●余凌云

《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法（修訂）（征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱《征求意見(jiàn)稿》）第10條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)行政復(fù)議決定不服的，應(yīng)當(dāng)就原行政行為向人民法院提起行政訴訟，但是法律規(guī)定行政復(fù)議決定為最終裁決的除外?！薄?〕《征求意見(jiàn)稿》第29條第2款規(guī)定：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予受理或者受理后超過(guò)行政復(fù)議期限不作答復(fù)的，公民、法人或者其他組織可以自收到不予受理決定書(shū)之日起或者六十日的行政復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)，就原行政行為向人民法院提起行政訴訟?！敝赞饤墶缎姓V訟法》（2017年）第26條第3款“起訴復(fù)議機(jī)關(guān)不作為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告”之規(guī)定，直接“就原行政行為”起訴，這是為了防止程序空轉(zhuǎn)，盡快實(shí)質(zhì)化解糾紛。復(fù)議機(jī)關(guān)的不作為，也就是根本沒(méi)有對(duì)涉案行政爭(zhēng)議作出實(shí)質(zhì)決定，所以，這種情形不在本文探討的范圍。對(duì)此條之意義，《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法〉（修訂）（征求意見(jiàn)稿）的說(shuō)明》除了“為充分體現(xiàn)行政復(fù)議居中化解行政爭(zhēng)議的定位”〔2〕《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法〉（修訂）（征求意見(jiàn)稿）的說(shuō)明》，載司法部網(wǎng)，http://www.moj.gov.cn/news/content/2020-11/24/zlk_3260478.html，2021年4月3日訪問(wèn)。之外，沒(méi)有更多說(shuō)明。從規(guī)范分析上看，復(fù)議機(jī)關(guān)無(wú)論是作出怎樣的復(fù)議決定，當(dāng)事人不服，只能就原行政行為向人民法院提起行政訴訟，被告應(yīng)當(dāng)是作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)，復(fù)議機(jī)關(guān)不再做被告或者共同被告。如果上述推定成立，那么，這將是一個(gè)悄無(wú)聲息的重大變革，意味著立法機(jī)關(guān)不僅取消了《行政訴訟法》（2014年）第26條第2款規(guī)定的“雙被告”，也徹底摒棄了《行政訴訟法》（1989年）第25條第2款規(guī)定的復(fù)議機(jī)關(guān)“改變行政行為當(dāng)被告”的初始格局。行政復(fù)議的定位，從“內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制”驟變?yōu)椤安脹Q制度”。曠日持久的理論紛爭(zhēng)也終將塵埃落定。

固然，“就原行政行為”起訴，法院理應(yīng)對(duì)原行政行為進(jìn)行合法性審查。但讓筆者好奇的是，行政爭(zhēng)議畢竟經(jīng)過(guò)了復(fù)議機(jī)關(guān)的實(shí)質(zhì)處理，那么，對(duì)于行政復(fù)議決定，法院還要進(jìn)行合法性判斷嗎？如果應(yīng)當(dāng)評(píng)判，是在判決的事實(shí)、理由與主文的哪個(gè)（些）部分闡述呢？眾多探討行政復(fù)議定位、復(fù)議機(jī)關(guān)不當(dāng)被告的論文中，基本不論及這個(gè)必然延伸出來(lái)的問(wèn)題。然而，這個(gè)從上述《征求意見(jiàn)稿》第10條引申出來(lái)的問(wèn)題，卻是一個(gè)繞不開(kāi)的審判問(wèn)題，也是如何與行政訴訟法有機(jī)銜接的必要環(huán)節(jié)。對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答，不僅折射出我們對(duì)行政復(fù)議的定位及其與行政訴訟相互關(guān)系的根本認(rèn)識(shí)，也決定了行政訴訟法相關(guān)規(guī)定是否需要修改，以及怎樣一并修改。

一、“審還是不審”是一個(gè)問(wèn)題

作為討論的前提，我們先梳理以往經(jīng)驗(yàn)?！缎姓V訟法》（1989年）第25條第2款采用了兩分法：復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，原行政機(jī)關(guān)為被告；復(fù)議機(jī)關(guān)決定改變?cè)姓袨榈模瑥?fù)議機(jī)關(guān)是被告。〔3〕《行政訴訟法》（1989年）第25條第2款規(guī)定：“經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告?！薄缎姓V訟法》（2014年）第26條第2款則采取了徹底的“倒逼”策略：為解決行政復(fù)議“維持會(huì)”現(xiàn)象，引入了“雙被告”，也就是復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)與原行政機(jī)關(guān)為“共同被告”。〔4〕《行政訴訟法》（2014年）第26條第2款規(guī)定：“經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨榈?，?fù)議機(jī)關(guān)是被告?！?/p>

何為“改變?cè)唧w行政行為”？結(jié)合行政復(fù)議決定來(lái)看，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2000〕8號(hào)）第7條的解釋似乎語(yǔ)焉不詳。〔5〕《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2000〕8號(hào)）第7條規(guī)定：“復(fù)議決定有下列情形之一的，屬于行政訴訟法規(guī)定的‘改變?cè)唧w行政行為’：（一）改變?cè)唧w行政行為所認(rèn)定的主要事實(shí)和證據(jù)的；（二）改變?cè)唧w行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)且對(duì)定性產(chǎn)生影響的；（三）撤銷、部分撤銷或者變更原具體行政行為處理結(jié)果的。”《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》（法釋〔2018〕1號(hào)）第22條的解釋則一目了然，〔6〕《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》（法釋〔2018〕1號(hào)）第22條規(guī)定：“行政訴訟法第二十六條第二款規(guī)定的‘復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨椤侵笍?fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨榈奶幚斫Y(jié)果。復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨樗J(rèn)定的主要事實(shí)和證據(jù)、改變?cè)姓袨樗m用的規(guī)范依據(jù)，但未改變?cè)姓袨樘幚斫Y(jié)果的，視為復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為。復(fù)議機(jī)關(guān)確認(rèn)原行政行為無(wú)效，屬于改變?cè)姓袨?。?fù)議機(jī)關(guān)確認(rèn)原行政行為違法，屬于改變?cè)姓袨?，但?fù)議機(jī)關(guān)以違反法定程序?yàn)橛纱_認(rèn)原行政行為違法的除外?！辈扇〉臉?biāo)準(zhǔn)就是“改變處理結(jié)果”，〔7〕其理論依據(jù)是：“改變?cè)姓袨檎J(rèn)定的主要事實(shí)、證據(jù)及有關(guān)定性的條文，但不改變處理結(jié)果，一般對(duì)原告的合法權(quán)益不會(huì)產(chǎn)生實(shí)際影響。”只有改變處理結(jié)果，才會(huì)對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。參見(jiàn)蔡小雪：《訴復(fù)議決定維持原行政行為案件之審理——兼論與適用相關(guān)司法解釋條款之商榷》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2016年第3期，第222頁(yè)。應(yīng)該包括復(fù)議機(jī)關(guān)作出撤銷、變更、確認(rèn)違法或無(wú)效等決定。與《行政復(fù)議法》（2017年）第28條規(guī)定的行政復(fù)議決定比對(duì)，唯獨(dú)責(zé)令履行決定不在其列。究其原因，是復(fù)議機(jī)關(guān)作出責(zé)令履行決定，申請(qǐng)人的行政復(fù)議預(yù)期已然實(shí)現(xiàn)，不可能引發(fā)訴訟。

