和撤銷決定的適用范圍在規(guī)范層面完全一致，這就引發(fā)了變更決定的實際適用范圍到底為何的討論。實踐中當時形成了兩種分歧比較大的觀點：（1）《行政復議條例》規(guī)定的5 種情形都屬于變更決定的適用范圍，只對超越職權的一種情況例外，即被申請人行使了別的行政機關的權力。（2）變更決定的適用范圍僅有兩種情形。一是，越權行為的一種，即被申請人行為的范圍或者幅度超過了其本身的法定幅度，行使了其上級機關的權力。二是，明顯不當?shù)男姓袨??！?9〕參見錢潤林、陳向明、龔河興：《復議變更決定的適用范圍》，載李培傳主編：《行政復議概覽》（1991-1992），中國法制出版社1993 年版，第202-205 頁。正是對于變更決定的適用范圍產(chǎn)生了較大的分歧，行政復議的實踐部門出現(xiàn)了適用范圍理解不一的看法，但是理論層面并沒有過多的討論。因此復議機關基本按照《行政復議條例》規(guī)定的情況進行適用，在這一時期變更決定所占比例還是較高的?！?0〕從《行政復議條例》開始實施的1991 年到1997 年底的7 年間，全國的復議機關一共受理的案件大約22 萬件，變更的大約在10%左右。參見喬曉陽主編：《中華人民共和國行政復議法釋解》，中國言實出版社1999 年版，第255 頁。

1999 年施行的《行政復議法》第28 條依然把撤銷決定和變更決定的適用范圍統(tǒng)一規(guī)定，并且在同一項中還增加了確認違法決定。它們的適用范圍依舊規(guī)定了5 種情形，雖說有些用語和《行政復議條例》有些差異，但是其實質性的內(nèi)涵并沒有發(fā)生改變，因此關于變更決定具體適用情形的爭議依舊存在。根據(jù)全國人大常委會法制工作委員會研究室的解讀，變更決定的適用范圍僅包括兩種情形：（1）被申請人作出的行政行為應當適用某一法規(guī)范或者規(guī)范性文件的規(guī)定，卻錯誤地適用了另一法規(guī)范或者規(guī)范性文件的規(guī)定；（2）具體行政行為明顯不當?shù)?。?1〕參見全國人大常委會法制工作委員會研究室編：《中華人民共和國行政復議法條文釋義及實用指南》，中國民主法制出版社1999 年版，第129-130 頁。還有一種代表性的觀點認為在主要事實不清、證據(jù)不足，或者適用法律依據(jù)錯誤，抑或是具體行政行為明顯不當?shù)那闆r下，復議決定可以直接認定正確的事實和充足、正確的法律依據(jù)，或者作出恰當?shù)臎Q定，這樣可以使行政管理和實行救濟的目的同時達到，但是對于存在違反法定程序或者超越職權、濫用職權的情況不能變更?！?2〕同前注〔20〕，喬曉陽主編書，第154 頁。這一時期，從規(guī)范層面來看，變更決定的適用范圍依舊是非常寬泛的。鑒于權威釋義對變更決定適用范圍進行了限縮，這種觀點也得到了理論上的支持，因此變更決定在實踐中的適用范圍在一定程度上進行了限縮，變更決定所占比例相較于《行政復議法》實施之前下降了許多。

2007 年施行的《實施條例》針對變更決定適用范圍的爭議作出了回應，其中第47 條把“可以”適用變更決定的情形進行了單獨列舉，具體包括3 種情形：一是，變更原行政行為明顯不當?shù)膬?nèi)容；二是，變更原行政行為適用的錯誤依據(jù)；三是，變更原行政行為依據(jù)的事實。顯而易見，《實施條例》把之前一段時期內(nèi)變更決定適用范圍限縮的相關理念上升到規(guī)范層面，加之立法部門確立的變更決定不宜多用的理念，于是變更決定所占比例在2008 年呈現(xiàn)斷崖式的下跌，自此以后維持在一個很低的水平。

