●張梓弦

在罪數論的話語體系中，牽連犯向來是以一個近乎被遺忘的姿態(tài)蜷縮在諸多罪數形態(tài)的周遭一隅。一方面，我國刑法總則長久缺失對牽連犯的一般規(guī)定，司法實務對于何種情形可成立牽連犯亦未有定論，以至于是否有必要在科刑一罪的體系內繼續(xù)保留牽連犯這一罪數形態(tài)飽受質疑；另一方面，域外國家對于牽連犯規(guī)定的闕如也數度激發(fā)了學界的省思，牽連犯取消論便在這樣的背景下應運而生。

然而，從本次《刑法修正案（十一）》（以下簡稱《修十一》）對于《刑法》第229條第2款的修正可以看出，立法者仍有意無意地在刑法分則中將可能具有“手段—目的關系”之外觀的兩罪擬定為一罪，但如此立法的理由卻在起草過程中無以得見。與此同時，筆者在“北大法寶”數據庫以“牽連犯”為關鍵詞檢索，以審結日期為結算點，僅2020年內論及牽連犯的判決書數量為416篇；相比之下，2010年這一數字僅為46篇。由此可見，牽連犯這一罪數形態(tài)至少在司法實務界立足已穩(wěn)。若欲徹底取消牽連犯，則勢必背離司法實踐的慣性；而若欲肯定牽連犯的存立意義，就不得不面臨來自牽連犯取消論者的詰難。立足于這一拐點處，本文認為，《修十一》對于《刑法》第229條第2款的修正并不代表著立法者為可能成立牽連犯的情形另開先河，而是從另一個角度喚起學界對于牽連犯實質意義的探尋。一方面，無論牽連犯是存是廢，解釋者必須積極證明牽連犯本身的實益或廢除牽連犯后依然存在較之先前更優(yōu)的罪數論路徑；另一方面，如果仍然能夠肯定牽連犯的實益，那么解釋者務必對其范圍予以理性廓清。本文正是基于這兩點問題意識，以求證立牽連犯的法理依據，并對其成立范圍予以類型化梳理。

一、問題意識的源起

《刑法》 第229條（提供虛假證明文件罪）第2款原本規(guī)定：“前款規(guī)定的人員（承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織人員——引者注），索取他人財物或者非法收受他人財物，犯前款罪的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金?！币兰韧^點，本款旨在將受賄行為作為情節(jié)加重犯，既非意指結合犯，也非意指這類行為是特殊受賄罪。〔1〕參見張明楷：《刑法學》（第5版下），法律出版社2016年版，第845頁。但如學者所言，如果將受賄行為作為本罪的情節(jié)加重犯，由此而生的問題是，本罪原刑期為5年至10年有期徒刑，但在非國家工作人員受賄罪中，“受賄數額巨大”原本對應的刑期卻為5年以上有期徒刑?！?〕《刑法修正案（十一）》同樣修正了非國家工作人員受賄罪的刑期。現(xiàn)三檔刑期分別為“3年以下有期徒刑或者拘役”“3年以上10年以下有期徒刑”“10年以上有期徒刑或者無期徒刑”。據此，當受賄數額巨大時，堅持適用本罪原第2款便會導致刑罰配置失當。顯然，立法者意識到了這個問題，在擴張第229條主體范圍的同時對其法定刑升格要件予以了類型化列舉，受賄行為不再是本罪的法定刑加重情節(jié)，而是當出具證明文件者具有受賄或者索賄情節(jié)時“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，進而保證了罪刑均衡的效果。此外，對于《修十一》做此更動的另一個猜測是，立法者旨在將本條與《刑法》第399條徇私枉法罪中“司法工作人員收受賄賂，有前三款行為的，同時又構成本法第385條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”這一規(guī)定保持一致。于是，提供虛假證明文件罪的存在便可被賦予于“非國家工作人員”這一主體概念群內規(guī)制相應的徇私瀆職類行為的意義。