（一）以往的審查樣式

從理論上講，（1）如果以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告，對(duì)于復(fù)議機(jī)關(guān)作出的行政復(fù)議決定，法院理應(yīng)做出合法性審查，在行政判決書(shū)上要陳述行政復(fù)議事實(shí)，闡釋有關(guān)理由；在主文上，要針對(duì)復(fù)議決定作出撤銷判決，〔8〕比如，“再審申請(qǐng)人段傳江、段家書(shū)因訴被申請(qǐng)人衡陽(yáng)市人民政府行政復(fù)議決定、衡陽(yáng)市石鼓區(qū)人民政府及原審第三人衡陽(yáng)市石鼓區(qū)城管執(zhí)法局強(qiáng)制拆除行為及行政賠償案”（（2017）最高法行再97號(hào)）。段傳江、段家書(shū)對(duì)強(qiáng)拆行為不服，申請(qǐng)行政復(fù)議。2015年9月30日，衡陽(yáng)市政府作出衡府復(fù)決字（2015）60號(hào)行政復(fù)議決定，“確認(rèn)石鼓區(qū)政府拆除段傳江合法建設(shè)的310平方米房屋的行政行為違法，責(zé)令依法予以賠償；維持石鼓區(qū)政府拆除段傳江、段家書(shū)違法建設(shè)的430余平方米房屋的行政行為”。2015年10月20日，段傳江、段家書(shū)提起行政訴訟，請(qǐng)求撤銷衡陽(yáng)市政府作出的60號(hào)復(fù)議決定。一審法院對(duì)行政復(fù)議決定進(jìn)行審查，認(rèn)為，“衡陽(yáng)市政府作出的60號(hào)復(fù)議決定，確認(rèn)石鼓區(qū)政府強(qiáng)制拆除段傳江、段家書(shū)的430平方米房屋‘依據(jù)充分，行為正當(dāng)’缺乏法律依據(jù)，應(yīng)予糾正”。段傳江被拆除涉案房屋中合法建筑應(yīng)當(dāng)是390平方米。因此，“衡陽(yáng)市政府作出的60號(hào)復(fù)議決定，認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律及處理錯(cuò)誤”。判決撤銷衡陽(yáng)市政府2015年9月30日作出的60號(hào)復(fù)議決定。或者駁回訴訟請(qǐng)求，〔9〕比如，“再審申請(qǐng)人肖淑春因訴遼寧省遼陽(yáng)市人民政府行政復(fù)議決定案”（（2019）最高法行申4324號(hào)）。2017年1月22日，肖淑春認(rèn)為“宏偉分局作出的處罰決定認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤”，向遼陽(yáng)市政府申請(qǐng)行政復(fù)議。遼陽(yáng)市政府于2017年3月28日作出5號(hào)復(fù)議決定，認(rèn)為“宏偉分局對(duì)王虹作出的處罰決定所依據(jù)的事實(shí)不清、證據(jù)不足”，決定撤銷處罰決定。肖淑春不服，向遼陽(yáng)市中級(jí)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求撤銷5號(hào)復(fù)議決定。一審法院對(duì)行政復(fù)議決定做了全面審查，指出，“遼陽(yáng)市政府在復(fù)議審查過(guò)程中，認(rèn)為宏偉分局僅依據(jù)與肖淑春有利害關(guān)系的兩位證人及肖淑春本人的詢問(wèn)筆錄，在沒(méi)有其他證據(jù)佐證的情況下，作出處罰決定，證據(jù)不充分，并無(wú)不當(dāng)。關(guān)于肖淑春提出遼陽(yáng)市政府作出的5號(hào)復(fù)議決定與其之前針對(duì)龐春勇的處罰決定作出的遼市行復(fù)決字（2016）130號(hào)《行政復(fù)議決定》相矛盾的問(wèn)題，因130號(hào)復(fù)議決定審查的是龐春勇的處罰決定是否合法的問(wèn)題，130號(hào)復(fù)議決定經(jīng)審理查明部分正確與否并不能作為否認(rèn)5號(hào)復(fù)議決定合法性問(wèn)題的依據(jù)”。因此，判決駁回肖淑春的訴訟請(qǐng)求。以維持行政復(fù)議決定等。（2）以原行政機(jī)關(guān)為被告，法院無(wú)疑要審查原行政行為的合法性。但是，對(duì)于第二種情形，經(jīng)過(guò)行政復(fù)議，且復(fù)議機(jī)關(guān)又做出實(shí)質(zhì)判斷，形成行政復(fù)議決定的，法院是否應(yīng)對(duì)行政復(fù)議決定一并審查呢？

從梳理上述規(guī)范看，這種情形僅存在于2015年之前。也就是，根據(jù)《行政訴訟法》（1989年）第25條第2款規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持決定，當(dāng)事人不服，以原行政機(jī)關(guān)為被告提起行政訴訟。筆者從《最高人民法院公報(bào)》上找到了兩個(gè)案例，即“上訴人蘇州鼎盛食品有限公司因訴被上訴人江蘇省蘇州工商行政管理局工商行政處罰案”（（2011）蘇知行終字第0004號(hào)），〔10〕載《最高人民法院公報(bào)》2013年第10期（總第204期），第36-41頁(yè)?！吧显V人無(wú)錫美通食品科技有限公司因訴無(wú)錫質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)（新區(qū)）分局質(zhì)監(jiān)行政處罰案”（（2012）錫行終字第0022號(hào)），〔11〕載《最高人民法院公報(bào)》2013年第7期（總第201期），第44-48頁(yè)。從中不難發(fā)現(xiàn)，行政判決書(shū)上只是在陳述事實(shí)時(shí)提及“本案經(jīng)過(guò)行政復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持決定”，但是，在判決理由和主文中都不涉及對(duì)行政復(fù)議維持決定的合法性評(píng)價(jià)。

（二）引入《征求意見(jiàn)稿》第10條之后的抉擇

從2015年迄今，從有關(guān)實(shí)證分析看，全面“倒逼”政策、“雙被告”付諸實(shí)踐之后并不成功?！?2〕比如，2010年統(tǒng)計(jì)，全國(guó)行政復(fù)議案件審結(jié)總共77 606件，其中，復(fù)議機(jī)關(guān)明確作出維持決定的45 615件，維持率為58.78%。遠(yuǎn)高于同年法院的維持率25%，多出1倍都不止。（參見(jiàn)青鋒、張水海：《行政復(fù)議機(jī)關(guān)在行政訴訟中作被告問(wèn)題的反思》，載《行政法學(xué)研究》2013年第1期，第10頁(yè)）。但是，2018年，全國(guó)行政復(fù)議案件審結(jié)情況是，維持決定占50.8%，駁回決定占12.06%，兩項(xiàng)合計(jì)62.86%。（參見(jiàn)王萬(wàn)華：《行政復(fù)議法的修改與完善——以“實(shí)質(zhì)性解決行政爭(zhēng)議”為視角》，載《法學(xué)研究》2019年第5期，第108頁(yè)）?？梢?jiàn)修法前后，復(fù)議機(jī)關(guān)充當(dāng)“維持會(huì)”的狀況基本沒(méi)有改變。又比如，2015年至2018年的數(shù)據(jù)顯示，“雙被告”實(shí)施之后，全國(guó)平均維持率下降后又反彈，糾錯(cuò)率提高后又下降，復(fù)議后又起訴的案件量及其敗訴率均明顯增加?！耙讶徽f(shuō)明雙被告制度有關(guān)倒逼復(fù)議機(jī)關(guān)依法公正行使復(fù)議權(quán)的預(yù)期目標(biāo)并未實(shí)現(xiàn)?！保ú荟蹋骸蹲鳛榛庑姓?zhēng)議主渠道的行政復(fù)議：功能反思及路徑優(yōu)化》，載《中國(guó)法學(xué)》2020年第2期，第180頁(yè)。）在總結(jié)上述試錯(cuò)的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，《征求意見(jiàn)稿》第10條改換路徑，讓復(fù)議機(jī)關(guān)完全不當(dāng)被告，與行政復(fù)議決定不再有利害關(guān)系，地位趨于中立，事實(shí)上將行政復(fù)議變?yōu)榫又胁脹Q，拾回了傳統(tǒng)的行政司法范疇。但是，行政爭(zhēng)議畢竟經(jīng)過(guò)了行政復(fù)議的實(shí)質(zhì)解決，訴諸法院后，法官對(duì)行政復(fù)議決定應(yīng)當(dāng)持怎樣的態(tài)度？說(shuō)到底，也無(wú)非就是在“審查”還是“不審查”之間做取舍。

“不審查”就是，法院不對(duì)行政復(fù)議決定衡短論長(zhǎng)，而是直接解決涉案行政爭(zhēng)議，通過(guò)法院判決與行政復(fù)議決定的吻合度，來(lái)評(píng)判是非。這是一種消極的間接評(píng)價(jià)方式?！安粚彶椤碑?dāng)然也有道理：（1）有著經(jīng)驗(yàn)依據(jù)。如前所述，2015年之前，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持的，復(fù)議機(jī)關(guān)不做被告，法院也不在判決理由、主文上評(píng)判行政復(fù)議決定。（2） 《征求意見(jiàn)稿》 第84條第2款為因應(yīng)變化，放棄《行政復(fù)議法》（1999年）第31條第3款“行政復(fù)議決定書(shū)一經(jīng)送達(dá)，即發(fā)生法律效力”的規(guī)定，改為“行政復(fù)議決定書(shū)作出后，法定起訴期限內(nèi)申請(qǐng)人、第三人未就原行政行為提起行政訴訟的，行政復(fù)議決定自法定起訴期限屆滿之日起生效”。行政復(fù)議決定還沒(méi)有生效，只是形式上而非實(shí)質(zhì)上對(duì)當(dāng)事人做出權(quán)利義務(wù)的法律處分，對(duì)其權(quán)益不產(chǎn)生實(shí)際影響。那么，法官完全可以無(wú)視行政復(fù)議決定的存在，無(wú)需評(píng)判行政復(fù)議決定的是是非非，而是直入正題，解決原行政行為引發(fā)的爭(zhēng)議。（3）誠(chéng)如上述《征求意見(jiàn)稿》第10條規(guī)定，既然對(duì)行政復(fù)議都不起訴了，何來(lái)對(duì)行政復(fù)議決定的判決？既然都不對(duì)行政復(fù)議決定起訴了，又如何進(jìn)行司法評(píng)判？審查論便成了無(wú)根之木、無(wú)本之源。