（三）絕對禁止不利變更原則對變更內(nèi)容的限制

行政復議機關作出變更決定時，其是否像被申請人第一次作出行政行為時一樣擁有完全的處理權限呢？如果復議機關擁有完全的處理權限，對于申請人來說變更決定有可能增加其權利，也有可能增加其義務?！缎姓妥h條例》和《行政復議法》對此并沒有任何的規(guī)定，在理論上出現(xiàn)了兩種不同的觀點。一種觀點認為，既然把行政復議制度定性為行政機關內(nèi)部自我糾錯的監(jiān)督機制，因此為了實現(xiàn)正確決定的實質正義以及依法行政的要求，作為對被申請人有監(jiān)督權的復議機關，不因申請人提起行政復議而受到優(yōu)待，在程序上有權限為申請人作有利或者不利的變更。另外一種觀點認為，即便沒有規(guī)定不利變更原則，但是在實踐中和理論上應該確立不利變更禁止原則，這樣有利于保護相對人的合法權益，也有利于復議制度的發(fā)展。〔23〕同前注〔6〕，楊小君書，第293 頁。正如德國的弗里德赫爾穆·胡芬所言：“一個法治國家，如果把法律救濟請求與消極后果綁定在一起，不僅會給公民留下可怕的印象，而且也違背了廣義上的信賴利益保護原則，并且還會讓人懷疑，這種救濟實際上是對那些不愿意痛快地忍受不利行政行為的懲罰。”〔24〕［德］ 弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》（第5 版），莫光華譯，法律出版社2003 年版，第126 頁。隨著我國行政復議制度相關理念的調整，《實施條例》第51 條〔25〕《行政復議法實施條例》第51 條：“行政復議機關在申請人的行政復議請求范圍內(nèi)，不得作出對申請人更為不利的行政復議決定?！卑巡焕兏乖瓌t納入其中，并且沒有規(guī)定任何例外情形。從文義解釋的層面來看，所有類型的復議決定都需要遵循禁止不利變更原則。但是立法部門認為：該條是對裁決變更內(nèi)容的限定，即復議機關在變更原行政行為的情況下，原則上不能加重對申請人的處罰或者苛以更多的義務，也不能減損復議申請人的既得利益或權利?！?6〕同前注〔15〕，國務院法制辦公室行政復議司編書，第188-189 頁；參見曹康泰主編：《中華人民共和國行政復議法實施條例釋義》，中國法制出版社2007 年版，第207 頁。鑒于該條并沒有例外情形的規(guī)定，因此復議機關在很多情況下本應該適用變更決定的卻不能適用，只能適用撤銷并責令重作的決定。因為禁止不利變更原則只適用于行政復議程序，如果行政復議機關撤銷并責令重新作出行政行為時，原行政機關重新處理不適用該原則?！?7〕同前注〔8〕，郜風濤主編書，第252 頁。因此，在某些案件中確有必要增加申請人義務或者減少其權益時，復議機關只能采用撤銷并責令重作的決定代替變更決定。從一定意義上來看，該條對于變更決定本來已經(jīng)限縮的適用范圍進行了再次的限縮，同時進一步強化了變更決定是撤銷并責令重作決定的例外的理念。

總體來看，在統(tǒng)一的行政復議制度剛開始構建時，鑒于當時對于行政復議決定體系理論研究的不足，采用粗獷的立法模式對于變更決定沒有一個十分清晰的定位。隨著行政復議制度理論和實踐的不斷發(fā)展，復議機關認為變更決定不宜多用的理念處于主導地位，規(guī)范層面賦予復議機關在選擇變更決定時完全的裁量權，同時把變更決定適用范圍進行限縮。新增絕對禁止不利變更原則時，又對其適用范圍進行限縮解釋，使其嚴格限定在變更決定當中。因此，《實施條例》施行以后，變更決定從規(guī)范層面已經(jīng)演變?yōu)槌蜂N并責令重作決定的例外情形，并且適用范圍限定在極小的范圍之內(nèi)，使得其與變更決定優(yōu)先適用權的本質屬性相去甚遠。

三、變更決定實踐之異化

從變更決定的規(guī)范層面來看，由于立法邏輯的悖離使其適用空間限定在極小的空間內(nèi)。鑒于理論的架構只是為實踐提供可行性的價值，最真切的答案恰恰在實踐本身，通過對變更決定的典型案例和具體的實踐考察，有助于全面厘定變更決定在實踐中異化的表現(xiàn)形式及具體的原因。

（一）典型案例中的變更決定

原國務院法制辦公室和司法部行政復議司為了加強對全國行政復議工作的指導，截至目前，公布了238 個行政復議典型案例。其中涉及變更決定的典型案例有8 個，6 個是因明顯不當而變更，1 個是因依據(jù)適用錯誤而變更，1 個是因復議機關查清事實而變更。

