●韓思陽

行政調(diào)查強度是指行政機關作出行政行為前對事實進行調(diào)查所需要達到的程度。行政任務千頭萬緒，有些領域，行政機關必須在查清事實的前提下作出行政行為，對行政調(diào)查強度要求較高；而另外一些領域，行政機關只需根據(jù)書面材料進行調(diào)查即可做出判斷，對行政調(diào)查強度的要求較低。近年來廣泛推行的“告知承諾制”改革實質(zhì)上是一種比書面調(diào)查更低的行政調(diào)查強度，它允許行政機關在書面材料都未調(diào)查的情況下僅憑相對人的承諾即作出行政行為?！?〕告知承諾制實際上是行政調(diào)查強度問題的特殊形式，有其自身特點，對此筆者將專文論述。國外也有類似制度，比如希臘《行政程序法》規(guī)定：“未能通過身份或其他文件證明的事實或者細節(jié)，除非存在特別規(guī)定，可以根據(jù)利害關系人以法定形式做出的陳述予以接受?！薄?〕應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004 年版，第436 頁。降低行政調(diào)查強度既降低了行政成本，也方便了行政相對人，優(yōu)化了營商環(huán)境，但嗣后當?shù)谌艘孕姓袨榇嬖谑聦崋栴}為由而提起行政訴訟時該如何處理？在貴陽市花溪金碧預制構件廠訴貴陽市人民政府案中，最高院認為，即使行政機關依法履行了書面調(diào)查職責，也應認定與事實不符的行政行為違法?！?〕參見最高人民法院（2017）最高法行申字第331 號裁定書。其中的矛盾在于，根據(jù)之后查清的事實判定行政行為違法，無異于督促行政機關在做出決定之初就提高調(diào)查強度，那么書面調(diào)查將形同虛設。但如果不判定存在事實問題的行政行為違法，又該如何為第三人提供有效救濟？司法實踐中類似爭議很多，如果遲遲得不到學理與制度層面的回應，那么降低行政調(diào)查強度的改革就會面臨阻力。行政調(diào)查強度領域的糾紛主要由降低調(diào)查強度的努力，即書面調(diào)查強度引發(fā)，非書面調(diào)查強度固守傳統(tǒng)的事實查明標準，沒有太多疑問。本文首先分析行政書面調(diào)查強度糾紛的爭議問題，即由虛假材料引發(fā)的爭議和由民事行為引發(fā)的爭議，進而整理司法實踐面對這兩種糾紛時的處理經(jīng)驗，之后結合理論反思司法實踐所存在的不足，最終嘗試給出妥適解決這兩種糾紛的方案。

一、行政書面調(diào)查強度糾紛的爭議問題

行政書面調(diào)查強度糾紛主要出現(xiàn)在依申請行政行為中的行政登記領域，包括行政許可、行政確認等，有時還會涉及行民交織爭議?！?〕行政書面調(diào)查強度糾紛與行民交織爭議存在區(qū)別。前者主要存在于行政登記領域，且主要聚焦事實問題；后者廣泛存在于行政許可、行政登記、行政征收、行政征用以及行政裁決等領域，且主要聚焦法律問題。在行政登記領域，法律規(guī)范往往有降低行政調(diào)查強度的要求。以企業(yè)登記和房產(chǎn)登記為例。在企業(yè)登記領域，1988 年的《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》首次確立了企業(yè)登記領域行政機關應負非書面調(diào)查職責，而2001 年生效的《國家工商總局第67 號文》則首次實現(xiàn)了非書面調(diào)查向書面調(diào)查的轉(zhuǎn)變。2004 年生效的《行政許可法》進一步強化了《國家工商總局第67 號文》所帶來的這種轉(zhuǎn)變，規(guī)定除非有法律規(guī)范的明文授權，行政機關一般只承擔書面調(diào)查職責。在房產(chǎn)登記領域，2007 年10 月1 日以前，行政機關應以《城市房屋權屬登記管理辦法》作為主要法律依據(jù)，承擔非書面調(diào)查職責；2007 年10 月1 日《物權法》生效以后，特別是2008 年7 月1 日《房屋登記辦法》生效以后，行政機關應以《物權法》和《房屋登記辦法》為主要法律依據(jù)，承擔書面調(diào)查職責。行政實踐中，不同行政機關執(zhí)法時對法律規(guī)范的理解有偏差，實際采用的行政調(diào)查強度也有所不同，但大量行政機關是采用書面調(diào)查強度的，而由此產(chǎn)生的行政書面調(diào)查強度糾紛在訴訟層面就有一定爭議，需要學理和制度層面的思考。

（一）有爭議的行政書面調(diào)查強度糾紛

1.由虛假材料引發(fā)的爭議。司法實踐中，如果行政機關已依法履行書面調(diào)查職責且沒有發(fā)現(xiàn)問題，但在行政訴訟中發(fā)現(xiàn)相對人提供的是虛假材料，此時法院若肯定行政行為，則裁判結果將與實際情況不符，第三人的利益無法得到保護；若否定行政行為，則司法判斷將違背“行政機關的法定職責為何——行政機關是否履行了該法定職責——結論”的行政行為合法性論證三段論，很難說服行政機關，甚至更進一步地會引導行政機關在之后的行政實踐中放棄書面調(diào)查。

2.由民事行為引發(fā)的爭議。行政登記領域經(jīng)常涉及民事行為。如果行政機關依法履行了書面調(diào)查職責，即沒有調(diào)查民事行為，那么行政行為一旦被起訴，行政訴訟中法院就面臨著應否審查民事行為的問題。表面上看，《行政訴訟法》第6 條似乎明確排除了法院在行政訴訟中審查民事行為的可能，但該法第5 條、第70 條同樣對行政行為提出了“事實清楚、證據(jù)確鑿”的要求，因此法院究竟應何去何從尚難遽下定論。如果法院在行政訴訟中審查民事行為，那么在民事訴訟也對同一民事行為進行審查的情況下，兩種訴訟結果應如何協(xié)調(diào)？如果法院在行政訴訟中不審查民事行為，那么當行政行為的內(nèi)容與實際情況不符時該如何處理？