（一）受賄或索賄后提供虛假證明文件的行為數

在修法前，部分學者論及《刑法》第399條第4款時指出，雖然行為人受賄后徇私枉法具有“復數行為”之外觀，但由于收受型受賄罪要求行為人“為他人謀取利益”，因而可將徇私枉法評價為“謀取利益之行為”，進而認定此時僅存在“受賄謀利”這一單一行為。此時，從一重處罰便是針對單一行為觸犯數個不同構成要件時的評價結果之宣示?！?〕參見黃奇中：《刑法第399條第4款的理解與適用——兼論法規(guī)競合與想象競合犯、牽連犯、吸收犯的界限》，載《中國刑事法雜志》2004年第4期，第5頁。依其觀點，收受他人財物后提供虛假證明文件也理應被視為“一行為”。

但是，這一觀點不無疑問。首先，“為他人謀取利益”這一要件的存在并不昭示著受賄罪應為復行為犯，〔4〕參見勞東燕：《論受賄罪的實行行為》，載《政法論壇》2020年第3期，第25頁。也不意味著受賄后為他人謀利應為罪數論意義上的行為單數。原因在于，針對“為他人謀取利益”，無論是采用現(xiàn)今學界主流的“許諾說”〔5〕參見張明楷：《論受賄罪中的“為他人謀取利益”》，載《政法論壇》2004年第5期，第146頁?；颉爸饔^說”〔6〕同前注〔4〕，勞東燕文，第26頁。，抑或依照司法解釋的立場，〔7〕參見《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第13條。諸多見解的主旨均在于，受賄行為的完成并不需要行為人實施一個獨立于收受財物之外的具體謀利行為；謀取利益是獨立于受賄行為的構成要件但非罪數論語境下的一個單位?！?〕參見胡東飛：《論受賄罪中“為他人謀取利益”構成犯罪的罪數問題——兼論刑法第399條第4款的性質及其適用范圍》，載《中國刑事法雜志》2006年第1期，第67頁。其次，《刑法》第229條第2款還額外對索賄的情形加以規(guī)制。但在索賄無須額外為他人謀取利益這一立場已成學界共識的前提下，如何將索賄后提供虛假證明文件的情形包攝至“一行為”的解釋中仍然存疑。至于立法者緣何在《刑法》第229條和第399條中刻意容認了索賄行為的規(guī)制之差難以得知，但無論如何，在前者的語境下，受賄或索賄后再提供虛假證明的，即便兩行為出于一個連帶的犯罪決意，但鑒于行為人無論是從自然意義上還是構成要件意義上都存在著兩個相異的行為，因而此處即可確定行為人的犯行并非單一。

（二）可能的罪數形態(tài)之篩別：牽連關系的表象與實質

在犯行并非單一的前提下，對行為人所觸犯之罪予以數罪并罰當為慣常之舉。但是，《修十一》對第229條的修正明確傳遞了否定數罪并罰之適用的外觀。因此，可對本條予以說明的理應為“包括一罪”中的部分情形及作為科刑一罪的“牽連犯”的情形。通常認為，包括一罪意指行為人具有單一的意思決定，且被害人、被害法益具有實質一體性的情形?！?〕參見橋爪隆『刑法総論の悩みどころ』（有斐閣·2020年）442頁。因此，諸如連續(xù)犯或吸收犯等均可屬包括一罪。但是，行為人提供虛假證明文件和受賄行為即便可認定為是基于單一的意思決定，但從被害法益具有實質一體性這一角度審視之，前述兩種行為顯然指向不同的法益，因而無法以包括一罪釋明。余下可對本罪第2款予以說明的，僅存在牽連犯這一罪數形態(tài)。

從行為人收受賄賂是為了提供虛假證明這一表象來看，具有“手段—目的”行為之外觀或可成為肯定牽連犯的關鍵。但依通說，肯定牽連犯的前提在于行為人所實施的“手段—目的”行為具有“類型化”之牽連關系，〔10〕參見張明楷：《刑法學》（第6版上），法律出版社2021年版，第651頁；黎宏：《刑法學總論》，法律出版社2016年版，第331頁。而非只要具有“手段—目的”之外觀便足夠。鑒于受賄行為只可能是提供虛假證明文件的諸多動因之一，甚至并不具有經驗層面的牽連性，《刑法》第229條第2款便淪為了徒有牽連犯之表的例外宣示。進言之，即便肯定牽連犯的外觀，但忽略類型化的限定而對“手段—目的”行為予以擴張，顯然已超越了國民的合理預測范圍。至此，若想對這一現(xiàn)象加以說明，要么需對牽連犯本身加以解構，要么需對現(xiàn)有罪數類別加以重組。在我國罪數論體系漸已成型的現(xiàn)階段，后者之進路自不可??；但牽連犯這一罪數形態(tài)的例外存在，不僅沒能為現(xiàn)行諸多條文提供法理依據，立法者反而數次逾越學者們先前所構建的牽連犯的本來內涵。較之于其他罪數形態(tài)，圍繞牽連犯而生的學理論述和立法實踐之間的差距不禁讓人開始反思牽連犯本身的意義，以至于立法層面的過多“例外”直接導致了部分學者漸次轉向“牽連犯取消論”之立場。