1.變更明顯不當?shù)男姓袨?。理論上對于明顯不當?shù)男姓袨椴]有統(tǒng)一的標準，因此，復議實踐中針對明顯不當?shù)男姓袨榈淖兏鼪Q定基本集中在行政處罰領域，其中6 個案例都是針對行政處罰行為進行的變更。復議機關作出變更決定的理由還是存在些許不同的。（1）復議機關直接以自己的判斷權替代被申請人的裁量權，認為其行政處罰不適當而直接予以變更。例如李某不服某質量技術監(jiān)督局行政處罰決定案，〔28〕參見司法部行政復議司編：《行政復議典型案例選編》（2016-2017），中國法制出版社2018 年版，第7-9 頁。相似的案例還有《行政復議典型案例選編》（第一輯）中的某縣房地產(chǎn)開發(fā)有限公司不服某縣質量技術監(jiān)督局行政處罰決定案和某學校不服某縣城市管理行政執(zhí)法局行政處罰決定案。行政復議機關認為，申請人生產(chǎn)的軟床床墊不合格事實清楚，證據(jù)確鑿，申請人要求撤銷行政處罰決定不予支持。但被申請人認為申請人的違法情節(jié)屬于自由裁量權標準中的較重違法情形，并予以處罰，明顯不當，依法應予變更。因此，將被申請人《行政處罰決定書》中第2項變更為“處生產(chǎn)不合格床墊貨值金額50%的罰款計5 250 元”。（2）復議機關審理后認為被申請人當初沒有考慮某些因素，審理后認為應當從輕或者減輕處罰，直接變更處罰的種類。例如朱某、蘇某不服中國證監(jiān)會行政處罰決定案，〔29〕參見國務院法制辦公室行政復議司編：《行政復議典型案例選編》（第二輯），中國法制出版社2011 年版，第110-113 頁。相似的案例還有《行政復議典型案例選編》（第一輯）中的曹某不服某縣公安局行政處罰決定案和某會計師事務所有限公司不服某市工商局某分局行政處罰決定案。行政復議機關認為，申請人在行政復議階段提出的關于在破產(chǎn)重整工作中發(fā)揮了重要作用的申辯意見，有其補充提供的相應材料等證據(jù)支持，依法可以從輕或減輕處罰；鑒于上述情節(jié)在行政處罰時未予考慮，根據(jù)違法行為人過罰相當、歸責標準一致的行政處罰基本原則，應當依法減輕處罰。因此，行政復議機關將處罰決定中對申請人警告并處3 萬元罰款的處罰，變更為只給予警告的行政處罰。

通過這些案件的分析可以看出，復議機關在變更明顯不當?shù)男姓袨闀r，都嚴格遵守了禁止不利變更原則。但是在復議實踐中，復議機關在針對明顯不當?shù)男姓袨闀r，并不是只有變更決定可以適用。復議機關還有可能是以調解的方式結案，例如，吳某不服某海關行政處罰決定案，〔30〕參見國務院法制辦公室行政復議司編：《行政復議典型案例選編》（第一輯），中國法制出版社2010 年版，第249-252 頁。復議機關審理后認為原處罰決定量罰偏重，經(jīng)過復議機關的調解，被申請人改變其罰款數(shù)額。復議機關還有可能適用撤銷并責令重作的決定，例如，周某某等3 人不服某縣司法局維持公證處不予撤銷公證書案，〔31〕同上注，第5-8 頁。復議機關審理后認為被申請人作出的維持公證處不予撤銷公證書的行政決定明顯不當，因此，撤銷被申請人的行政決定并責令其在兩個月內(nèi)重新作出行政決定。由此可見，復議機關是否適用變更決定，其擁有完全的裁量權限，即便是針對明顯不當?shù)男姓袨椋瑥妥h機關也有眾多類型的決定可以適用，并且也都是合法的。但是選擇不同的決定類型所產(chǎn)生的相關后果，對申請人和被申請人來說還是有區(qū)別的，這樣不僅不利于法制的統(tǒng)一，還有可能引發(fā)新的爭議。

2.變更依據(jù)適用錯誤的行政行為。復議機關審理后認為原行政行為僅存在依據(jù)適用錯誤一種違法情形，并且適用正確的依據(jù)不會增加相對人的義務或者減損其權利的，就直接在已認定的事實上作出變更決定。例如，某診所不服某市衛(wèi)生局行政處罰決定案，〔32〕參見國務院法制辦公室行政復議司編：《行政復議案例選評》（2014-2015），中國法制出版社2015 年版，第104-108 頁。行政復議機關認為，申請人為案外人孕婦陳某實施了引產(chǎn)手術，并收取費用3 500 元，屬于擅自開展終止妊娠手術的違法行為，既違反了《醫(yī)療機構管理條例》第47 條和《醫(yī)療機構管理條例實施細則》第80 條第2 款第1 項的規(guī)定，又違反了《人口與計劃生育法》第36 條第1 項的規(guī)定，依法應當受到被申請人的行政處罰。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，《醫(yī)療機構管理條例》屬于國務院行政法規(guī)，《人口與計劃生育法》為全國人大常委會頒布的法律，二者在具體適用中存在競合情形下，《人口與計劃生育法》應優(yōu)先適用。據(jù)此，行政復議機關作出變更某市衛(wèi)生局作出的〔2013〕9 號《行政處罰決定書》，對某診所處3 萬元罰款的行政復議決定。