當然，實踐中兩種爭議可能有交叉，即出現(xiàn)既存在虛假材料又有民事行為的情形，交叉情形下爭議的問題并無不同，可以分解為以上兩種爭議分別處理。另外，并非所有行政書面調(diào)查強度糾紛都有爭議。有些行政書面調(diào)查強度糾紛，法院作出的裁判能夠比較圓滿地解決問題，不需要學理制度層面進行專門設計。

（二）無爭議的行政書面調(diào)查強度糾紛

1.沒有履行書面調(diào)查職責。如果行政機關未依法履行書面調(diào)查職責，那么法院一般會對行政行為予以否定。在陸從良等訴徐州市新沂工商局案中，法院認為：“根據(jù)《企業(yè)登記程序規(guī)定》的有關要求，徐州市新沂工商行政管理局應當對新沂市恒大機械有限公司提交的變更登記申請材料是否齊全是否符合法定形式進行審查。徐州市新沂工商行政管理局在新沂市恒大機械有限公司變更申請材料不齊全和不符合法定形式要件的情況下，為其辦理了企業(yè)變更登記，顯然不符合法律規(guī)定?！薄?〕徐州市中級人民法院（2019）徐行終字第150 號判決書。類似的還有上海市第一中級人民法院（2004）滬一中行終字第38號判決書、邵陽市中級人民法院（2009）邵中行終字第8 號判決書、長沙市芙蓉區(qū)人民法院（2005）芙行初字第20 號判決書等。這種處理方式與現(xiàn)有制度理論沒有任何沖突，最沒有爭議。

2.越權履行書面調(diào)查職責。如果法院認為行政機關應承擔書面調(diào)查職責，而行政機關超越職權進行非書面調(diào)查，那么，法院會以行政機關越權、違反法律保留原則為由判定行政行為違法。在云南敞闊經(jīng)貿(mào)有限公司訴祿勸彝族苗族自治縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設管理局案中，法院認為：“在權屬爭議的情況下，法律法規(guī)未授予房屋登記機構否定已有登記、另行確認權屬的職權，也未授予其實質(zhì)審查商品房購銷合同并確認合同性質(zhì)和效力的職權，故祿勸住建局越權認定爭議房屋屬村民小組所有、越權認定買賣合同虛假，并基于越權認定的事實而撤銷敞闊公司的房產(chǎn)登記，屬行政行為缺乏事實依據(jù)、認定事實不清、適用法律錯誤情形?！薄?〕昆明市中級人民法院（2016）云01 行終字第208 號判決書。類似的還有泰州市中級人民法院（2017）蘇12 行終字第278號判決書。這種情形實踐中比較少。法院如此處理后，如果行政行為的內(nèi)容與實際情況相符，則行政機關重新作出行政行為即可。當然，法院面對這種情形的可選項還包括確認行政行為違法；即使出現(xiàn)行政行為的內(nèi)容與實際不符的情況，由于被訴行政行為已被撤銷，也不存在太大問題。

以上后兩種情形，不管申請材料、民事行為的實際情況如何，行政行為都是確定違法的，法院撤銷行政行為也沒有什么爭議，因此可以不予討論。需要重點討論的是具有特殊性的、易引發(fā)爭議的前兩種情形。

二、司法實踐對行政書面調(diào)查強度糾紛存在不同的處理方式

面對以上兩種有爭議的行政書面調(diào)查強度糾紛，在討論解決方案之前，不妨先看看司法實踐對兩種爭議情形的處理方式，以拓寬視野，總結經(jīng)驗。

（一）對由虛假材料引發(fā)的爭議的處理態(tài)度

行政機關履行書面調(diào)查職責時沒有發(fā)現(xiàn)申請材料存在問題，但之后訴訟時發(fā)現(xiàn)材料為虛假，此時法院不論肯定還是否定行政行為都將處于兩難境地。對此，不同法院的態(tài)度各有不同。

1.肯定行政行為。有法院認為，行政機關依法履行了書面調(diào)查職責，雖然行政行為內(nèi)容與實際情況不符，也應肯定行政行為，理由主要基于行政行為合法性論證的三段論。

在重慶鏵鈁商貿(mào)有限公司訴重慶市房管局案中，一審法院認為：“登記機關的工作人員在房屋登記過程中，對申請人提交的申請材料履行形式審查職責……至于印章等資料的判別必須經(jīng)鑒定才能識別。因本案申請人提交的法定要件齊備，符合辦理條件，重慶市國土資源和房屋管理局已經(jīng)盡到審查職責，其辦理本案商品房買賣合同權益轉(zhuǎn)讓的登記備案是合法的。重慶鏵鈁商貿(mào)有限公司要求撤銷該登記備案的理由不能成立?，F(xiàn)已查明涉及重慶鏵鈁商貿(mào)有限公司的相關材料系重慶瑞奇物業(yè)有限公司偽造的，應由其承擔相應的法律責任。此次登記備案行為具有合法性，但存在一定的合理性問題?！倍彿ㄔ壕S持原判?！?〕參見重慶市第五中級人民法院（2009）渝五中法行終字第46 號判決書。類似的還有上海市徐匯區(qū)人民法院（2005）徐行初字第141 號判決書、重慶市高級人民法院（2005）渝高法行終字第60 號判決書等。本案中，一審法院雖基于行政行為合法性論證的三段論肯定了被訴登記行為，但同時也指出：第一，行政機關沒有能力辨別材料真?zhèn)危坏诙?，行政行為存在合理性問題；第三，應由偽造材料的第三人承擔責任。這三點可看作法院對原告訴求的回應，表明法院在兩難困境下試圖盡量找到最優(yōu)解。但這種裁判仍沒有徹底解決問題，因為：第一，行政機關雖沒有能力辨別材料真?zhèn)危吘共牧弦呀?jīng)被證實虛假；第二，所謂的“合理性問題”在只進行合法性審查的行政訴訟中沒有意義；第三，偽造材料的第三人應承擔何種責任并不明確。這就導致“案結事不了”，原告權益無法得到有效保護。

前述貴陽市花溪金碧預制構件廠訴貴陽市人民政府案中，行政機關盡到了書面調(diào)查職責，而申請材料被證實是偽造，二審法院面對這種兩難做出了“行政行為不違法但應撤銷”的判斷，這種明顯自相矛盾的判斷最終被最高院否定?！?〕參見最高人民法院（2017）最高法行申字第331 號裁定書。