但是，對(duì)于行政復(fù)議決定完全視而不見(jiàn)，似乎也說(shuō)不過(guò)去：（1）以往的經(jīng)驗(yàn)過(guò)于狹隘，持管窺天，不免以偏概全。因?yàn)樵谝酝瑥?fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為原行政行為“認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，程序合法，內(nèi)容適當(dāng)”時(shí)才予以維持。復(fù)議機(jī)關(guān)完全認(rèn)同原行政行為，其理由估計(jì)與原行政機(jī)關(guān)陳述并無(wú)二致。法院對(duì)原行政行為合法性的評(píng)價(jià)，就是對(duì)行政復(fù)議決定的合法性評(píng)價(jià)。所以，可以直接略過(guò)復(fù)議維持決定，僅審查原行政行為的合法性，就足以解決行政爭(zhēng)議。但是，復(fù)議機(jī)關(guān)作出撤銷、變更或確認(rèn)違法決定，是對(duì)原行政行為的不認(rèn)同，當(dāng)事人卻依然不服，法院對(duì)原行政行為的合法性評(píng)價(jià)，就不能替代對(duì)行政復(fù)議決定的評(píng)價(jià)。（2）“行政復(fù)議決定未生效”，其實(shí)，是待生效。行政復(fù)議決定作出后，對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)、爭(zhēng)議雙方都具有拘束力。相對(duì)人如果不在法定起訴期限內(nèi)行使訴訟請(qǐng)求權(quán)，行政復(fù)議決定就將生效。對(duì)于客觀存在的待生效的行政復(fù)議決定，法院不可能束之高閣。（3）《行政訴訟法》（2017年）第85條也同樣規(guī)定，“逾期不提起上訴的，人民法院的第一審判決或者裁定發(fā)生法律效力”。但這不影響二審法院對(duì)一審判決的審查。做類比思考，上述“行政復(fù)議決定未生效”是對(duì)一審判決效力的復(fù)制，緊接下來(lái)的克隆，就是法院應(yīng)當(dāng)審查行政復(fù)議決定。（4）改革之后，復(fù)議機(jī)關(guān)不做被告。但假如行政復(fù)議決定也不受司法審查，復(fù)議機(jī)關(guān)就沒(méi)有了任何制約與拘束，通過(guò)行政復(fù)議積極化解糾紛的動(dòng)力又從何而來(lái)呢？

（三）法院應(yīng)當(dāng)審查復(fù)議決定

因此，筆者主張審查。法院應(yīng)當(dāng)審查行政復(fù)議決定，不僅要在判決事實(shí)上陳述，在判決理由上也應(yīng)對(duì)行政復(fù)議決定的合法性展開(kāi)評(píng)價(jià)，在判決主文上應(yīng)對(duì)行政復(fù)議決定的去留做出決斷，包括：（1）對(duì)于行政復(fù)議決定“認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律、法規(guī)正確的”，判決駁回訴訟請(qǐng)求，維持行政復(fù)議決定；（2）行政復(fù)議決定“認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或者適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的”，判決撤銷、變更行政復(fù)議決定，并對(duì)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求依法作出判決。這些判決形式也是仿照《行政訴訟法》（2017年）第89條第1款第1項(xiàng)和第2項(xiàng)對(duì)上訴案件的處理，做了一定變通。對(duì)于行政復(fù)議決定存在“基本事實(shí)不清、證據(jù)不足”、嚴(yán)重違反“法定程序”等情形，為防止程序空轉(zhuǎn)，法院不將案件發(fā)回復(fù)議機(jī)關(guān)重審，而是確認(rèn)行政復(fù)議決定違法，并直接就原行政行為的合法性作出審查和判決。

上述過(guò)程是對(duì)行政復(fù)議決定的實(shí)質(zhì)評(píng)判，它能夠產(chǎn)生一種激勵(lì)和評(píng)價(jià)作用，并與其他制度措施形成聯(lián)動(dòng)。具體而言：（1）駁回訴訟請(qǐng)求，就是維持行政復(fù)議決定。判決駁回訴訟請(qǐng)求的占比越高，行政復(fù)議決定的質(zhì)量應(yīng)該越好。（2）判決撤銷、變更行政復(fù)議決定的占比越高，行政復(fù)議決定存在的問(wèn)題越多，行政復(fù)議工作受到的負(fù)面評(píng)價(jià)就會(huì)越大。通過(guò)統(tǒng)計(jì)法院對(duì)行政復(fù)議決定作出的判決撤銷、變更、駁回訴訟請(qǐng)求的各自占比，第一，這可以從一定程度上反映行政復(fù)議化解糾紛的效率與質(zhì)量。在行政系統(tǒng)內(nèi)部，可以作為行政復(fù)議工作的績(jī)效考評(píng)的考核指標(biāo)。第二，在每年一度的政府工作報(bào)告中，應(yīng)當(dāng)就法院對(duì)行政復(fù)議決定的司法評(píng)判情況做專門匯報(bào)。通過(guò)上述措施的共同發(fā)力，可以合成對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的工作壓力，并轉(zhuǎn)化為不斷提升行政復(fù)議成效的內(nèi)在動(dòng)力。

二、重拾“第三人裁決說(shuō)”

上述論證的根本方法是類比。上訴法院與初審法院之間的關(guān)系，對(duì)于理解法院對(duì)行政復(fù)議決定的審查，有觸類旁通之用。眾所周知，仲裁與訴訟都是裁決。無(wú)論是從一審法院上訴至二審法院，還是不服仲裁訴至法院，都是將原爭(zhēng)議提交給另一個(gè)更具權(quán)威的裁決機(jī)構(gòu)來(lái)裁斷，原裁決機(jī)構(gòu)不做被告，也無(wú)一例外要對(duì)最初的決定、裁定、判決進(jìn)行評(píng)判。

問(wèn)題是，行政復(fù)議是裁決嗎？是什么性質(zhì)的裁決？“行政復(fù)議居中化解行政爭(zhēng)議的定位”究竟是何意？有關(guān)《征求意見(jiàn)稿》的說(shuō)明中沒(méi)有點(diǎn)明制度屬性。但是，這個(gè)問(wèn)題至關(guān)重要，決定了我們?cè)趺慈ソ忉屒宄?fù)議機(jī)關(guān)不當(dāng)被告，復(fù)議決定卻應(yīng)當(dāng)受到司法評(píng)判。它們之間可謂形勢(shì)相資、表里相依。

在筆者看來(lái)，“居中”就是作為第三人，這是裁決的根本特征。復(fù)議機(jī)關(guān)的“居中”裁決，并不是學(xué)術(shù)上對(duì)民事?tīng)?zhēng)議的行政裁決行為，而是回歸了傳統(tǒng)上早已有之，卻被遺忘的行政司法。行政裁決行為，是一種非典型的行政行為，是行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政權(quán)對(duì)民事?tīng)?zhēng)議的裁決。行政司法是行政裁決行為的上位概念，是指行政機(jī)關(guān)對(duì)行政爭(zhēng)議、民事?tīng)?zhēng)議的居中裁決，包括了行政調(diào)解、行政仲裁、行政裁決和行政復(fù)議等。

（一）行政司法的流變

據(jù)學(xué)者論述，行政調(diào)解在革命根據(jù)地時(shí)期就已有之。“行政裁決、行政復(fù)議、行政仲裁也是從新中國(guó)成立初就事實(shí)上已經(jīng)開(kāi)始?！睂⑺鼈円黄鸾y(tǒng)合到行政司法范疇之中加以研究，則是在改革開(kāi)放之后?！?3〕參見(jiàn)文正邦、薛佐文、王斌：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與行政司法制度的建設(shè)和改革》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1996年第4期，第28頁(yè)。大約是在20世紀(jì)80年代，行政法學(xué)剛剛起步之時(shí)，還沒(méi)有正式的行政復(fù)議和行政訴訟制度之前，學(xué)界就開(kāi)始討論行政司法。當(dāng)時(shí)的行政法教科書(shū)一般都對(duì)行政司法做專門介紹?！?4〕參見(jiàn)皮純協(xié)主編：《中國(guó)行政法教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版；應(yīng)松年主編：《行政法學(xué)教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版；羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版；張煥光、胡建淼：《行政法學(xué)原理》，勞動(dòng)人事出版社1989年版；等等。行政司法，“顧名思義就是行政機(jī)關(guān)行使司法權(quán)能”，也稱“準(zhǔn)司法”“半司法”。〔15〕林新森：《略論行政司法》，載《福建論壇》（經(jīng)濟(jì)社會(huì)版）1988年第4期，第63頁(yè)。具體而言，是“行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律的授權(quán)，按照準(zhǔn)司法程序?qū)徖砗筒锰幱嘘P(guān)爭(zhēng)議或糾紛，以影響當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，從而具有相應(yīng)法律效力的行為”。〔16〕文正邦：《論行政司法行為》，載《政法論叢》1997年第1期，第17頁(yè)。也有學(xué)者“從行政的監(jiān)督功能出發(fā)”，認(rèn)為行政司法是“對(duì)行政法的實(shí)施狀況進(jìn)行監(jiān)督”，當(dāng)然，也包括審判、仲裁行政案件。張韶華：《我國(guó)行政司法理論之批判與重構(gòu)》，載《行政法學(xué)研究》1999年第3期，第26頁(yè)。

已坦然接受行政立法制度的行政法學(xué)者，對(duì)行政司法也不會(huì)格格不納，理由基本上差不多：（1）是對(duì)分權(quán)理論的反思，認(rèn)為分權(quán)不是絕對(duì)的，司法與行政也不可能涇渭分明?！斑@種政府職能的嚴(yán)格分離被證明是不可行的?！边M(jìn)入20世紀(jì)后，“越來(lái)越多的行政機(jī)關(guān)開(kāi)始制定規(guī)章、裁決爭(zhēng)議，行使了部分立法、司法權(quán)，以處理社會(huì)、經(jīng)濟(jì)糾紛為主要職責(zé)的英國(guó)裁判所、美國(guó)獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)的迅速興起即是明證”?！?7〕馬懷德：《行政裁判辨析》，載《法學(xué)研究》1990年第6期，第15頁(yè)。在歐洲大多數(shù)政府中，“行政與司法職能的分離也得到了修正”?！?8〕Cf. Warren H. Pillsbury, “Administrative Tribunals” （1923） 36 Harvard Law Review 405.（2）究其原因，“行政事務(wù)日益增多，行政爭(zhēng)議案件也大量出現(xiàn)，且門類繁雜，專業(yè)性又強(qiáng)，司法權(quán)都由司法機(jī)關(guān)來(lái)行使已經(jīng)不可能，于是行政機(jī)關(guān)不得不扮演司法的角色，而取得部分的司法權(quán)能”?！?9〕同前注〔15〕，林新森文，第63頁(yè)。這些機(jī)構(gòu)“在行使這種準(zhǔn)司法職能（quasi-judicial functions）時(shí)，經(jīng)常利用司法機(jī)制和審判形式（judicial forms of trial），傳遞和處理那些由它們負(fù)責(zé)的法律執(zhí)行過(guò)程中產(chǎn)生的爭(zhēng)議”?！?0〕同前注〔18〕，Warren H. Pillsbury等文，第406頁(yè)。