如果進一步分析可以發(fā)現(xiàn)，在這種情況下的變更其實是有多種限制性條件的。首先，被申請人對原行政行為的定性是正確的，即事實清楚，證據(jù)確鑿，否則只能適用撤銷決定。例如，李某不服某市公安局行政處罰決定案，〔33〕同前注〔28〕，司法部行政復議司編書，第1-6 頁。申請人等股東強行推門，獲取公章的行為，同時產(chǎn)生了兩個違法后果：一是，損壞了辦公室門鎖，損毀了公私財物；二是，取走公章，擾亂了公司的經(jīng)營秩序。被申請人僅對申請人損毀財物的行為進行了評價，而忽視了對申請人擾亂公司經(jīng)營秩序的行為的評價，對案件事實認定的不全面導致處罰結果不適當，最終復議機關作出了撤銷決定。其次，原行政行為主體、程序等方面都是合法的，僅存在有幾個依據(jù)可以適用時，選擇了錯誤的依據(jù)進行適用。最后，復議機關適用正確的依據(jù)不違背禁止不利變更原則。

3.變更事實認定不清、證據(jù)不足的行政行為。根據(jù)《實施條例》第47 條的規(guī)定，如果原行政行為認定事實不清、證據(jù)不足，復議機關在審理中能夠直接查清事實，證據(jù)確鑿的，可以變更。例如，田某不服國務院某部門政府信息公開答復案，〔34〕同前注〔32〕，國務院法制辦公室行政復議司編書，第36-41 頁。復議機關認為，申請人所要求公開的信息不是被申請人自身制作的，所以該信息不屬于被申請人的公開范圍。但是，這個政府信息是被申請人通過其下屬的某網(wǎng)站進行統(tǒng)計匯總的，其作為網(wǎng)站的主辦單位，明確知道該政府信息的制作主體，但是它的《告知書》中沒有告知申請人該制作機關的相關內(nèi)容，不符合《政府信息公開條例》第21 條第3 項的要求。因此，行政復議機關直接對《告知書》內(nèi)容進行了變更，將政府信息制作機關的相關內(nèi)容告知了申請人。進一步分析可以看出，復議機關在此種情形下的變更針對的應該是被申請人毫無裁量權的行為，并且復議機關對于事實的認定不需要過多的進行調查取證。再加之變更的內(nèi)容受到禁止不利變更原則的限制，因此其適用范圍基本限縮在依申請的授益性行政行為中，其實質應該是對違法的行政行為予以變更。

鑒于典型案例的目的是探索行政復議工作規(guī)律，加強對全國行政復議工作的指導，這8 個典型案例從側面也反映出復議實踐在變更決定適用的困境。典型案例中變更決定的適用情形并沒有突破《實施條例》第47 條規(guī)定的3 種具體適用情形，特別是在依據(jù)適用錯誤或者事實不清、證據(jù)不足時有諸多的限制條件，其基本還是沿用了變更決定是撤銷并責令重作決定的理念。

（二）其他具體實踐中的變更決定

1.復議機關對變更決定的舍棄。典型案例中的變更決定對于復議機關的實踐來說具有指導意義，但是其并不能完全反映復議實踐中變更決定的真實情況。從官方的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，行政復議變更決定所占比例呈現(xiàn)出持續(xù)降低的趨勢。從《行政復議條例》開始實施的1991 年到1997 年底的7 年間，全國的復議機關一共受理的案件大約為22 萬件，變更的大約在10%?！?5〕同前注〔20〕，喬曉陽主編書，第255 頁。從2000 年開始，變更決定所占比例呈現(xiàn)逐年下降的趨勢，并且在2008 年呈現(xiàn)出斷崖式的下跌，近些年其所占比例一直維持在很低的水平。這兩個轉折點剛好是《行政復議法》和《實施條例》分別實施的第二年，這從一定程度來說印證了立法邏輯之悖離給復議實踐帶來的影響。

2000 年，變更決定的案件數(shù)量是3 410 件，占全部復議案件數(shù)量的比例為6%；2001 年，數(shù)量是3 415 件，比例為5%；2002 年，數(shù)量是2 515 件，比例為4.02%；2003 年，數(shù)量是2 283 件，比例為3.67%；2004 年，數(shù)量是1 714 件，比例為2.68%；2005 年，數(shù)量是1 606 件，比例為2.29%；2006 年，數(shù)量是1 336 件，比例為1.85%；2007 年，數(shù)量是1 130 件，比例為1.55%；2008 年，數(shù)量是509 件，比例為0.77%；2009 年，數(shù)量是413 件，比例為0.64%；2010 年，數(shù)量是377 件，比例為0.49%；2011 年，數(shù)量是454 件，比例為0.54%；2012 年，數(shù)量是348 件，比例為0.38%；2013 年，數(shù)量是217 件，比例為0.20%；2014 年，數(shù)量是555 件，比例為0.45%；2015 年，數(shù)量是473 件，比例為0.33%；2016 年，數(shù)量是460 件，比例為0.30%；2017 年，數(shù)量是467 件，比例為0.24%；2018 年，數(shù)量是409 件，比例為0.21%；2019 年，數(shù)量是362 件，比例為0.20%。〔36〕數(shù)據(jù)來源于中華人民共和國司法部官方網(wǎng)站，http://www.moj.gov.cn/Department/node_601.html，2021 年1 月5 日訪問。