2.否定行政行為。有法院認為，雖然行政機關依法履行了書面調(diào)查職責，但行政行為內(nèi)容與實際情況不符，應否定行政行為。值得注意的是：第一，法院否定行政行為的理由是什么？第二，法院如何回應行政機關的訴求？

（1）法院否定行政行為的理由有兩點。第一，欠缺事實基礎。有法院以欠缺事實基礎為由否定行政行為，具體表現(xiàn)一般是在裁判主文援引舊《行政訴訟法》第54 條第2 項第1 目或新《行政訴訟法》第70 條第1 項。也有法院在說理部分明確闡述了該理由。在李瑞杰訴泉州市房管局案中，法院認為：“登記機關因只負形式審查義務而無法發(fā)現(xiàn)其虛假并進行了核準登記，致使該行政登記缺乏合法的事實基礎?！薄?〕泉州市中級人民法院（2017）泉行終字第30 號判決書。類似的還有廣州市中級人民法院（2004）穗中法行終字第138 號判決書、武漢市中級人民法院（2009）武行終字第175 號判決書、成都市中級人民法院（2009）成行終字第16 號判決書、深圳市寶安區(qū)人民法院（2008）深寶法行初字第67 號判決書等。此案法院所理解的事實其實是客觀事實，而非法律事實。第二，保護合法權益。有法院基于保護公共利益和當事人利益的理由否定行政行為。在吳秀榮訴徐州市邳州工商局案中，法院認為：“第三人申請資料齊全，符合法定形式，被告依法作出核準登記，已盡審慎審查職責。然而第三人向被告提供虛假申請資料的事實已為三方當事人所認可?；趯ι鐣嬉约霸鏅嘁娴谋Ｗo，對第三人以違法手段所騙取的工商登記，法院應當予以糾正。”〔10〕徐州市中級人民法院官網(wǎng)，http://xzzy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2007/03/id/2093206.shtml，2021 年3 月30 日訪問。類似的還有上海市第一中級人民法院（2005）滬一中行終字第201 號判決書?；诒Ｗo合法權益的理由判定行政行為違法，表面上看有正當性，實際上偏離了行政訴訟對行政行為合法性進行審查的中心，有司法權僭越立法權的嫌疑。

（2）法院回應行政機關的訴求。對行政機關而言，法院脫離行政行為合法性，判定行政行為違法是難以接受的。司法實踐中，為說服行政機關或回應行政機關的訴求，法院往往在否定行政行為之外盡量減輕行政機關責任。

第一，行政違法但無過錯。有法院引入過錯來豐富對行政行為的評價。在安某訴北京市工商局房山分局案中，法院認為：“房山工商分局已盡到形式上的審查義務，但……簽名顯系偽造。在此情況下，房山工商分局依據(jù)并非劉某本人簽名的股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議辦理股權變更登記，雖無主觀過錯，但缺乏事實依據(jù)。”〔11〕北京市房山區(qū)人民法院（2007）行字第74 號判決書。類似的還有成都市中級人民法院（2007）成行終字第124 號判決書。該案中，法院在正式裁判之后的自我評析部分指出：“判決的論理部分策略性地指出被告已盡到形式上的審查義務，而無主觀過錯。寥寥數(shù)語，但已明確認定了被告對依據(jù)虛假文件而為的股權變更登記無須承擔過錯責任，這使得被告雖敗訴但不失‘顏面’，原告起訴的目的亦已達到，較好地平衡了雙方當事人之間的利益關系?！薄?2〕北京市房山區(qū)人民法院（2007）行字第74 號判決書。這表明，法院引入過錯評價的直接目的就是為了回應行政機關訴求，平衡原被告關系。但令人疑惑的是，行政法上的過錯問題一般只在行政賠償領域出現(xiàn)，且存有較大爭議，迄今沒有為國家賠償法所認可。此處僅僅為解決行政書面調(diào)查強度糾紛，引入過錯要件的正當性基礎何在？

第二，否定登記申請行為。有法院認為，行政機關依法履行書面調(diào)查職責后，如果行政行為內(nèi)容與實際情況不符，那么應當否定的對象既有行政行為，也有登記申請行為。在林桂芬訴揚州市房管局案中，法院的結論是行政行為違法，但同時將矛頭指向登記申請行為?！?3〕參見揚州市中級人民法院（2017）揚行終字第10 號判決書。這樣的處理方式對行政機關而言，顯然更容易接受。但問題在于，行政訴訟僅處理行政行為合法性問題，即使對登記申請行為進行否定，也僅具有宣示意義，沒有任何實際法律效果。

第三，形式合法，實質(zhì)違法。有法院創(chuàng)造了“形式合法”與“實質(zhì)違法”這一對概念，通過認定行政行為形式合法而實質(zhì)違法，從而在否定行政行為的同時保留了部分肯定，比如袁志梅訴淮安市淮陰區(qū)房管局案?！?4〕參見最高人民法院行政審判庭編：《行政執(zhí)法與行政審判》（總第14 集），法律出版社2005 年版，第117 頁。同林桂芬案類似，這種處理方式也出于為行政機關“挽回顏面”的目的，但在實際法律效果上沒有任何意義。“形式合法”與“實質(zhì)違法”的概念無實定法依據(jù)，徒增困擾。

（二）對由民事行為引發(fā)的爭議的處理態(tài)度

由虛假材料引發(fā)的爭議，問題主要集中于行政訴訟如何在原被告以及第三人之間取得平衡，但對于法院有權審查材料是否虛假這點是沒有爭議的。由民事行為引發(fā)的爭議，法院除了平衡各方關系時會遇到前述類似的兩難外，還面臨應否審查民事行為的問題。如果法院不審查民事行為，那么在行政行為內(nèi)容與實際情況不符的情況下無法保障第三人權益；如果法院審查民事行為，那么行政訴訟對民事行為的判定有可能與民事訴訟產(chǎn)生沖突。司法實踐中，不同法院的做法不同。