最初是受到英國(guó)的行政司法（行政裁判所）、〔21〕英國(guó)“‘行政司法制’的原因系議會(huì)鑒于普通法院案件的擁擠，法官專門智識(shí)的缺失，及訴訟手續(xù)的繁雜，故將審理某項(xiàng)案件的職權(quán)移交特別的法院”。這種特別法院，大約可分為三種：（1）各部的部長(zhǎng)；（2）各部部長(zhǎng)所指派的審判機(jī)關(guān)；（3）特別的審判機(jī)關(guān)，由法律去組織，或系已經(jīng)存在但沒(méi)有司法權(quán)的機(jī)關(guān)。英國(guó)普通法院中的最高法院，也就是貴族院，在兩個(gè)重要判例上表明了對(duì)行政司法的支持。在Board of Education vs. Rice （（1911）A. C. 179）中，貴族院“很清楚地承認(rèn)一個(gè)享有行政司法權(quán)的機(jī)關(guān)，只要不超過(guò)授予的權(quán)限，可以作為案件最終的審判，并且不只關(guān)于案中的事實(shí)問(wèn)題，并且是關(guān)于法律問(wèn)題”。“這可以算是普通法院承認(rèn)侵犯它們職權(quán)的‘行政司法制’的主要文獻(xiàn)了。”Local Government Board vs. Arlidge （（1915） A. C. 120）是另外一個(gè)主要判例，貴族院“進(jìn)一步聲明行政法院在審判案之時(shí)不一定要采取普通法院中所習(xí)用的訴訟程序。換言之，即訴訟人不得因?yàn)樾姓ㄔ核捎玫脑V訟程序與普通法院所采用的不同而向高級(jí)普通法院上訴”。當(dāng)時(shí)，關(guān)于行政司法也不乏爭(zhēng)議，反對(duì)的理由是“行政司法不公開(kāi)”“行政司法無(wú)確定的法律為根據(jù)”“行政司法無(wú)人負(fù)責(zé)判決”“行政司法判決者缺乏法律的知識(shí)與訓(xùn)練”“行政司法審理時(shí)不能強(qiáng)迫索要證明文件及證人出席”。支持的理由是“行政司法訴訟費(fèi)用輕微”“行政司法極為便捷”“行政司法的審理者具有專門知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)”“行政司法具有彈性”。經(jīng)過(guò)一番較量之后，大家不得不承認(rèn)，“按目前英國(guó)的狀況而觀，完全恢復(fù)到往時(shí)法院包辦一切訴訟的舊制，或竟毅然設(shè)立純粹的行政法院均為不可能的事實(shí)。故唯一的方法系改良目前的制度，矯正其弊端，將其制度劃一，使‘行政司法制’成為一個(gè)有系統(tǒng)的制度以應(yīng)付目前的需要?！眳⒁?jiàn)陳之邁：《英國(guó)憲法上的兩大變遷——“委任立法制”及“行政司法制”》，載《清華學(xué)報(bào)》1934年第4期，第965-971頁(yè)。該文是在中國(guó)知網(wǎng)上能夠檢索到的最早介紹行政司法的文獻(xiàn)。意大利、法國(guó)行政法院等不同影響，〔22〕有學(xué)者翻譯了意大利的行政司法文獻(xiàn)。意大利的行政司法體制“不屬于普通的司法體系”“具有獨(dú)立性”，包括行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部的審查和司法審查。司法審查又分為普通法院審查和行政法院審查，“分別管轄被侵犯的公民權(quán)利或者合法利益”?！捌胀ǚㄔ号c行政法院之間的管轄沖突，由最高上訴法院合議解決?！保▍⒁?jiàn)徐步衡：《意大利的行政司法》，載《政治與法律》1987年第1期，第82頁(yè)。）也有學(xué)者對(duì)國(guó)外行政司法做了概括描述和歸納總結(jié)，認(rèn)為行政司法是“行政司法機(jī)關(guān)依法處理和裁決有關(guān)爭(zhēng)議的活動(dòng)”。“行政司法體制是指行政司法機(jī)關(guān)的設(shè)置及有關(guān)系統(tǒng)的總和，表現(xiàn)為行政司法機(jī)構(gòu)的設(shè)置、性質(zhì)、任務(wù)、地位和相互關(guān)系等。西方各國(guó)行政司法體制的形成，因各國(guó)具體歷史條件的差異而不同。”行政司法體制分為部?jī)?nèi)制和部外制?！安?jī)?nèi)制的特點(diǎn)是：一般的行政組織同時(shí)作為行政司法組織，對(duì)下級(jí)行政組織決定進(jìn)行審查，從而解決行政爭(zhēng)議。部?jī)?nèi)制表現(xiàn)為行政審查制。部外制的特點(diǎn)是：在一般的行政組織之外，專門設(shè)立行政司法機(jī)構(gòu)，它相對(duì)獨(dú)立地行使裁判權(quán)。部外制主要表現(xiàn)為兩種制度，即行政裁判制和行政法院制?！薄靶姓彶橹坪托姓ㄔ褐葡抻谔幚硇姓?zhēng)議，而行政裁判制既可解決行政爭(zhēng)議，也可解決部分民事?tīng)?zhēng)議?！薄叭毡疽孕姓彶橹茷橹?，英美以行政裁判制為主，而法國(guó)以行政法院制為主?！保▍⒁?jiàn)胡建淼：《國(guó)外行政司法體制》，載《法學(xué)研究》1989年第4期，第88頁(yè)。）關(guān)于法國(guó)行政法院更加詳盡的介紹，參見(jiàn)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第471-474頁(yè)。學(xué)者們對(duì)行政司法的概念外延上理解不一。廣義包括建立在行政系統(tǒng)內(nèi)的行政法院的訴訟，即將行政案件的處理分為兩個(gè)階段，“前一個(gè)階段叫行政裁判，后一個(gè)階段叫行政訴訟”。建議賦予政府法制部門“行政裁判的職能”?！?3〕同前注〔15〕，林新森文，第63頁(yè)。狹義指由行政機(jī)關(guān)依法對(duì)民事?tīng)?zhēng)議、行政爭(zhēng)議的裁決，〔24〕也有學(xué)者認(rèn)為，“行政司法行為的對(duì)象是和行政管理有關(guān)的行政糾紛以及民事、經(jīng)濟(jì)糾紛”。也就是將民事糾紛和經(jīng)濟(jì)糾紛并列，而且，強(qiáng)調(diào)與行政管理有關(guān)。同前注〔16〕，文正邦文，第17頁(yè)。包括行政調(diào)解、行政仲裁、〔25〕“我國(guó)已有的行政仲裁主要指80年代相繼正式建立起來(lái)的，以經(jīng)濟(jì)合同仲裁制度為代表的，并包括勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁、技術(shù)合同仲裁以及房地產(chǎn)糾紛仲裁等諸項(xiàng)仲裁制度”，“同時(shí)還存在諸如食品衛(wèi)生仲裁、質(zhì)量檢驗(yàn)仲裁、人事仲裁、版權(quán)糾紛仲裁等”?！巴ㄟ^(guò)行政仲裁主要解決相關(guān)的合同糾紛（特別是經(jīng)濟(jì)合同糾紛），也解決一些其他的民事、經(jīng)濟(jì)和勞動(dòng)糾紛?！薄靶姓俨糜上鄬?duì)獨(dú)立的特定機(jī)構(gòu)進(jìn)行，采取合議制，仲裁裁決的法律效力強(qiáng)于一般行政裁決之效力，因此其司法性較其他行政司法形式更為明顯，并有一些專門的法律規(guī)定，不服行政仲裁也可向法院提起民事訴訟?！蓖白ⅰ?3〕，文正邦、薛佐文、王斌文，第29頁(yè)。行政裁決和行政復(fù)議?！?6〕同前注〔17〕，馬懷德文，第14頁(yè)；同前注〔14〕，應(yīng)松年主編書(shū)，第338-346頁(yè)。此為通說(shuō)，“為后來(lái)的研究提供了一個(gè)基本模式”。〔27〕同前注〔16〕，張韶華文，第26頁(yè)。