從變更決定的整體適用數(shù)據(jù)可知，變更決定的適用率在所有的復議決定類型中處于墊底的存在，這在一定層面上反映了復議機關對變更決定的態(tài)度。筆者調研中發(fā)現(xiàn)，有復議機關在其1 年1 000 多件的復議案件中，沒有一個案件是作出變更決定的，這在一定程度上凸顯了復議機關對變更決定的舍棄?！?7〕這個復議機關是某直轄市的的區(qū)政府，其受理的案件類型呈現(xiàn)出多樣性的特點，應該說具有典型的代表性。同時在實踐中復議機關基本把變更決定限定在行政行為明顯不當這一領域，其他情形之下基本不予以適用。例如，在中國證券監(jiān)督管理委員會公布的774 份行政復議決定書中，其中有6 份的結果是變更決定，全部都是針對行政處罰明顯不當?shù)淖兏！?8〕參見中國證券監(jiān)督管理委員會官方網(wǎng)站，http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/index.htm?channel=3300/3620， 2020 年8 月10 日訪問。在另外一個學者針對北京、浙江、山東、重慶、湖北和貴州等6 個省市全部處罰復議糾錯案件的梳理中發(fā)現(xiàn)，53%的處罰案件以事實不清、證據(jù)不足的理由被撤銷，復議機關在這種情況下基本沒有考慮適用變更決定。〔39〕參見曹鎏：《中國特色行政復議制度的嬗變與研究》，法律出版社2020 年版，第201-202 頁?？傮w來看，行政復議機關在實踐中基本已經(jīng)舍棄變更決定這一類型，盡量用其他類型的復議決定，如調解等方式對其進行替代。

2.變更決定被舍棄的原因。行政復議機關在實踐中對變更決定的舍棄不僅有規(guī)范層面立法邏輯之悖離的直接原因，還有復議機關不愿意過多適用變更決定的理念。具體來說應該有以下3 方面的原因：（1）規(guī)范層面對變更決定、撤銷決定和確認違法決定適用的條件和情況不加以具體區(qū)分，就會導致復議機關在作出復議決定時帶有較大的隨意性。在撤銷、變更和確認違法決定之間進行選擇時，復議機關往往會把變更決定作為最后的選擇。〔40〕參見沈巋：《關于“行政復議決定”的修改說明》，載應松年主編：《行政訴訟法與行政復議法的修改和完善》，中國政法大學出版社2013 年版，第252 頁。（2）規(guī)范中禁止復議機關針對申請人作出更為不利的復議決定，并且沒有例外情形的存在。復議機關把這一規(guī)定嚴格限定在變更決定當中，并不是適用于撤銷并附帶責令重作決定。從應然層面來看，在因事實不清、證據(jù)不足或者依據(jù)適用錯誤需要進行變更時，很難滿足禁止不利變更原則的絕對性要求，復議機關只能選擇撤銷并附帶責令重作決定，這在一定程度上進一步限制了變更決定的適用空間。（3）法規(guī)范賦予復議機關適用變更決定的裁量權，復議實踐中復議機關考慮各種不相關的因素使其不愿意適用變更決定。因為當前行政復議機關在變更決定的理由中缺乏精細化的論證會導致雙方當事人對變更決定都不滿意的結果，復議機關一旦作出變更決定，復議機關可能成為行政訴訟的被告，所以復議機關很少采取這種決定類型?！?1〕參見張越：《行政復議法實施條例適用指南》，群眾出版社2007 年版，第299 頁。在具體行政復議實踐中，許多復議機關因不愿也懼怕其行政首長當被告，復議審查中發(fā)現(xiàn)可以適用變更決定時，基本采取撤銷決定或責令重作決定的方式結案。

四、變更決定本質屬性的回歸

（一）變更決定優(yōu)先適用權確立之基礎

在政府職能逐漸擴大的新時代，行政機關除了秩序行政以外擁有了更大的職權和職責，在保證政府不缺位的情況之下，很多違法或者不當行政行為不能簡單地一撤了之，這就為變更決定的適用提供了更大的可能性。在行政復議體制和機制改革過程中，應該確立變更決定在所有改變原行政行為的決定中具有優(yōu)先適用權，撤銷并責令重作決定是其例外的理念。

1.變更決定優(yōu)先適用權體現(xiàn)了行政復議以人民為中心的理念。中央全面依法治國委員會印發(fā)的《行政復議體制改革方案》中的基本原則之一就是以人民為中心，具體要求是在切實糾正侵犯公民、法人和其他組織合法權益的違法或者不當行政行為等方面加大改革創(chuàng)新力度。變更決定優(yōu)先適用權的確立正是對這一要求的落實，其以明確權利義務內(nèi)容的復議決定代替違法或者不當?shù)脑姓袨椋苯泳葷讼鄬θ耸軗p的權益。