1.一并審查民事行為。有的案例中，盡管行政機關依法履行了書面調(diào)查職責，但法院基于行政行為應“事實清楚”的理念直接對民事行為進行審查，比如重慶市長壽區(qū)順發(fā)市場服務有限公司等訴重慶市工商局長壽區(qū)分局案。〔15〕參見重慶市第一中級人民法院（2016）渝一中行終字第6 號判決書。類似的還有章丘市人民法院（2010）章行初字第19 號判決書、駐馬店市中級人民法院（2010）駐法行終字第8 號判決書等。有的案例中，法院基于“有利于提高訴訟效率”的理由對民事行為進行審查。在程雪梅訴徐州市房管局案中，法院認為：“人民法院在審理行政訴訟案件過程中，對涉及相關平等主體的民事法律關系的證據(jù)，可以一并審查，這樣符合行政訴訟經(jīng)濟與效率原則的立法本意，被告及第三人辯稱‘房屋買賣行為不屬行政訴訟審查范圍’的理由本院不予支持。”〔16〕泉州市中級人民法院（2010）泉行初字第32 號判決書。類似的還有漳州市中級人民法院（2000）漳行終字第48 號判決書。

法院在行政訴訟中一并審查民事行為，再根據(jù)民事行為的審查結果對行政行為做出判斷，表面上看通過一個訴訟一并解決了行政爭議與民事爭議，但問題在于，當事人可能就民事行為單獨提起民事訴訟，此時就可能出現(xiàn)兩種訴訟并行且訴訟結果矛盾的情況。對此，有法院反對民事訴訟對民事行為擁有獨占審查權，并且認為行政訴訟對民事行為的裁判不受民事訴訟裁判的影響。在無錫市第六建筑工程公司海南分公司訴海口市房管局案中，關于房屋登記所涉及的房產(chǎn)留置抵償協(xié)議的效力，法院認為：“該協(xié)議是合法有效的協(xié)議，應當受到法律的保護。至于?？谑忻捞m區(qū)人民法院（2005）美民二初字第33號民事判決作出的上述協(xié)議無效的判斷結論，對本案沒有羈束力?！薄?7〕海南省高級人民法院（2006）瓊行終字第49 號判決書。類似的還有北京市第一中級人民法院（2008）一中行終字第21 號判決書。法院的這種判斷沒有實定法依據(jù)，也與審判分工的基本原理不符。

2.拒絕審查民事行為。如果法院拒絕審查民事行為，理由一般是：行政訴訟以審查行政行為的合法性為中心，民事爭議應交由民事訴訟解決。在章繼萍訴沈陽市房管局案中，法院認為：“現(xiàn)被上訴人提供的證據(jù)可以證明，其對原審第三人張暉提出的產(chǎn)權登記申請所進行的房屋權屬審核，符合上述法律規(guī)范要求，盡到了形式審查義務，其所辦理的房屋權屬登記并無不當。關于上訴人章繼萍提出張鐵成出賣的房屋為與其共有的問題，不屬本案審理范圍?！薄?8〕沈陽市中級人民法院（2018）沈行終字第141 號判決書。類似的還有鎮(zhèn)江市中級人民法院（2004）鎮(zhèn)行終字第18 號判決書、重慶市第五中級人民法院（2009）渝五中法行終字第46 號判決書、鹽城市中級人民法院（2007）鹽行終字第47 號判決書、南陽市中級人民法院（2009）南行終字第41 號判決書、九江市中級人民法院（2007）九中行終字第15 號判決書、駐馬店市驛城區(qū)人民法院（2010）驛行初字第6 號判決書、廣州市中級人民法院（2010）穗中法行終字第140 號判決書、揚州市中級人民法院（2007）揚行終字第10 號判決書、上海市第一中級人民法院（2005）滬一中行終字第259 號判決書、沈陽市中級人民法院（2006）沈行終字第158 號判決書、漯河市中級人民法院（2009）漯行終字第34 號判決書、上海市第二中級人民法院（2009）滬二中行終字第219 號判決書、瀘州市中級人民法院（2008）瀘行終字第31 號判決書、上海市虹口區(qū)人民法院（2008）虹行初字第50 號判決書等。有的案例中，行政機關沒有依法履行書面調(diào)查職責，法院一方面判定行政行為違法，另一方面拒絕審查民事行為，認為民事爭議應通過民事訴訟解決。在王振訴桐柏縣房管局案中，法院認為：“現(xiàn)桐柏縣房產(chǎn)管理局在無充分證據(jù)證明該爭議房屋系上訴人王林個人全額出資的情況下，僅依據(jù)桐柏縣糧食局的證明而頒證確屬事實不清，證據(jù)不足，應予撤銷。鑒于本案當事人王振、王林系兄弟關系，雙方為處分遺產(chǎn)的民事案件尚在審理過程中，故應在遺產(chǎn)糾紛處理完畢，權屬明晰無爭議的前提下，依法申請頒證機關予以頒證?！薄?9〕南陽市中級人民法院（2009）南行終字第103號判決書。類似的還有三亞市中級人民法院（2002）三亞行終字第14號判決書、鹽城市中級人民法院（2006）鹽行終字第55 號判決書、鄭州市金水區(qū)人民法院（2009）金行初字第124 號判決書、許昌市中級人民法院（2009）許行終字第19 號判決書、駐馬店市中級人民法院（2009）駐法行終字第153 號判決書、武漢市中級人民法院（2008）武行終字第38 號判決書、江蘇省高級人民法院（2005）蘇行再終字第4 號判決書、上海市浦東新區(qū)人民法院（2009）浦少行初字第3 號判決書等。

法院拒絕在行政訴訟中一并審查民事行為，只要行政機關盡到了書面調(diào)查職責，即使行政行為的內(nèi)容與實際情況不符，法院也只能肯定行政行為。當事人需要另行就民事爭議提起民事訴訟，待民事訴訟確權后向行政機關申請改變原行政行為。這種處理方式比較煩瑣，但一般不會出現(xiàn)兩個訴訟結果矛盾的情況。有的法院已經(jīng)意識到此問題。在姚立志訴南陽市房管局案中，行政行為由于程序違法被撤銷，法院在否定行政行為的同時嚴格限定了裁判的效力范圍：不及于相關民事行為，法院同時行使釋明權將相關民事爭議引向了民事訴訟?！?0〕參見南陽市中級人民法院（2009）南行終字第160 號判決書。在安徽省淮南市洞山農(nóng)村信用合作社訴淮南市房管局案中，有關民事爭議，法院一方面堅持應以民事訴訟的裁判結果為依據(jù)，另一方面否認行政訴訟的裁判結果會對民事行為產(chǎn)生效力?！?1〕參見最高人民法院（1999）最高法行終字第19 號判決書。類似的還有南陽市中級人民法院（2009）南行終字第46 號判決書、南陽市中級人民法院（2009）南行終字第2 號判決書、浚縣人民法院（2009）浚行初字第19 號判決書等。