不過(guò)，當(dāng)時(shí)很多行政法學(xué)者認(rèn)同的行政裁決，外延較大，等同于行政司法，是指“行政機(jī)關(guān)作為第三方解決民事、行政爭(zhēng)議的活動(dòng)”?！?8〕也有學(xué)者認(rèn)為，行政司法是“對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行合法性乃至合理性的審查并作出相應(yīng)的評(píng)價(jià)和裁決”。袁吉亮、趙軍：《建立健全我國(guó)行政司法制度芻議》，載《政治學(xué)研究》1987年第1期，第39頁(yè)。另有學(xué)者認(rèn)為，“行政裁決不應(yīng)該僅限于行政機(jī)關(guān)作為第三方進(jìn)行的仲裁、調(diào)解、解決糾紛的行為。行政機(jī)關(guān)作為管理機(jī)關(guān)實(shí)施的直接管理行為，如制裁、救濟(jì)也往往以裁決形式進(jìn)行，至少在行為原則和基本程序上是遵循行政程序（或稱為準(zhǔn)司法程序）的。”同前注〔17〕，馬懷德文，第14頁(yè)。這是迄今筆者見(jiàn)過(guò)的最寬泛意義上的定義，也有不少學(xué)者贊同，其實(shí)是將視野延伸到行政程序司法化，依此做出的行政決定，也稱行政裁決。行政復(fù)議是其下位概念。直至行政復(fù)議已然建立，行政訴訟也投入運(yùn)行之后，行政裁決才和行政復(fù)議各走各路，成為同位概念，專指行政機(jī)關(guān)對(duì)民事?tīng)?zhēng)議的裁決。“行政復(fù)議只適用解決行政爭(zhēng)議；行政仲裁適用解決民事?tīng)?zhēng)議；行政調(diào)解既適用民事?tīng)?zhēng)議，也適用行政爭(zhēng)議?！薄?9〕林廣華：《行政司法芻議》，載《法學(xué)》1995年第3期，第7頁(yè)。

學(xué)者們還指出，行政司法“既具有行政性質(zhì)，又不同于普通行政；既具有司法性質(zhì)，又不同于普通司法”。其中，“行政性”體現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)實(shí)施的一種行政活動(dòng)，有別于行政立法、行政執(zhí)法，即“行政司法雖也是行政行為的一種類型，但它是一種實(shí)施行政裁決權(quán)的行為”?！?0〕朱經(jīng)緯：《行政司法淺議》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1989年第1期，第47-48頁(yè)。行政司法的“司法性”，不僅是在行政程序上攫取了司法元素，還采取了“類似法院的司法裁決行為”的“第三人裁決”方式?！靶姓痉ㄐ袨槭且环N三方關(guān)系，行政機(jī)關(guān)作為‘中立’的第三者充當(dāng)了爭(zhēng)議裁決人?！薄?1〕黨憲中：《當(dāng)事人不服環(huán)境行政機(jī)關(guān)居間處理的訴訟性質(zhì)——也談“環(huán)保局是否應(yīng)為被告”》，載《中國(guó)環(huán)境管理》1990年第6期，第6頁(yè)?；蛘哒f(shuō)，“行政機(jī)關(guān)充當(dāng)了爭(zhēng)議裁決人，起了‘法官’的作用”?！?2〕同前注〔29〕，林廣華文，第6頁(yè)。詳言之，行政司法是“一種典型的準(zhǔn)司法行為。它不僅采取了類似于司法訴訟程序的一些做法，如依申請(qǐng)才受理、調(diào)查取證、審理與決定、回避，有的還采用合議制、辯論制等；而且在行政司法過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)作為第三者充當(dāng)裁決人即起‘法官’的作用來(lái)裁處糾紛”。〔33〕同前注〔16〕，文正邦文，第17頁(yè)。

可以說(shuō)，盡管從文獻(xiàn)上看，學(xué)者對(duì)行政司法的外延有著不同看法，對(duì)行政司法的內(nèi)涵也有不同的總結(jié)，但是，主體脈絡(luò)是清晰的，學(xué)者之間也有共識(shí)，即行政司法是行政向司法的侵蝕，或者說(shuō)，行政向司法的適度延展，是對(duì)法院解決糾紛方式的仿制，是由行政機(jī)關(guān)扮演法官角色，通過(guò)司法化的行政程序，居中裁決行政爭(zhēng)議、民事（經(jīng)濟(jì)）糾紛。因此，行政司法具有兩個(gè)基本特征，一是“居中裁決”，即行政機(jī)關(guān)的地位與手段；二是“解決糾紛”，是其發(fā)揮的功能與作用。

（二）理論突變

然而，從20世紀(jì)90年代伊始，上述“類似法院的司法裁決行為”的“第三人裁決說(shuō)”迎來(lái)了一波批判，行政司法的構(gòu)造也隨之坍塌。以往，基于“第三人裁決說(shuō)”，對(duì)民事?tīng)?zhēng)議的裁決，“行政機(jī)關(guān)作為第三方公斷人解決糾紛具有仲裁性質(zhì)，當(dāng)事人不服裁決不能以裁決機(jī)關(guān)為被告向法院提起行政訴訟，只能以原爭(zhēng)議對(duì)方為被告向法院提起民事訴訟”。這個(gè)看似已成定論的觀點(diǎn)卻招致顛覆性的批判。無(wú)論是對(duì)民事?tīng)?zhēng)議還是行政爭(zhēng)議作出的裁決，“都代表了行政機(jī)關(guān)獨(dú)立的管理意志，是行使行政裁決權(quán)的表現(xiàn)。被裁決人不服裁決向法院起訴，也只能針對(duì)行政裁決，而不是其他客體。裁決機(jī)關(guān)顯然是這類訴訟的被告，因此這類訴訟性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是行政的，而非民事的。以行政裁決機(jī)關(guān)為被告，并不增加訴訟的復(fù)雜性，相反，它會(huì)加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)對(duì)行政行為合法性的監(jiān)督”。〔34〕同前注〔17〕，馬懷德文，第16頁(yè)。同理，“行政復(fù)議具有特殊性，在行政復(fù)議中復(fù)議機(jī)關(guān)具有裁決者和行政機(jī)關(guān)的雙重身份，不是完全‘中立’的第三者，它所作的裁決，實(shí)質(zhì)上仍是一種‘行政處理行為’（或稱‘二次行政行為’），因而對(duì)這種‘行政處理行為’是可以提起行政訴訟的?！薄?5〕同前注〔31〕，黨憲中文，第7頁(yè)。即行政復(fù)議決定是“行政機(jī)關(guān)的單方意思表示而無(wú)需相對(duì)人的同意即可成立”“是通過(guò)做出行政處理決定來(lái)解決糾紛”，〔36〕同前注〔13〕，文正邦、薛佐文、王斌文，第29頁(yè)。從而否認(rèn)復(fù)議機(jī)關(guān)作為“第三人”的中立性，以復(fù)議機(jī)關(guān)為訴訟被告也理所當(dāng)然。當(dāng)時(shí)的理論甚至認(rèn)為，行政處罰、行政許可等在程序上也應(yīng)該吸納司法元素，這些也是行政司法（化）的表征，它們與行政復(fù)議決定從本質(zhì)上趨同。這些發(fā)表在1990年前后的行政行為理論觀點(diǎn)迎合了當(dāng)時(shí)行政訴訟與行政復(fù)議實(shí)踐。

彼時(shí)的行政訴訟實(shí)踐也走向了行政裁決機(jī)關(guān)可做被告。《行政訴訟法》（1989年）第25條第2款規(guī)定：“復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告?！迸c之匹配，《行政復(fù)議條例》（1990年）第4條對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的定義似乎與前述理論相差無(wú)幾，〔37〕《行政復(fù)議條例》（1990年）第4條規(guī)定：“本條例所稱復(fù)議機(jī)關(guān)，是指受理復(fù)議申請(qǐng)，依法對(duì)具體行政行為進(jìn)行審查并作出裁決的行政機(jī)關(guān)?！钡?，在第7章“審查與決定”中，復(fù)議機(jī)關(guān)作出的決斷不稱為“裁決”，而是“決定”。這實(shí)際上已經(jīng)開(kāi)始將行政復(fù)議定位在層級(jí)監(jiān)督，是用“二次決定”來(lái)實(shí)現(xiàn)內(nèi)部監(jiān)督以及救濟(jì)。立法實(shí)踐在解決糾紛的機(jī)理上，沒(méi)有完全采納理論上的“類似法院的司法裁決行為”的“第三方裁決”或者“第三方公斷人”。僅就行政復(fù)議決定中的一類情形——復(fù)議機(jī)關(guān)改變行政行為，視之為替代了原行政行為的“第二次行政行為”。如果當(dāng)事人欣然接受，糾紛消弭，否則，就只能以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告，提起行政訴訟?！缎姓V訟法》（2014年）第26條第2款將層級(jí)監(jiān)督和“二次決定”推向了極致，當(dāng)事人對(duì)行政復(fù)議決定不服，一律以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告或共同被告，概莫能外。

上述理論突變之后，行政復(fù)議、行政裁決喪失了中立裁決的本質(zhì)特征。行政司法理論也不得不做相應(yīng)調(diào)適，以解決糾紛為共性，勉強(qiáng)地將行政復(fù)議、行政裁決繼續(xù)維系在行政司法范疇之下。在這個(gè)意義上：第一，行政司法的基本特征就剩下由行政機(jī)關(guān)來(lái)“解決行政爭(zhēng)議、民事（經(jīng)濟(jì)）糾紛”。這個(gè)單一特征似乎又難以將其與行政申訴、行政監(jiān)督、信訪等制度做出清晰的劃分，很難解釋為什么這些內(nèi)部監(jiān)督亦有解決糾紛的外溢效果，卻又不歸攏到行政司法范疇之中。第二，在行政訴訟上對(duì)行政司法采用二分法。一方面，行政調(diào)解、行政仲裁仍舊保持“居中裁決”的特征，不是行政行為，不屬于行政訴訟受案范圍。對(duì)行政機(jī)關(guān)居中調(diào)解、仲裁不服，可以就原民事糾紛、經(jīng)濟(jì)糾紛提起民事訴訟。另一方面，行政復(fù)議、行政裁決是行政行為，也是行政訴訟的審查對(duì)象。