2.變更決定優(yōu)先適用權的確立能夠盡快解決行政爭議，實現(xiàn)社會和諧。變更決定是復議機關直面復議申請人實際利益的訴求，直接明確了懸而未決的權利義務；同時避免很多的“撤銷——重作行為——撤銷”反復復議等程序空轉的弊端，以便捷高效的方式實現(xiàn)行政爭議的實質化解，體現(xiàn)行政復議制度的高效便民原則。

3.變更決定優(yōu)先適用權的確立符合行政復議的特殊性。避免行政復議制度與行政訴訟制度的同質化一直以來都是行政復議制度改革發(fā)展的原動力，變更決定優(yōu)先適用權凸顯了行政復議制度的行政性，這與基于司法權和行政權存在天然界限而構建的變更判決是撤銷并責令重作判決的例外的制度，形成本質性的區(qū)別。

（二）變更決定立法模式之選擇

行政復議決定精細化，是行政復議制度走向成熟的標志。在行政復議中，復議機關在全面審查被申請行政行為的前提下，注重對相對人合法權利的保護，逐步細化各種復議決定的法定適用情形，規(guī)范和制約復議機關選擇復議決定的自由裁量權，體現(xiàn)變更決定在所有改變原行政行為的決定中的優(yōu)先適用權，這是重新厘定變更決定本質屬性的關鍵。

從當前法規(guī)范來看，復議機關在適用變更決定的過程中擁有過大的裁量權，從而導致變更決定適用率極低，使得行政復議制度的實效性大打折扣。雖然法律確實不能完備無疑，不寫定一切細節(jié)，但是法律的確定性、可操作性均要求法律自身的嚴密性和科學性，以便產(chǎn)生最大的現(xiàn)實效應?！?2〕同前注〔6〕，楊小君書，第217 頁。在將要修改的《行政復議法》中應該體現(xiàn)變更決定在所有改變原行政行為決定類型中的優(yōu)先適用權。當前很多專家學者一直建議撤銷決定和變更決定的適用條件要完全區(qū)分?！?3〕參見蔣杰：《行政復議各類決定的使用條件辨析——兼議〈行政復議法〉第28 條的缺陷》，載《行政法學研究》2001 年第2期，第67 頁；王萬華：《〈行政復議法〉修改的幾個重大問題》，載《行政法學研究》2011 年第4 期，第85 頁；朱曉峰：《行政復議制度改革的地方實踐和立法建議——基于〈行政訴訟法〉修改對行政復議制度的影響》，載《行政法學研究》2016 年第5 期，第64 頁。司法部公布的《征求意見稿》就是采取了這種立法模式，并且限縮了撤銷決定的適用范圍，在一定程度上能夠體現(xiàn)變更決定的優(yōu)先權?！?4〕《中華人民共和國行政復議法（修訂）（征求意見稿）》第75 條：“行政行為有下列情形之一的，行政復議機關決定變更行政行為：（一）事實不清、證據(jù)不足，但是經(jīng)行政復議機關審理查明事實清楚、證據(jù)確鑿的；（二）事實清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，但是行使裁量權不當?shù)?；（三）事實清楚，證據(jù)確鑿，程序合法，但是未正確適用依據(jù)的……”第76 條：“行政行為有下列情形之一的，行政復議機關決定撤銷或者部分撤銷該行政行為，并可以責令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出行政行為：（一）事實不清、證據(jù)不足的；（二）違反法定程序的；（三）超越或者濫用職權的?！?司法部網(wǎng)站，http://www.moj.gov.cn/news/content/2020-11/24/zlk_3260479.html，2021 年1 月5 日訪問。

但是，筆者認為這樣并不能完全實現(xiàn)變更決定本質屬性的回歸。其原因在于：變更決定實質上是復議機關撤銷原行為后重新作出了一個新的行為，同時變更決定在所有改變原行政行為的決定中擁有優(yōu)先適用權，那么其基本的適用范圍是非常廣泛的。完全有理由認為變更決定和撤銷決定的基本適用范圍是一致的，所以對于撤銷決定和變更決定在一個法條中統(tǒng)一規(guī)定其適用范圍，作為改變原行政行為的一個概括性的規(guī)定，這樣在一定程度上能體現(xiàn)變更決定的本質屬性。同時，立法上應該另外單獨明確復議機關“應當”作出變更決定的適用范圍，這在一定程度上是把變更決定和撤銷決定相互分離。一方面，從立法上限制復議機關在選擇改變原行政行為決定方式的裁量權；另一方面，也體現(xiàn)出在某些情況下變更決定相較于撤銷決定的優(yōu)先適用權。這就相當于在某些條件下，復議機關必須適用變更決定，而在某些條件下，需要根據(jù)具體案件的情況來選擇適用變更決定。因此，變更決定立法模式應該采取概括性條款和明確性條款相結合的方式。