二、牽連犯取消論的基本立場

基于牽連犯取消論的立場，學者們提出了形形色色的見解以形容這一罪數形態(tài)的不足。大體而言，取消論者的觀點可歸納為如下兩個類別。

第一，針對牽連犯的法理根基及判斷標準的直接批判。由我國肯定牽連犯形態(tài)的論者于著述中的描述可知，學者們在論及牽連犯時多只說明存在“手段—目的”之關系。在此之上，對“手段—目的”之類型性的牽連關系應如何判斷，以及為何將本不屬一行為之列而分別該當兩個不同構成要件之情形列入同一個科刑單位的實質法理依據卻難見一以貫之的邏輯敘述。周光權教授曾指出，肯定牽連犯會致生“牽連關系難以判斷”“對某些完全構成其他犯罪的行為不予置評以致評價不足”“僅從一重處斷的結果可能會輕縱犯罪進而導致罪刑不均衡”等疑問?！?1〕參見周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2016年版，第387頁（在周光權教授最新版教科書中，其立場已由原本的徹底取消轉至了嚴格限制，但對于牽連犯的疑點之論述未有變更，對于如何限制亦未提點，本文在引述其對牽連犯的批判時仍從舊版，但除此之外則引新版）；陳洪兵：《罪數論的中國方案——包括的一罪概念之提倡》，載《華東政法大學學報》2020年第3期，第172頁?？梢?，這一批判直指牽連犯這一罪數形態(tài)的根本，亦是否定牽連犯的直接要因。

第二，以取消牽連犯后完全可能存在其他替代方案及以域外國家與地區(qū)對牽連犯立法的消極態(tài)度為依據的指摘。有學者認為，牽連犯屬于法教義學理論移植失敗的范例，“其理論的原產地醞釀廢棄相關立法、立法及理論移植地已刪除牽連犯立法的背景下……原來統(tǒng)合于牽連犯概念下的罪數內容會分散于一罪類型和數罪中”。〔12〕路軍：《移植與限度：牽連犯教義學理論引入之反省》，載《法學雜志》2019年第6期，第103頁。此外，部分論者進一步對取消牽連犯后的可能路徑予以了精細化描述，并指稱通說認可的牽連犯之情形“部分可歸為不可罰的事前行為或想象競合”“部分應依刑法特別規(guī)定”“部分僅于表象上存在一定因果聯(lián)系但欠缺類型化的重罪則應數罪并罰”。〔13〕同前注〔11〕，周光權書，第387頁。是故，即便牽連犯在我國不復存在，解釋者仍可通過其他方式對曾被認為具有牽連犯之外觀的情形予以合理的罪數評價；而這一邏輯也在本不存在牽連犯立法的諸多域外國家得到了印證。〔14〕參見莊勁：《犯罪競合：罪數分析的結構與體系》，法律出版社2006年版，第236頁。

從具體的司法適用層面來看，以上見解部分切中了問題之肯綮，特別是從《刑法》第229條第2款的修正即可知曉，牽連犯概念界定的肆意性及法理依據的缺失致使牽連犯肯定論者務必積極地做出回應。但筆者仍然認為，取消牽連犯并不會導致問題簡單化。一個至關重要的原因在于，牽連犯取消論者或站在純粹的批駁之角度，或立足于法律移植這一語境下討論應對域外學說抱有怎樣的姿態(tài)之省思，但對真正取消牽連犯之后可能直面的問題僅有提點卻無深究。在本文看來，徹底取消牽連犯會直接加重部分我國原有罪數形態(tài)的負荷，乃至使得部分既已成型的罪數形態(tài)徹底喪失原有的邊界。另觀域外，這樣的弊端要么以別樣的外形、外觀同樣凸顯于部分國家的競合論體系中，要么是因分則立法體例的不同而在獨立于競合論的另一個場域得以消弭。故此，在分則立法例全然不同的語境下，我國自然無法盲從“域外無，故我國亦不應有”的態(tài)度。