總體來看，司法實踐中，法院在處理行政書面調(diào)查強度糾紛時，無論是遭遇虛假材料還是面對民事行為，所做出的裁判多有創(chuàng)新，表明司法實踐已經(jīng)觸及這類糾紛的深層問題并展示了司法想象力可能到達的極限。遺憾在于，現(xiàn)有裁判或因噎廢食，將行政法基本原理拋諸腦后，或囿于個案視野，尚無法從整體上解決此類問題，存在諸多不足。

三、司法實踐處理行政書面調(diào)查強度糾紛存在的不足

現(xiàn)有司法實踐處理行政書面調(diào)查強度糾紛存在的不足可以從兩個層面展開：一是面對由虛假材料引發(fā)的爭議，行政訴訟中法院應如何處理行政行為；二是面對由民事行為引發(fā)的爭議，行政訴訟中法院應如何處理民事行為。

（一）處理由虛假材料引發(fā)的爭議存在的不足

司法實踐中，面對由虛假材料引發(fā)的行政書面調(diào)查強度爭議，法院針對行政行為的處理方式存在以下不足。

1.肯定行政行為無法解決問題。有的法院基于行政行為合法性論證的三段論肯定行政行為。本文認為，這種做法符合學理，也有實定法依據(jù)，但無法從根本上解決糾紛。有的學者在肯定行政行為的同時提出應打破行政訴訟中“合法——維持、違法——撤銷”的固定鏈接，對于行政機關已經(jīng)履行書面調(diào)查職責但事后發(fā)現(xiàn)申請材料為虛假的，一方面肯定行政行為的合法性，另一方面撤銷行政行為?！?2〕參見章禾舟：《論合法行政行為之撤銷——以行政訴訟為研究視角》，載《法律適用》2014 年第2 期，第75-80 頁。還有學者認為撤銷判決、確認違法判決對于合法但錯誤的行政行為做出了違法評價，而駁回訴訟請求判決不能糾正實際存在錯誤的行政行為，所以正確的裁判方式是課予義務判決，即法院課予行政機關變更行政行為的義務?！?3〕參見孫森森：《不動產(chǎn)登記錯誤的行政判決方式——以欺詐導致登記錯誤的行政案件為中心》，載《行政法學研究》2018 年第2 期，第134-144 頁。這些觀點從裁判方式入手，試圖從根本上一步到位解決糾紛，但其具體方案與現(xiàn)有行政訴訟法體系齟齬過大，理論上難以自圓其說。撤銷合法的行政行為沒有先例，會帶來學理上的混亂，前述貴陽市花溪金碧預制構件廠訴貴陽市人民政府案中，最高院也明確否定了這一做法。課予義務判決往往針對不履行法定職責情形，且由于其涉嫌司法權介入行政權，應嚴格限制其適用范圍，而且本質(zhì)上，這種方案回避而非解決了行政行為合法性判斷問題。

2.事實清楚并非“客觀事實清楚”。有的法院基于行政行為應事實清楚的理由否定行政行為，也有學者從行政行為的事實基礎角度論證行政行為的違法性?！?4〕參見楊建順：《行政規(guī)制與權利保障》，中國人民大學出版社2007 年版，第324 頁?？梢?，否定行政行為的實務與學界觀點一定程度上被困于行政行為應事實清楚這一要求。本文認為，事實清楚當然是任何高權行為做出時的底線要求，但我們所討論的應是“法律事實清楚”而非“客觀事實清楚”。也就是說，面對由虛假材料引發(fā)的行政書面調(diào)查強度爭議時，客觀事實雖有瑕疵，但法律事實可以是清楚的，實定法規(guī)定的書面調(diào)查職責界定了法律事實的范圍。

3.違法性繼承有待商榷。有的法院同時判定行政行為和相對人的申請行為違法，其中暗含了兩種行為的違法之間存在繼承關系的判斷。也有學者持類似觀點，認為基于虛假材料作出的行政行為屬于受欺詐行政行為，而“受欺詐行政行為在各國都屬于違法行政行為并且可以不受信賴保護原則的限制予以撤銷”。理由在于，行政行為雖然是行政機關單方作出的，但當相對人的意思表示存在瑕疵時，吸收當事人意思表示作出的行政行為也必然存在瑕疵?！?5〕參見葉必豐：《受欺詐行政行為的違法性和法律責任——以行政機關為視角》，載《中國法學》2006 年第5 期，第62 頁。也就是說，相對人意思表示的違法性被行政行為所繼承。本文認為，學界通常所討論的違法性繼承主要還是在相互關聯(lián)的先行行政行為與后續(xù)行政行為之間展開。〔26〕參見成協(xié)中：《行政行為違法性繼承的中國圖景》，載《中國法學》2016 年第3 期，第48-66 頁；王貴松：《論行政行為的違法性繼承》，載《中國法學》2015 年第3 期，第98-119 頁。高權行為的性質(zhì)為不同行政行為之間的違法性繼承提供了基礎，而私主體行為與高權行為之間的差異性則對其之間的違法性繼承構成障礙。即使在不同行政行為之間，也存在后續(xù)行為因僅對先行行為承擔書面調(diào)查職責，從而不繼承先行行為違法性的主張?！?7〕參見朱芒：《“行政行為違法性繼承”的表現(xiàn)及其范圍——從個案判決與成文法規(guī)范關系角度的探討》，載《中國法學》2010年第3 期，第180 頁。同理也可以認為，行政機關履行了書面調(diào)查職責的，即使申請行為存在違法性，該違法性也不應由行政行為繼承。