（三）變更決定適用范圍的擴展

應當適用變更決定的范圍為何呢？當前行政復議中對于行政行為的審查分為兩方面：合法與否和適當與否。對于明顯不當?shù)男姓袨檫m用變更決定應該沒有多大的爭議，存在爭議的是針對違法的行政行為在哪些情形下應當適用變更決定。根據(jù)當前《行政訴訟法》和《行政復議法》的規(guī)定，行政行為的違法一般可以分為四種情形：第一，事實不清、證據(jù)不足；第二，違反法定程序；第三，依據(jù)適用錯誤；第四，超越法定權限。從本質上來講，變更決定依舊是復議機關的二次處理權，因此其不能直接替代首次處理權，但是其可以改變首次處理的某些內(nèi)容。

1.原行政行為僅存在依據(jù)適用錯誤一種違法情形時，復議機關應當變更。因為其是行政機關適用法律規(guī)范，并且有利于保障法律規(guī)范適用的統(tǒng)一。

2.原行政行為存在事實不清、證據(jù)不足的違法情形時，如何適用變更決定是比較復雜的。從依申請行政行為和依職權行政行為的分類標準來看，這個問題就比較清晰。在依申請的行政行為中，行政機關獲取的事實基本都是由相對人來提供的，因此在復議程序中復議機關可以根據(jù)申請人提供的材料來認定原行為存在事實不清、證據(jù)不足的情形，進而直接作出變更決定。在依職權的行政行為中，行政機關需要充分調查取證來認定事實，由于其存在事實不清、證據(jù)不足的情形，這就會導致復議機關很難直接在復議過程中直接認定申請人的行為，所以一般情況下就很難適用變更決定。但是在實質化解行政爭議的要求下，復議機關要強化職權主義，〔45〕同前注〔9〕，王萬華文，第114 頁。在某些案件中復議機關有必要直接對事實和證據(jù)予以調查和認定，為變更決定提供了適用空間。

3.法定程序在行政行為完成以后具有不可逆轉性，因此存在違反法定程序的違法情形時，通說的觀點認為變更決定沒有可以適用的空間。但是隨著法定程序的內(nèi)涵和外延不斷擴大，以及對程序違法研究的進一步分類，可以看出有些程序是可以通過補正而完成的。那么，在復議中復議機關是否可以直接進行變更而彌補程序違法，還是值得進一步討論的。

4.在超越法定職權的違法行為中，被申請人并不存在針對申請人的首次處理權限，變更決定自然沒有適用的空間。但是隨著給付行政的興起，如果被申請人剛好行使了復議機關的行政職權，那么復議機關在復議過程中是否可以直接作出變更決定而徹底解決行政爭議，也是需要進一步進行討論的，畢竟其不存在司法權與行政權分工的問題。因此，在一般情況下來說，原行政行為存在超越職權或者違反法定程序的任何違法情形時，復議機關不應當適用變更決定，但是在具體的案件中應該還是有適用變更決定的可能性的。這也是筆者不建議撤銷決定和變更決定完全分離的原因之一。

所以應當適用變更決定的范圍也就三種情形：其一，行政行為僅存在明顯不當?shù)那樾螘r；其二，行政行為僅存在依據(jù)適用錯誤的違法情形時；其三，在依申請的行政行為中，被申請人的行為存在事實認定不清的違法情形時。可以適用變更決定的范圍是相當廣泛的，這就需要復議機關在實質化解行政爭議為目標導向下，依據(jù)概括性條款進行個案分析而選擇適用。