最高人民法院在有關(guān)行政訴訟法的司法解釋中基本上也秉持上述見(jiàn)解。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（試行）（1991年，已失效）第6條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)居間對(duì)公民、法人或者其他組織之間以及他們相互之間的民事權(quán)益爭(zhēng)議作調(diào)解或者根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定作仲裁處理，當(dāng)事人對(duì)調(diào)解、仲裁不服，向人民法院起訴的，人民法院不作為行政案件受理。”最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（2000年，已失效）第1條第2款第3項(xiàng)規(guī)定：“調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為”，不屬于行政訴訟受案范圍。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》（2018年）第1條第2款第2項(xiàng)規(guī)定重申了上述規(guī)定。

但是之后的仲裁制度變革，讓行政仲裁從行政司法范疇中徹底流失了。其實(shí)，行政仲裁中“最具代表性的經(jīng)濟(jì)合同仲裁的雛形實(shí)際上早于建國(guó)初就開(kāi)始有了，當(dāng)時(shí)由于恢復(fù)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和緊接著大規(guī)模經(jīng)濟(jì)建設(shè)的需要普遍推廣合同制，中央有關(guān)文件就對(duì)經(jīng)濟(jì)合同糾紛明確了由各級(jí)經(jīng)濟(jì)委員會(huì)仲裁和處理，即完全以行政權(quán)力來(lái)解決經(jīng)濟(jì)合同糾紛，這種思路一直沿襲到《仲裁法》制定前并影響到整個(gè)國(guó)內(nèi)仲裁”。從深層原因看，仲裁的行政性是“計(jì)劃經(jīng)濟(jì)或以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)為主的經(jīng)濟(jì)體制以及高度集中統(tǒng)一的政治體制所決定的”。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立以及法治的發(fā)展，人們逐漸認(rèn)識(shí)到，對(duì)合同的行政仲裁，“違背了仲裁的民間性這一本質(zhì)特性，表明了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)對(duì)行政司法的深重影響”，因?yàn)橹俨谩氨緛?lái)就是民間對(duì)所發(fā)生的沖突或糾紛經(jīng)由第三人居中作出裁判，以求得公平合理便捷解決的一種救助活動(dòng)或自治行為”。它“本質(zhì)上既非司法，又非行政”“可以排開(kāi)司法管理，脫離開(kāi)行政權(quán)力”，是“一種非權(quán)力的訴訟外糾紛解決機(jī)制”。然而，行政仲裁“乃是以仲裁之名，行行政裁決之實(shí)”。由于行政仲裁機(jī)構(gòu)“設(shè)在相應(yīng)的行政主管部門內(nèi)，仲裁員多數(shù)也產(chǎn)生于行政管理人員”，容易“以行政權(quán)代替仲裁權(quán)”，“影響了各類糾紛的公正、及時(shí)解決和仲裁制度的聲譽(yù)和吸引力”?！吨俨梅ā纷钪卮蟮母母锞褪恰案男姓俨脼槊耖g仲裁”?！爸俨脧男姓痉ㄖ蟹蛛x出去。”〔38〕但是，勞動(dòng)爭(zhēng)議和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁是否是行政仲裁，在學(xué)術(shù)上尚有爭(zhēng)議?！吨俨梅ā罚?994年）第77條規(guī)定：“勞動(dòng)爭(zhēng)議和農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，另行規(guī)定?！蔽恼畹葘W(xué)者認(rèn)為：首先，從仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)立與屬性看，“對(duì)這兩類糾紛，前者仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)在勞動(dòng)主管部門，后者在鄉(xiāng)鎮(zhèn)設(shè)立農(nóng)業(yè)承包合同管理委員會(huì)，表明這兩項(xiàng)仲裁仍帶有行政仲裁性質(zhì)”。其次，“這些都不屬于平等主體之間發(fā)生的糾紛，當(dāng)然就不宜由民間仲裁來(lái)解決”。需要實(shí)行“特種仲裁”，這是否屬于行政司法，值得研究。同前注〔13〕，文正邦、薛佐文、王斌文，第29-30頁(yè)，第32頁(yè)；同前注〔16〕，文正邦文，第20頁(yè)。至此，行政司法分崩離析，支離破碎。

可以說(shuō)，從行政訴訟和行政復(fù)議制度正式建立、仲裁制度變革之后，對(duì)于行政司法，雖然還有零星的研究文獻(xiàn)，但是，隨著時(shí)間推移，行政司法作為一個(gè)概念與整體理論開(kāi)始逐漸淡出學(xué)者們的視野，也從行政法教科書(shū)中聲銷跡滅，變成對(duì)行政調(diào)解、行政仲裁、行政裁決和行政復(fù)議等具體形態(tài)的研究。在中國(guó)知網(wǎng)上再也查找不到對(duì)行政司法的后續(xù)跟進(jìn)研究。究其原因，很可能是“類似法院的司法裁決行為”的“第三人裁決說(shuō)”不再是它們的共同表征，我們也很難從它們那里另外抽取提煉出其他有意義的共性。因?yàn)?，?duì)民事?tīng)?zhēng)議的行政調(diào)解、行政仲裁不服，可以訴諸法院，通過(guò)民事訴訟解決，行政機(jī)關(guān)作為調(diào)解人或者仲裁委員會(huì)不做民事訴訟被告。而對(duì)復(fù)議決定不服，復(fù)議機(jī)關(guān)卻要做行政訴訟被告。行政復(fù)議的層級(jí)監(jiān)督和“二次決定”理論，完全游離出了傳統(tǒng)行政司法范疇。

同樣，在行政訴訟上受理的行政裁決行為，也被視為行政機(jī)關(guān)單方意思表示的行政處理行為，當(dāng)事人不服，以行政機(jī)關(guān)為被告。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》（1991年）第4條、第5條、第7條規(guī)定，對(duì)行政機(jī)關(guān)“就賠償問(wèn)題所作的裁決”“強(qiáng)制性補(bǔ)償決定”和“有關(guān)土地、礦產(chǎn)、森林等資源的所有權(quán)或者使用權(quán)歸屬的處理決定”不服的，可以向人民法院提起行政訴訟?！缎姓V訟法》（1989年）第12條第4項(xiàng)規(guī)定，“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為”，法院不受理。《行政訴訟法》（2014年）第12條第1款第4項(xiàng)、第5項(xiàng)進(jìn)一步明確規(guī)定，對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的“關(guān)于確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的決定”“對(duì)征收、征用決定及其補(bǔ)償決定”不服的，可以提起行政訴訟；第13條也將“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的行政行為”排除出行政訴訟受案范圍?！?9〕在行政訴訟之初，法律規(guī)定的“由行政機(jī)關(guān)最終裁決”的情形主要包括：（1）《專利法》（1992年）第43條第3款規(guī)定，“專利復(fù)審委員會(huì)對(duì)申請(qǐng)人關(guān)于實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的復(fù)審請(qǐng)求所作出的決定為終局決定”。第49條第3款規(guī)定，“專利復(fù)審委員會(huì)對(duì)宣告實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無(wú)效的請(qǐng)求所作出的決定為終局決定”。（2）《商標(biāo)法》（1993年）第22條規(guī)定，“對(duì)初步審定、予以公告的商標(biāo)提出異議的，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)書(shū)面通知申請(qǐng)人。申請(qǐng)人不服的，可以在收到通知15天內(nèi)申請(qǐng)復(fù)議，由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出終局裁定，并書(shū)面通知異議人和申請(qǐng)人”。（3）《公民出境入境管理法》（1986年）第15條規(guī)定，“受公安機(jī)關(guān)拘留處罰的公民對(duì)處罰不服的，在接到通知之日起15日內(nèi)，可以向上一級(jí)公安機(jī)關(guān)提出申訴，由上一級(jí)公安機(jī)關(guān)作出最終的裁決，也可以直接向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟”?！锻鈬?guó)人入境出境管理法》（1985年）第29條第2款規(guī)定，“受公安機(jī)關(guān)罰款或者拘留處罰的外國(guó)人，對(duì)其處罰不服的，在接到通知之日起15日內(nèi)，可以向上一級(jí)公安機(jī)關(guān)提出申訴，由上一級(jí)公安機(jī)關(guān)作出最后的裁決，也可以直接向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟”。（4）《集會(huì)游行示威法》（1989年）第13條規(guī)定，人民政府關(guān)于集會(huì)、游行、示威申請(qǐng)的復(fù)議決定就是終局裁決。但是，“從總的趨勢(shì)看，法律排除司法審查的行政行為，即終局行政行為的范圍會(huì)越來(lái)越小”，“中國(guó)加入WTO后，《專利法》和《商標(biāo)法》修改，這些排除都已廢止”。（參見(jiàn)姜明安：《行政訴訟法》（第三版），北京大學(xué)出版社2016年版，第169頁(yè)，注釋2。）目前，“只有3個(gè)法律明文規(guī)定了5種由行政機(jī)關(guān)最終裁決的情形”。具體為：一是，《出境入境管理法》（2012年）第64條規(guī)定，“外國(guó)人對(duì)依照本法規(guī)定對(duì)其實(shí)施的繼續(xù)盤問(wèn)、拘留審查、限制活動(dòng)范圍、遣送出境措施不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議，該行政復(fù)議決定為最終決定。其他境外人員對(duì)依照本法規(guī)定對(duì)其實(shí)施的遣送出境措施不服，申請(qǐng)行政復(fù)議的，適用前款規(guī)定”。第81條規(guī)定，“外國(guó)人從事與停留居留事由不相符的活動(dòng)，或者有其他違反中國(guó)法律、法規(guī)規(guī)定，不適宜在中國(guó)境內(nèi)繼續(xù)停留居留情形的，可以處限期出境。外國(guó)人違反本法規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重，尚不構(gòu)成犯罪的，公安部可以處驅(qū)逐出境。公安部的處罰決定為最終決定”。二是，《行政復(fù)議法》（2009年）第30條第2款、第14條。三是，《審計(jì)法》（2006年）第48條規(guī)定，“被審計(jì)單位對(duì)審計(jì)機(jī)關(guān)作出的有關(guān)財(cái)務(wù)收支的審計(jì)決定不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。被審計(jì)單位對(duì)審計(jì)機(jī)關(guān)作出的有關(guān)財(cái)政收支的審計(jì)決定不服的，可以提請(qǐng)審計(jì)機(jī)關(guān)的本級(jí)人民政府裁決，本級(jí)人民政府的裁決為最終決定”。（參見(jiàn)胡建淼：《行政訴訟法學(xué)》，法律出版社2019年版，第124-125頁(yè)。）對(duì)于上述情形，江必新、梁鳳云進(jìn)一步分為4種，包括：（1）法定的最終裁決?！缎姓?fù)議法》（2017年）第30條第2款規(guī)定，“根據(jù)國(guó)務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府對(duì)行政區(qū)劃的勘定、調(diào)整或者征收土地的決定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的行政復(fù)議決定為最終裁決”。（2）意定的最終裁決?！缎姓?fù)議法》（2017年）第14條規(guī)定，“對(duì)國(guó)務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國(guó)務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國(guó)務(wù)院申請(qǐng)裁決，國(guó)務(wù)院依照本法的規(guī)定作出最終裁決”。（3）事實(shí)上的最終裁決?！都瘯?huì)游行示威法》（1989年）第13條規(guī)定。（4）條件式的最終裁決?！抖愂照魇展芾矸ā罚?015年）第88條第1款規(guī)定，“納稅人、扣繳義務(wù)人、納稅擔(dān)保人同稅務(wù)機(jī)關(guān)在納稅上發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，必須先依照稅務(wù)機(jī)關(guān)的納稅決定繳納或者解繳稅款及滯納金或者提供相應(yīng)的擔(dān)保，然后可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議；對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院起訴”?！靶姓鄬?duì)人如果不能滿足特定的條件的，稅務(wù)機(jī)關(guān)的納稅決定就會(huì)成為最終的裁決”。（參見(jiàn)江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實(shí)務(wù)》（第三版（上）），法律出版社2016年版，第446-447頁(yè)。）在筆者看來(lái)，上述討論的行政終局裁決，盡管有“裁決”兩字，其實(shí)不少已經(jīng)不是本文所關(guān)注的對(duì)民事?tīng)?zhēng)議的行政裁決了。行政裁決實(shí)際上也背離了“第三人裁決說(shuō)”。