三、域外的例外與本土的實然

本來，如果能夠確證域外國家不存在牽連犯這一罪數形態(tài)其實務也可全然正常運作，那么前述取消論者的觀點自有被采納之余地。但是，這一論斷恰恰忽略了一個至關重要的問題，即域外國家不存在牽連犯是因并無于總則中新設此規(guī)定的必要，還是因為域外學者早已認識到了牽連犯的弊端？通過下文闡述可知，牽連犯之所以未在部分國家顯現(xiàn)的主要原因在于其分則立法例導致了并不存在滋養(yǎng)牽連犯這一罪數形態(tài)的土壤，而并非在于這一罪數形態(tài)本身的謬誤。以下以我國學者多肯定牽連犯成立的偽造文書類犯罪與欺詐類犯罪之關系為例，佐以德語圈三國的現(xiàn)況加以說明。

首先，以德國為例。立法者并未將偽造文書類犯罪作為欺詐類犯罪的附庸品，而是在“詐騙和背信罪”后另起一章，規(guī)定了以“私文書、機械記錄、有證明重要性之電子資料、官方證明文件”等為保護對象，以“偽造、變造及使用”為規(guī)制手段的偽造文書類犯罪。在這樣的體系框架內，“使用偽造文書”的處罰并未被讓渡至其他罰則，而是和“偽造、變造文書”被規(guī)定在了同一條款下?！?5〕德國《刑法》第267條第1款：“意圖于法律交涉中欺詐，而制作虛假文書、變造真正文書或者使用虛假或變造文書者，處5年以下自由刑或罰金?！币虼?，判例和學說一致認為，行為人基于同一個既定計劃或犯意而偽造文書后再使用該文書的，只存在“一行為”；但若行為人偽造文書既遂后，基于另起的犯意而實施了另外的使用行為，可肯定行為復數。〔16〕Vgl. Wessels/Hettinger, Strafrecht, BT, 38. Aufl, 2014, § 18, Rn. 853; Zieschang, in: LK-StGB, 12. Aufl, 2009, § 267, Rn. 287;Erb, in: MK-StGB, 3. Aufl, 2019, § 267, Rn. 217; Puppe/Schumann, in: NK-StGB, 5. Aufl, 2017, § 267, Rn. 108; auch BGHSt 5, 291.更確切地說，偽造和變造是以使用為目的的實質準備行為，因而如下所述，在德國的語境下前者即為后者的“共罰（不可罰）的事前行為”?！?7〕Vgl. Hoyer, in: SK-StGB, 9. Aufl, 2019, § 267, Rn. 114.但不可罰的事前行為這一稱謂存在問題。事前或事后行為并非不可罰，僅僅意指不獨立處罰。本文以下均采“共罰的事前行為”之表述。由此而最終得出“一罪性”之結論在德國將偽造、變造和使用偽造文書等行為樣態(tài)均納入同一條款內的立法例下并無爭議，如此的立法例亦使得行為人基于同一犯意而偽造文書用以詐騙的情形在德國的競合論語境下也不會以“數行為”加以論定。如Puppe/Schumann所言，“當欺詐行為是借助于虛假文書而實施的，當欺詐意圖既已賦予了偽造行為以動機，那么偽造和使用行為即成立構成要件層面的行為單一，同樣，也可肯定欺詐類犯罪與偽造類犯罪的行為單一。”〔18〕Puppe/Schumann（Fn.16）, § 267, Rn. 112.