4.無法回應行政機關的核心訴求。有的法院基于行政行為應事實清楚或合法權益應受到保護的理由否定行政行為，雖回應了原告的訴求，但卻無法說服行政機關，因為這種做法模糊了行政行為合法性認定的標準，〔28〕參見李昕：《論我國行政登記的類型與制度完善》，載《行政法學研究》2007 年第4 期，第44 頁。會導致行政機關的抵觸。因此法院創(chuàng)造出“違法但無過錯”“相對人也有責任”“形式合法實質(zhì)違法”等評價，學界也有類似觀點?！?9〕同前注〔25〕，葉必豐文，第66-68 頁。這些在否定行政行為基礎上所提出的配套舉措，無疑在一定程度上可以緩解行政機關的焦慮，但對行政訴訟而言，行政行為合法性評價是核心，行政機關最在意的也是行政行為是否合法，這些配套舉措無實定法依據(jù)，不能從根本上回應行政機關的核心訴求。

（二）處理由民事行為引發(fā)的爭議存在的不足

司法實踐中，面對由民事行為引發(fā)的行政書面調(diào)查強度爭議，法院針對民事行為的處理方式存在以下不足。

1.一并審查引發(fā)沖突。當行政機關只履行書面調(diào)查職責，同時又存在與行政行為相關的民事爭議時，行政訴訟中法院就面臨如何處理民事行為的問題。有的法院本著經(jīng)濟效率的目的一并審查民事行為，但可能導致行政訴訟、民事訴訟并行并引發(fā)裁判矛盾。

本文認為，行政訴訟中法院應否審查民事行為，取決于現(xiàn)有制度下行政訴訟中法院審查民事行為是否可行。行政書面調(diào)查強度糾紛中，法院如果在行政訴訟中對民事行為進行審查，行政訴訟與并行的民事訴訟之間就有發(fā)生沖突的可能。假設我們規(guī)定行政訴訟的既判力低于民事訴訟，那么行政訴訟對民事行為進行審查的意義何在？假設我們規(guī)定行政訴訟的既判力高于民事訴訟，且不論這種規(guī)定是否具有法理基礎，單論其可行性又如何？

如果行政訴訟的既判力高于民事訴訟，似乎行政訴訟應該能夠完成“一攬子”解決行政書面調(diào)查強度糾紛的任務。但行政訴訟中法院對民事行為的審查仍只能依照民事訴訟規(guī)則進行?！?0〕參見章劍生：《行政訴訟中民事訴訟規(guī)范之“適用”——基于〈行政訴訟法〉第101 條展開的分析》，載《行政法學研究》2021 年第1 期，第74 頁。這意味著表面上通過行政訴訟“一攬子式”解決問題，實質(zhì)上不過是由一個審判組織處理兩個訴訟，即行政附帶民事訴訟而已。只要存在兩個訴訟，訴訟結果就仍有發(fā)生沖突的可能。〔31〕參見韓思陽：《行政附帶民事訴訟之難以逾越的障礙》，載《行政法學研究》2006 年第4 期，第116 頁。從觀念上看，某些行政行為，比如行政登記并沒有對民事行為做出實質(zhì)判斷，此時法院對行政行為的判斷如果不涉及民事行為，也就可以認為不會與民事訴訟沖突，但這種觀念在行政訴訟、民事訴訟并行的情況下也是一樣成立的，即兩種訴訟不沖突的前提是行政訴訟中法院不審查民事行為，而非行政附帶民事訴訟。新《行政訴訟法》第61 條引入的行政附帶民事訴訟并非新制度，早在2000 年行政訴訟法司法解釋中就有專門針對行政裁決的行政附帶民事訴訟，但多年來司法實踐對該制度的運用并不踴躍，〔32〕參見寇建東：《行政附帶民事訴訟審理機制的完善》，載《人民司法》2018 年第31 期，第96 頁。學界對該制度也多持謹慎態(tài)度。比如，有學者否定各種與民事行為相關的登記行為的行政行為性質(zhì)，從而認為不需要行政訴訟，也就不存在行政民事交織爭議，最終也就無需引入行政附帶民事訴訟制度?！?3〕參見吳光榮：《論行政爭議與民事爭議相互交織的解決路徑——評〈行政訴訟法修正案（草案）〉第63 條第1 款》，載《政治與法律》2014 年第5 期，第107-115 頁。有學者主張否定行政裁決、行政確認、行政許可等行政行為的公定力，從而使民事訴訟擺脫行政訴訟的桎梏，民事訴訟可以直接審查行政行為與民事行為?！?4〕參見陳國棟：《我國不必建立行政附帶民事訴訟制度——以行政權對民事爭議的介入程度為切入點的反思》，載《政治與法律》2013 年第8 期，第119-127 頁。更多學者主張行政附帶民事訴訟只適用于行政裁決引發(fā)的相關民事爭議，也就是說應回歸至2000 年行政訴訟法司法解釋所確立的原點?！?5〕參見章劍生：《行政行為對法院的拘束效力——基于民事、行政訴訟的交叉視角》，載姜明安主編：《行政法論叢》第13 卷，法律出版社2011 年版，第391-415 頁；何海波：《行政行為對民事審判的拘束力》，載《中國法學》2008 年第2 期，第111 頁。

2.專門訴訟無法推廣。假設我們設計一種專門的訴訟形式，運用特殊的訴訟規(guī)則，將行政訴訟與民事訴訟合二為一，能否解決問題？支持這一方案的學者多以日本的“形式當事人訴訟”作為例證。但該訴訟主要適用于由行政裁決引起的行政民事交織爭議。在日本，形式當事人訴訟是以特別法的規(guī)定為依據(jù)的，作為一種特殊訴訟類型并無基礎意義。〔36〕參見王天華：《行政訴訟的構造：日本行政訴訟法研究》，法律出版社2010 年版，第242 頁。由此來看，專門訴訟只能適用于特殊情況，無法普遍推廣。

3.實際操作并不可行。行政訴訟實踐中，法院審查民事行為的情形并不少見，但存在以下問題：（1）法院只是將民事行為看作行政行為合法要件中事實要件的一部分，舉證責任主要由行政機關承擔，在行政機關怠于舉證或舉證不力的情況下，第三人的權益難以得到保障。（2）即使將第三人引入行政訴訟中，如果針對民事行為的舉證責任和審查標準不依據(jù)民事訴訟規(guī)則進行，那么原告與第三人之間的權益之爭仍無法恰當解決。（3）如果將民事訴訟的舉證責任和審查標準引入到行政訴訟中，那么就又回到行政訴訟、民事訴訟并存的局面。

總體來看，通常情況下，行政訴訟一并審查民事行為會帶來諸多問題。當然也有法院堅持以行政行為合法性審查為中心，拒絕審查民事行為，但單從行政訴訟的角度看，這尚不能做到案結事了。