（三）重新拾回

因此，在筆者看來(lái)，上述《征求意見(jiàn)稿》關(guān)于“行政復(fù)議決定未生效”的規(guī)定，意味著不再將行政復(fù)議決定視為行政處理決定，不是具體行政行為，否則，《征求意見(jiàn)稿》第84條第2款規(guī)定的“行政復(fù)議決定未生效”，就與行政行為的執(zhí)行力、“行政救濟(jì)不停止執(zhí)行”原則相沖突。

《征求意見(jiàn)稿》中“居中”定位，實(shí)際上是回歸了傳統(tǒng)上的“類似法院的司法裁決行為”的“第三人裁決說(shuō)”。在近期有關(guān)行政復(fù)議法的研究中，又開(kāi)始不斷強(qiáng)調(diào)，在行政系統(tǒng)中，“需適用居中裁決的方式解決糾紛，是行政司法”。行政復(fù)議屬于行政司法。〔40〕趙德關(guān)：《新時(shí)期行政復(fù)議制度的定位與展望》，載《行政法學(xué)研究》2016年第5期，第81頁(yè)；同前注〔12〕，曹鎏文，第176頁(yè)；陳富智：《關(guān)于行政復(fù)議法修改的幾點(diǎn)思考》，載澎湃新聞網(wǎng)，https://m.thepaper.cn/baijiahao_4819953，2021年1月23日訪問(wèn)?！皬?fù)議解決的是公民和行政機(jī)關(guān)之間產(chǎn)生的爭(zhēng)議，復(fù)議機(jī)關(guān)是在行政爭(zhēng)議中居中裁決的機(jī)關(guān)?！薄?1〕應(yīng)松年：《對(duì)〈行政復(fù)議法〉修改的意見(jiàn)》，載《行政法學(xué)研究》2019年第2期，第4頁(yè)、第9頁(yè)。“居中”意味著扮演第三人，而非當(dāng)事人。所以，當(dāng)事人對(duì)行政復(fù)議決定不服，爭(zhēng)議雙方只能就原行政爭(zhēng)議提交法院裁判。上述《征求意見(jiàn)稿》第10條就是將“行政復(fù)議定位為裁決制度，復(fù)議機(jī)關(guān)不做訴訟被告”?！?2〕余凌云：《論行政復(fù)議法的修改》，載《清華法學(xué)》2013年第4期，第65-66頁(yè)。否則，如果以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告，復(fù)議機(jī)關(guān)就與案件處理結(jié)果有利害關(guān)系，就事實(shí)上變成了當(dāng)事人，也與“居中”（第三人）定位相齟齬。那么，行政裁決、行政仲裁是否也會(huì)強(qiáng)勢(shì)歸來(lái)，與行政復(fù)議、行政調(diào)解再聚首，行政司法也將走出至暗時(shí)刻，涅槃重生？這還有待觀望?！?3〕如前所述，行政裁決當(dāng)初流失的理由與行政復(fù)議相似。同樣，早年對(duì)行政仲裁的批判，也完全忽視了西方對(duì)行政契約（行政協(xié)議）也允許仲裁的事實(shí)。在我國(guó)，1995年伊始，為了在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)上積極吸引外資，也允許外商投資特許權(quán)協(xié)議糾紛適用仲裁。因?yàn)椤爸俨?，尤其是?guó)際仲裁可以超越行政區(qū)劃和行政當(dāng)事人來(lái)選擇仲裁人員，被認(rèn)為是一個(gè)比行政訴訟更有客觀公正性的爭(zhēng)議解決渠道”。于安：《我國(guó)實(shí)行PPP制度的基本法律問(wèn)題》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第2期，第92頁(yè)。

行政復(fù)議之所以應(yīng)當(dāng)與行政訴訟相銜接，是因?yàn)椋靶姓?fù)議以行政爭(zhēng)議為處理對(duì)象，行政復(fù)議機(jī)關(guān)往往由行政主體的上級(jí)行政組織擔(dān)任，因此，從某種意義上說(shuō)，行政組織作了自己的‘法官’”，“行政復(fù)議與行政訴訟相銜接保證了復(fù)議的公正性，從而保障了行政司法的公正性”?！?4〕同前注〔29〕，林廣華文，第7頁(yè)。這也是堅(jiān)持司法最終原則的意義之所在。

“行政組織作了自己的‘法官’”，看似“中立性”受損，卻不否認(rèn)，它還是作為第三方的裁決者。而這種“第三人裁決”，又是“類似法院的司法裁判行為”，是對(duì)司法裁判的仿寫(xiě)。所以，接著描摹下去，就像上訴法院對(duì)待初審法院一樣，對(duì)行政復(fù)議決定不服，訴至法院，不以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告，也不意味著法院就可以不審查行政復(fù)議決定。法院應(yīng)當(dāng)既要對(duì)行政復(fù)議決定做出評(píng)判，又要實(shí)質(zhì)回應(yīng)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求。

三、對(duì)兩個(gè)顧慮的澄清

上述通過(guò)回歸行政司法，重拾“類似法院的司法裁決行為”的“第三人裁決說(shuō)”，來(lái)論證法院應(yīng)當(dāng)像上訴法院審查一審判決那樣審查行政復(fù)議決定，可能會(huì)帶來(lái)兩個(gè)顧慮：一個(gè)是，行政復(fù)議會(huì)不會(huì)蛻變?yōu)樗痉▽彶?？另一個(gè)是，是否違反了“不告不理”原則？

（一）不會(huì)蛻變?yōu)樗痉▽彶?/h3>

如果復(fù)議機(jī)關(guān)像法院一樣不做被告，法院對(duì)復(fù)議決定就像上訴法院對(duì)一審判決一樣進(jìn)行審查，那么，行政復(fù)議會(huì)不會(huì)變得和司法審查相差無(wú)幾？司法化的結(jié)果會(huì)不會(huì)使行政復(fù)議徹底變成了司法的組成部分或者一個(gè)審級(jí)，與英國(guó)行政裁判所的改革殊途同歸？這是“不審查說(shuō)”的根本顧忌。因?yàn)?，如果法院?duì)行政復(fù)議決定進(jìn)行審查，可能會(huì)將行政復(fù)議實(shí)質(zhì)性地變?yōu)樗痉▽彶榈囊粋€(gè)初審階段，行政復(fù)議也就成為司法的一部分。