（四）禁止不利變更例外情形的增加

對于變更決定內(nèi)容的限制，當前是絕對禁止不利變更，并沒有考慮過多的實際情況。即便是在行政救濟制度發(fā)展較早的德國，其也認為在行政復議中，加重改判有時完全也是有必要的?！?6〕同前注〔24〕，［德］ 弗里德赫爾穆·胡芬書，第126 頁。從我國的實際情況來看，簡單絕對禁止不利變更就會導致這樣一種情況：復議機關本來可以直接對原行為作出變更決定，但是其受制于不利變更原則的限制，只能利用撤銷并責令重作的決定；可是在行政行為法定要件實質上已經(jīng)充足，被申請人作出的新行為和復議機關直接作出的變更決定并沒有區(qū)別。最終利用撤銷并責令重作決定代替變更決定徒增行政資源的浪費，同時也有可能再次引發(fā)行政復議。隨著行政法相關理論的向前推進，對行政復議中的禁止不利變更原則又有了新的理解。例如，王寶光不服北京市西城區(qū)人民政府行政復議決定案，〔47〕參見北京市第四中級人民法院（2017）京04 行初789 號行政判決書。法院認為：《行政復議法實施條例》第51 條是禁止不利變更原則在復議程序中的體現(xiàn)。該條款既包括復議機關不得直接作出對申請人更為不利的復議決定，也包括復議機關不得以撤銷等方式間接導致對申請人更為不利的結果。按照此裁判觀點來看，在復議機關適用撤銷并責令重作決定時，依舊要遵循禁止不利變更的原則。其背后的原因應該是重作決定屬于履行復議決定確定的義務，依舊屬于復議程序。在一些新修訂的低位階的法律規(guī)范中也有所體現(xiàn)，例如2018 年修訂的《稅務行政復議規(guī)則》第76 條就明確規(guī)定：行政復議機關責令被申請人重新作出具體行政行為的，被申請人不得作出對申請人更為不利的決定。因此需要增加禁止不利變更原則的例外情形，使得變更決定擁有更大的適用空間，滿足實質性化解行政爭議的需求。

新的《行政訴訟法》第77 條明確了在訴訟中變更判決不受禁止不利變更原則限制的條件是，利害關系人同為原告且其訴訟請求相反。由于行政訴訟中變更判決作為撤銷并責令重作判決的例外，并且其適用對象僅限于行政處罰明顯不當，以及其他行為對款額的確定、認定有錯誤的，因此只規(guī)定一種例外情形。但是司法部公布的《征求意見稿》第75 條〔48〕《中華人民共和國行政復議法（修訂）（征求意見稿）》第75 條：“……行政復議機關在復議申請人的行政復議請求范圍內(nèi)，不得作出對申請人更為不利的變更決定，但是第三人提出相反請求的除外?！彼痉ú烤W(wǎng)站， http://www.moj.gov.cn/news/content/2020-11/24/zlk_3260479.html，2021 年1 月5 日訪問。直接借鑒行政訴訟中的相關內(nèi)容，把禁止不利變更原則規(guī)定在變更決定這一情形下，并且僅增加了第三人提出相反請求時禁止不利變更不予適用這一例外情形，從應然層面來看，其例外情形顯然過于狹窄。在行政復議中，變更決定的適用范圍明顯大于訴訟中變更判決的適用范圍，從應然層面來看，其存在禁止不利變更原則的例外情形應該更加的廣泛。但是當前關于禁止不利變更原則的例外情形并沒有統(tǒng)一的理論基礎，因此其最終是立法政策的取向問題，在當前很難給出一個明確具體的標準。唯一可以明確的是，復議機關適用變更決定不受禁止不利變更原則限制的例外情形，應該通過法規(guī)范進行明確，從而對其適用范圍進行一定的限縮，保障變更決定的適用空間。當前，一些低位階的法規(guī)范，把禁止不利變更原則擴展到所有的改變決定中，并對被申請人重新作出的行為不受禁止不利變更原則的限制情形進行了探索，例如《稅務行政復議規(guī)則》第76 條、《中華人民共和國海關行政復議辦法》第76 條等?！?9〕例如《中華人民共和國海關行政復議辦法》第76 條：“海關行政復議機關依據(jù)本辦法第72 條規(guī)定責令被申請人重新作出具體行政行為的，除以下情形外，被申請人不得作出對申請人更為不利的具體行政行為：（一）不作出對申請人更為不利的具體行政行為將損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的；（二）原具體行政行為適用法律依據(jù)錯誤，適用正確的法律依據(jù)需要依法作出對申請人更為不利的具體行政行為的；（三）被申請人查明新的事實，根據(jù)新的事實和有關法律、行政法規(guī)、海關規(guī)章的強制性規(guī)定，需要作出對申請人更為不利的具體行政行為的；（四）其他依照法律、行政法規(guī)或者海關規(guī)章規(guī)定應當作出對申請人更為不利的具體行政行為的。”這對于直接在變更決定中增加禁止不利變更原則的例外情形具有借鑒意義，因為其背后的理論基礎具有同質性，都是在有錯必糾原則的指導下滿足實質化解行政爭議的需求。

五、結語

解決行政復議中變更決定所存在的問題，不是《實施條例》所能解決的，甚至不是《行政復議法》的修訂所能完成的，還涉及《行政訴訟法》等法律的修訂。立法上對變更決定的完善，在一定程度上能夠使復議中變更決定的優(yōu)先適用權體現(xiàn)出來，使其本質屬性得到凸顯。但是，復議機關在實踐中對適用變更決定的態(tài)度并不是僅靠變更決定立法的精細化，更多的是需要整個復議決定體系，以及復議環(huán)境的共同改善來完成的，最終需要多方面的共同努力才能使變更決定本質屬性得以回歸，從而實現(xiàn)行政復議制度作為解決行政爭議的主渠道。