四、行政書面調(diào)查強度糾紛的合理解決之道

行政書面調(diào)查強度糾紛的特殊性，一是由虛假材料引發(fā)，二是由民事行為引發(fā)。實務界、理論界對兩種情形的處理意見遠未達致統(tǒng)一，相關糾紛亟需探求妥適的解決之道。需要明確的是，如果立法規(guī)定了行政機關應承擔書面調(diào)查職責，行政機關就不可以為了查清事實進行非書面調(diào)查，因為行政調(diào)查權作為公權力的一種，必須受到法律保留原則的約束。本文討論的解決方案是在行政機關不突破法定書面調(diào)查強度的前提下展開的。

（一）由虛假材料引發(fā)的爭議的合理解決之道

實務界、理論界現(xiàn)有討論主要針對常規(guī)情況，沒有考慮到行政書面調(diào)查強度糾紛的特殊性。針對由虛假材料引發(fā)的爭議，通常有兩種處理方式：一是，法院在行政訴訟中判定行政行為合法，同時第三人可以持真實材料向行政機關申請改變原行政行為；二是，法院在行政訴訟中直接根據(jù)查明后的實際情況判定行政行為違法。對于第一種方式，分兩步解決固然可以避免兩難，但材料虛假不同于民事行為，不會引發(fā)并行的民事訴訟，法院在行政訴訟中對虛假材料做出判定也不會引發(fā)與民事訴訟的沖突。既然如此，法院完全可以在行政訴訟中一體解決爭議。對于第二種方式，一體解決固然減輕了當事人負擔，但判定行政行為違法并進而將其撤銷也確實對行政機關不公平，且進而會鼓勵行政機關提高行政調(diào)查強度，從而給相對人帶來新的負擔。司法實踐做出的回應行政機關訴求的努力，以及學者提出的諸多方案終究只是治標之策，無論學理層面還是操作層面都不夠圓滿。

關鍵在于找到一種既能一體解決爭議，又可以避免判定行政行為違法的途徑。這就需要引入行政行為合法性判斷的基準時與行政行為的廢止。行政行為作出后，原有事實發(fā)生變化或者人類認識水平發(fā)生變化導致對事實的認定發(fā)生變化，此時行政行為究屬合法還是違法——這就是行政行為合法性判斷的基準時問題。對于該問題，學界的通說是“行為時”，而非“裁判時”?！昂戏ㄐ耘袛嗟幕鶞蕰r是行政行為的作出時間。行政行為作出后，作為其根據(jù)的事實狀態(tài)或法律狀態(tài)發(fā)生變化的，不影響其合法性或違法性。”〔37〕［德］哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000 年版，第230-231 頁。行政機關依法履行了書面調(diào)查職責的，可看作行政行為作出時“法律事實”是清楚的，即使嗣后發(fā)現(xiàn)材料虛假，也應當根據(jù)行政行為作出時的事實查明標準肯定行政行為的合法性，即沃爾夫所強調(diào)的“事實或法律狀態(tài)后來的變化不能使原先合法的行政行為變得違法”?！?8〕［德］漢斯·J·沃爾夫等：《行政法》（第2 卷），高家偉譯，商務印書館2002 年版，第92-93 頁。

對于合法的行政行為，如果嗣后事實或法律狀態(tài)發(fā)生變化，行政行為已不合時宜，不應適用撤銷規(guī)則而應適用廢止規(guī)則，對此毛雷爾、沃爾夫都有論述。〔39〕同前注〔37〕，哈特穆特·毛雷爾書；同上注。相應的，如果行政機關已盡到書面調(diào)查職責，但確實是基于虛假材料作出行政行為的，此時在判定行政行為合法的前提下可基于嗣后發(fā)現(xiàn)的實際情況對行政行為適用廢止規(guī)則。當事人如果不提起訴訟，可以直接向行政機關申請廢止或變更原行政行為；如果提起訴訟，則法院可以直接廢止行政行為，行政行為被廢止后，行政機關可以根據(jù)查明后的實際情況重新作出行政行為?！缎姓V訟法》中尚沒有明確規(guī)定廢止判決，但單行法中已經(jīng)有了廢止規(guī)定（如《行政許可法》第8 條），司法實踐中也不鮮見。因此，可以考慮在行政訴訟中廢止合法且無事實基礎的行政行為，由此既能一體解決爭議，又可以避免判定行政行為違法。

（二）由民事行為引發(fā)的爭議的合理解決之道

1.行政訴訟和民事訴訟各安其位。涉及民事行為的行政書面調(diào)查強度糾紛，妥適的解決之道是行政訴訟和民事訴訟各安其位。具體而言，法院在行政訴訟中只審查與行政行為合法性有關的問題，對民事行為不予審查。只要行政行為合法，則可駁回原告訴訟請求。原告可就民事行為另行提起民事訴訟。如果原告在民事訴訟中勝訴，可以持裁判結果向行政機關申請廢止或變更原行政行為。如果行政機關不履行廢止或變更原行政行為的職責，則原告可以行政不作為（不履行法定職責）為由提起行政訴訟。

這一方案的理論基礎主要是結構功能主義。該理論曾被用來論證法律保留原則的憲法依據(jù)。該理論認為“權力分立制度的功能絕非僅止于一般人所熟悉之人權的保障與權力均衡的維護而已，毋寧系更進一步要求何種國家事務應由何一機關負責決定，應依‘適當功能之機關結構’（Funktionsgerechte Organstruktur）標準劃分之。換言之，不同國家機關各有不同組成結構與決定程序，該組成結構與決定程序因質(zhì)的高度差異自然會賦予所各自作成之決定不同的分量與不同的正當性?！薄?0〕許宗力：《論法律保留原則》，載許宗力：《法與國家權力》，月旦出版社1993 年版，第138-139 頁。如果將該理論的適用范圍拓寬，我們可以理解為結構功能主義要求依據(jù)不同國家機關的性質(zhì)、定位、組織結構、功能分擔等對國家機關各自的權力進行劃分，并界定彼此的范圍。一般而言，行政訴訟側(cè)重保護公共利益，民事訴訟側(cè)重保護個人利益，二者互有分工。在處理行政訴訟與民事訴訟的關系時，基本的立場應當是二者各安其位。