我們認(rèn)為，行政復(fù)議改革，不能像英國(guó)行政裁判所的變革，將其徹底司法化。英國(guó)早先也是把行政裁判所放在行政部分，是行政過(guò)程的一個(gè)階段，與行政機(jī)關(guān)既不分離，也不獨(dú)立，〔45〕Cf. Robert Carnwath, “Tribunal justice-a new start”（2009） Public Law 49.不服行政裁判所的裁決，也只能向設(shè)立它的行政機(jī)關(guān)提出挑戰(zhàn)，行政裁判所的人事任免和財(cái)政均把持在后者手里，具有強(qiáng)烈的行政屬性。當(dāng)時(shí)，在英國(guó)行政法理論上，對(duì)行政裁判所的屬性取向究竟應(yīng)該是行政性、準(zhǔn)司法性（行政司法）還是司法性，也有過(guò)激烈的討論。相對(duì)人也對(duì)行政裁判所心存疑慮，它們“看上去像是揣在行政機(jī)關(guān)的衣袋里”?！?6〕Cf. Justice Hickinbottom, “Tribunal Reform: A New Coherent System”（2010） 15 （2） Judicial Review 103.后來(lái)英國(guó)逐漸推動(dòng)行政裁判所的司法化進(jìn)程，直至2007年的《裁判所、法院和執(zhí)行法》（the Tribunals, Courts and Enforcement Act 2007）才變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。把裁判所從主管行政部門的手上轉(zhuǎn)到現(xiàn)在的司法部（the Ministry of Justice），也很認(rèn)可“坐在裁判所上的人和坐在法庭上的人一樣是司法系統(tǒng)的一部分”。上訴裁判所（the Upper Tribunal）的合議庭成員也可以是“來(lái)自法院系統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)豐富的法官，包括高等法院甚至上訴法院的法官”?！?7〕同前注〔46〕，Justice Hickinbottom文，第103頁(yè)、第105頁(yè)、第107頁(yè)。行政裁判所和法院之間原有的一些差別大大縮小、甚至消失，在很多方面具備了和法院相似的特征。正如Robert Carnwath所說(shuō)，這是意義深遠(yuǎn)的憲法性變革，完成了將裁判所植入司法體系?！?8〕Cf. Senior President of Tribunals, Second Implementation Review, October 2008, http://www.judiciary.gov.uk/publications-andreports/reports/Tribunals/spt-second-implementation-review, 2021年4月29日訪問(wèn)。因此，英國(guó)的變革實(shí)際上是對(duì)法院的擴(kuò)容性改造。事實(shí)上抽走了行政機(jī)關(guān)解決行政糾紛的正式功能，只留下非正式的內(nèi)部審查。〔49〕同前注〔42〕，余凌云文，第64頁(yè)。我們則不然。迄今為止，我們探討行政復(fù)議改革的場(chǎng)域都是在行政系統(tǒng)內(nèi)，始終堅(jiān)持行政復(fù)議是建立在上下級(jí)行政領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系之上。

的確，在探討行政復(fù)議定位時(shí)，有學(xué)者曾提出“行政復(fù)議是司法的初審”，是裁決糾紛。但是，仔細(xì)推敲有關(guān)學(xué)者的觀點(diǎn)，不難發(fā)現(xiàn)，這仍然是從行政司法出發(fā)，主張行政復(fù)議是“準(zhǔn)司法活動(dòng)”，“‘準(zhǔn)司法’的‘準(zhǔn)’字無(wú)非是想表明這種‘司法’是行政機(jī)關(guān)作為的；而認(rèn)定其司法性質(zhì)，是強(qiáng)調(diào)活動(dòng)的性質(zhì)，并沒(méi)有否定復(fù)議制度放在行政系統(tǒng)內(nèi)的合理性”?！?0〕劉莘：《行政復(fù)議的定位之爭(zhēng)》，載《法學(xué)論壇》2011年第5期，第12頁(yè)。所以，司法化是指行政復(fù)議的程序汲取司法元素，裁決方式仿效司法裁判，行政復(fù)議的組織機(jī)構(gòu)還是行政系統(tǒng)內(nèi)的，不隸屬司法系統(tǒng)。在司法化的擬制上，認(rèn)為“行政復(fù)議是一種居中裁決行為”，“裁決糾紛與司法具有可比性”，“可以把復(fù)議看作是一個(gè)審級(jí)”，“是司法的初審，即一個(gè)審理案件的層次”，“對(duì)復(fù)議決定不服訴諸法院就是上訴而非起訴，當(dāng)然告的就不是復(fù)議機(jī)關(guān)，而是原來(lái)決定的作出機(jī)關(guān)”。〔51〕何海波、劉莘：《復(fù)議機(jī)關(guān)“不管事”能否當(dāng)被告》，載《法治周末》2010年7月15日，第18版。這實(shí)際上是把案件的處理分為兩個(gè)階段，仍然還是區(qū)分行政復(fù)議與行政訴訟。既然將行政復(fù)議看作是司法的初審，應(yīng)該可以推導(dǎo)出，法院也有義務(wù)對(duì)行政復(fù)議決定進(jìn)行評(píng)價(jià)，法院應(yīng)當(dāng)評(píng)判復(fù)議決定。我們還可以以仲裁為類比進(jìn)行釋明。法院對(duì)行政復(fù)議決定，也應(yīng)當(dāng)像對(duì)仲裁決定一樣，進(jìn)行正面的判斷。

在筆者看來(lái)，行政司法概念本身就已經(jīng)很清晰地和司法做了區(qū)分，行政司法僅是“準(zhǔn)司法”，在程序、裁決機(jī)構(gòu)等方面汲取了某些司法元素，但不是完全的司法，兼具司法與行政特點(diǎn)，其簡(jiǎn)便、快捷、經(jīng)濟(jì)地化解行政爭(zhēng)議的優(yōu)勢(shì)是司法審查無(wú)法比肩的。因此，建立在行政司法范疇上的行政復(fù)議，即便仿效上訴法院與初審法院之間的關(guān)系，復(fù)議機(jī)關(guān)不做被告，法院審查行政復(fù)議決定，行政復(fù)議也不可能蛻變?yōu)樗痉▽彶椤?/p>

（二）不違反“不告不理”原則

從《征求意見(jiàn)稿》第10條規(guī)定看，當(dāng)事人是將原行政行為提交法院審查，不以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告，也沒(méi)有要求法院審查行政復(fù)議決定。那么，法院徑行審查復(fù)議決定的依據(jù)在哪里？是否違反“不告不理”原則？

其實(shí)，從法解釋上，上述第10條適用的場(chǎng)域和條件是，經(jīng)過(guò)了行政復(fù)議，但是，對(duì)行政復(fù)議決定不服。因此，在起訴書(shū)中，原告理應(yīng)闡述不服行政復(fù)議決定的理由。法院在審查原行政行為，解決原行政爭(zhēng)議時(shí)，也不可能無(wú)視復(fù)議機(jī)關(guān)已經(jīng)做出的努力，也不會(huì)不去探究行政復(fù)議決定為何不為當(dāng)事人所接受。復(fù)議機(jī)關(guān)的試錯(cuò)至少可以讓司法審判避免重蹈覆轍。

當(dāng)然，對(duì)于客觀已經(jīng)存在的、待生效的行政復(fù)議決定，當(dāng)事人不能僅消極表示“不服”，還應(yīng)當(dāng)積極要求“撤銷”?！墩髑笠庖?jiàn)稿》第10條的表述，近似《行政訴訟法》（2017年）第80條“當(dāng)事人不服人民法院第一審判決的”表述。為此，在行政起訴狀的訴訟請(qǐng)求中，針對(duì)行政復(fù)議決定的違法不當(dāng)之處，原告應(yīng)該明確提出撤銷、變更行政復(fù)議決定或重新審理的請(qǐng)求。同時(shí)，在與《行政復(fù)議法》修改相配套的《行政訴訟法》相關(guān)條款修改中，建議增加“人民法院審理行政案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)行政復(fù)議決定和原行政行為進(jìn)行全面審查”。

四、結(jié)論

《征求意見(jiàn)稿》第10條規(guī)定的復(fù)議機(jī)關(guān)“居中”定位，其實(shí)就是回歸傳統(tǒng)行政司法范疇，將行政復(fù)議改革為“類似法院的司法裁決行為”的“第三人裁決”。但是，對(duì)行政復(fù)議決定不服，就原行政行為訴諸法院，法院在審查原行政行為的合法性的同時(shí)，也必須對(duì)行政復(fù)議決定進(jìn)行評(píng)判。唯有如此，才能形成對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的正向激勵(lì)（壓力），與內(nèi)部考評(píng)、納入政府工作報(bào)告等制度共同發(fā)力，使行政復(fù)議真正成為化解糾紛的主渠道。

從行政復(fù)議的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力看，以往的實(shí)踐主要是通過(guò)復(fù)議機(jī)關(guān)當(dāng)被告，采取倒逼方式，形成促使其積極解決糾紛的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力?，F(xiàn)在的改革是通過(guò)復(fù)議機(jī)關(guān)不當(dāng)被告，增強(qiáng)行政復(fù)議的中立性，但客觀上也給復(fù)議機(jī)關(guān)“松綁”。為防止復(fù)議機(jī)關(guān)不思進(jìn)取，還必須尋找新的機(jī)制，替代原先的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力。對(duì)行政復(fù)議決定的司法評(píng)判，就是必不可少的方案。