司法實踐中，很多法院也是這樣做的。在荊門雨田肉禽有限公司訴荊門市房產(chǎn)管理局案中，法院認為：“涉不動產(chǎn)登記行政訴訟的訴訟標的針對的應該是登記行為的本身，亦即在行政訴訟中人民法院審查的是登記行為的合法性……本案中被告的登記行為是合法的……本案的爭議，實質(zhì)是原告與第三人之間對被登記的不動產(chǎn)物權或原因行為等民事法律關系產(chǎn)生爭議，此爭議存在于原告與第三人之間，與登記機構之間并無實質(zhì)爭議，故應當通過民事訴訟程序加以解決。”〔41〕荊門市東寶區(qū)人民法院（2015）鄂東寶行初字第4 號判決書。類似的還有鹽城市中級人民法院（2007）鹽行終字第47 號判決書、常州市中級人民法院（2007）常行終字第62 號判決書等。

2.可能存在的兩種質(zhì)疑的回應。以上方案，可能會有兩種質(zhì)疑：第一，民事訴訟中法院審查民事行為的過程中，遇到相關的行政行為時又該如何處理？第二，這種行政訴訟——民事訴訟——行政行為——行政訴訟的解決路徑看起來并不省時省力，似乎還是不如由行政訴訟“一攬子解決”來得高效。對此本文預先回應如下。

第一，民事訴訟中法院如何處理行政行為的確存在爭議。在于某訴揚中市房管局案中，法院認為行政行為對民事訴訟構成先決問題，應先由行政訴訟審查行政行為，再依據(jù)行政裁判結果審查民事行為?！?2〕參見鎮(zhèn)江市中級人民法院（2004）鎮(zhèn)行終字第18 號判決書。如果這一觀點普遍成立，就會出現(xiàn)從行政訴訟轉(zhuǎn)到民事訴訟，再由民事訴訟轉(zhuǎn)到行政訴訟的怪圈。學理上一般把行政行為對民事訴訟的效力稱作構成要件效力。對一個既有的行政行為，民事訴訟原則上只能把它當作一個既成事實，承認其存在，并納為自身判決的一個基礎構成要件事實?！?3〕參見翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2002 年版，第657 頁。日本以及我國大陸地區(qū)的公定力理論也認為，行政行為的公定力支配著民事糾紛的某些處理程序?！?4〕參見葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002 年版，第98-134 頁。

這種普適化的行政行為效力說近年來開始受到質(zhì)疑。有學者指出：“如果行政行為僅僅經(jīng)過行政機關形式審查，而法院在民事訴訟中對行政行為相關的問題進行了實質(zhì)審查，民事判決在效力上應當優(yōu)先于行政行為，并可以改變行政行為的存續(xù)。民事訴訟當事人可以憑民事判決向行政機關申請變更行政行為，行政機關應當予以變更?！薄?5〕同前注〔35〕，何海波文，第110 頁。即使是行政機關進行非書面調(diào)查的情形，也有學者提出，應將行政行為的效力內(nèi)容限定為“規(guī)制性決定”，而不包括作為規(guī)制性決定所依附的“基礎事實認定”?！?6〕參見成協(xié)中：《行政民事交叉爭議的處理》，載《國家檢察官學院學報》2014 年第6 期，第79 頁。也就是說，單就涉及民事行為的事實認定部分而言，不應承認行政行為對民事訴訟具有普遍的構成要件效力。依據(jù)結構功能主義理論，一般情況下，在行政登記領域，行政行為對民事行為的調(diào)查在專業(yè)性上并不如民事訴訟，民事訴訟對民事行為的判斷應優(yōu)于行政行為對民事行為的判斷。

第二，行政訴訟——民事訴訟——行政行為——行政訴訟的解決方案，看起來確實煩瑣，但困難只是開始階段，法院與當事人需要轉(zhuǎn)變觀念，因此可能會付出一些成本。只要法院與當事人對行政審判庭、民事審判庭還有行政機關各自的職能定位有了清醒認識，那么實際需要的糾紛解決環(huán)節(jié)將大幅減少，也許僅僅經(jīng)歷民事訴訟、行政行為兩個流程，一切問題便可迎刃而解。

相比之下，行政訴訟審查民事行為的模式，看起來是“一攬子”式的解決方案，而實際上也許只是“纏訟”的開始，“焦作房產(chǎn)糾紛案”就是以一種極其夸張的形式將該種模式的弊病展現(xiàn)出來?！?7〕參見王貴松主編：《行政與民事爭議交織的難題——焦作房產(chǎn)糾紛案的反思與展開》，法律出版社2005 年版，第1 頁。在李振海等訴溫縣房管局案中，一審法院認為房管機關應負書面調(diào)查職責，但由于房屋權屬存在爭議，故撤銷了將房屋確權給第三人的房產(chǎn)證。第三人不服提起上訴，二審法院維持原判。第三人繼續(xù)申請再審。再審過程中，第三人另行提起民事訴訟，結果是民事裁判認定房屋產(chǎn)權應歸屬第三人。再審行政訴訟最終依據(jù)該民事裁判撤銷了一、二審行政裁判。〔48〕參見焦作市中級人民法院（2008）焦行再終字第4 號判決書。本案中，如果一審行政訴訟沒有撤銷房產(chǎn)證，而是選擇駁回訴訟請求，同時告知當事人另行提起民事訴訟，則本案中二審和再審行政訴訟就可以避免。本案可以說典型體現(xiàn)了行政訴訟審查民事行為的弊端。

五、結語

行政調(diào)查強度的特殊之處就在于書面調(diào)查、告知承諾制這樣降低調(diào)查強度的嘗試，這一嘗試在傳統(tǒng)的行政法體系中顯得“怪異”，相關糾紛也就需要突破常規(guī)途徑進行專門處理。面對由虛假材料引發(fā)的爭議，基于個案的一體化解決是可以做到的，關鍵在于選擇與行政法基本理論一致的合理的處理方式；面對由民事行為引發(fā)的爭議，超脫個案的系統(tǒng)化解決才是合理的處理方式?；谡撟C方便的考慮，本文主要聚焦于書面調(diào)查制度所引發(fā)的爭議，而實際上本文結論也可以適用于告知承諾制等其他降低行政調(diào)查強度的改革措施。