其次，以奧地利為例。奧地利《刑法》第223條規(guī)定了與德國《刑法》第267條近乎相同的內容，只是將“偽造、變造”和“使用”分列在了第1款和第2款中?！?9〕奧地利《刑法》第223條：“1.意圖在法律交涉中用以證明權利、法律關系或事實而使用，故意制造虛假文書或故意變造真正文書的，處1年以下自由刑或720單位日額金以下之罰金；2.在法律交涉過程中用以證明權利、法律關系或事實而使用虛假或變造的文書的，亦同。”但在論及偽造文書后用以詐騙等情形時，奧地利的立法者并未在競合論層面開疆拓土，而是直接將“利用偽造文書而實施的欺詐”規(guī)定為“重詐騙罪”（第146條詐騙罪的法定刑升格條款）的構成要件之一（第147條第1款第1項）。其內容為：“將虛偽或變造的文書，虛偽、變造或竊取的非現(xiàn)金式支付手段，非現(xiàn)金式支付手段的數據側錄，虛假或變造的數據，以及其他類似證明手段或者不正當的測量儀表用以實施欺詐，進而犯詐騙罪者，處3年以下自由刑（俗稱‘文書詐騙罪’）。”據此，與德國的最終處理模式相同，行為人基于一個犯罪決意偽造文書后并用該虛假文書詐欺取財時，可肯定偽造行為與使用行為的共罰屬性，并在此之上僅依第147條第1款認定為“一罪”即可?！?0〕Vgl. Bertel/Schwaighofer, ?sterreichisches Strafrecht, BTⅡ,12. Aufl, 2016, § 223, Rn. 22f; Kienapfel/Schmoller, Strafrecht,BTⅡ, 2. Aufl, 2017, § 147, Rn. 33f.換言之，“文書詐騙罪”的存在實際上在牽涉兩罪競合時取代了偽造文書類犯罪的適用，而僅以后續(xù)的詐騙論定?！?1〕Vgl. Kirchbacher/Presslauer, in: Wiener Kommentar, StGB, 2. Aufl, 24a. Lfg, 2006, § 147, Rn. 23f.

最后，以瑞士為例。瑞士刑法中的偽造文書罪有著較之德、奧兩國更為貼合“財產犯”的色彩，其《刑法》第251條規(guī)定：“基于損害他人財產或權利，或為自己或他人不法獲利之意圖，以偽造或變造文書，或將真實的簽名或畫押用以制造虛假文書，或用以不實地證明法律上具有重要性的事實等方式將文書用以欺詐的，處5年以下自由刑或罰金。”通說指出，如果認為偽造文書類犯罪因和詐騙罪保護的是不同法益而認為兩罪應成立實質競合，那么必然會招致重復評價的結果。因為，詐騙罪中“欺詐（Arglist）”〔22〕瑞士《刑法》第146條：“基于為自己或他人不法獲利意圖，以虛構或隱瞞事實欺詐性地使他人陷入錯誤或強化既已陷入的錯誤，由此使得陷入錯誤者做出舉止損害自己或他人財產者，處5年以下自由刑或罰金?！焙蛡卧煳臅惙缸镏小白C據效力”的論證在實踐層面具有本質的相通性。若虛假文書本即用于詐騙罪的實施，那么僅以詐騙罪一罪論處即為最合理的結果?！?3〕Vgl. Stratenwerth/Bommer, Schweizerisches Strafrecht, BTⅡ, 7.Aufl, 2013, § 36, Rn. 59.在此之上，“一罪性”的思考路徑同樣可適用于偽造文書類犯罪和妨害市場競爭及妨害稅制等經濟類犯罪的關系中。〔24〕Vgl. Stratenwerth/Bommer（Fn.23）, § 36, Rn. 60.

綜上所述，“偽造—使用—欺詐”的類型化牽連性實際上已被德語圈三國的立法者所考慮。只是，三個國家均是通過分則立法的方式（或擴張詐騙罪的行為類型，或擴張偽造文書罪的行為類型），肯定了基于同一個犯罪決意而實施這一類“雖指向不同法益但卻因具有類型化關系而最終可歸結于欺詐”的行為群的“一罪性”。實際上，不局限于偽造類犯罪和欺詐類犯罪的牽連關系，在我國頗具爭議的“行為人放火毀壞財物以騙保”是否構成牽連犯的問題，在德國也因其詐騙罪明確規(guī)定了“基于詐騙保險金之目的，由自己或他人向具有重大價值之物放火，或以放火的方式將其全部或部分燒毀”這一法定刑升格要件而喪失了競合論意義上的爭議價值。而與德語圈三國選擇以分則立法消弭競合問題的路徑相反，我國偽造文書類犯罪的規(guī)定僅涵蓋偽造、變造等行為本身，即便在虛假文書的市場流通這一意義上存在著諸如“出售、買賣”等行為類別規(guī)制，但從整體而言，我國立法是將處罰偽造文書的使用行為之任務讓渡給了其他財產類犯罪或經濟秩序類犯罪?！?5〕參見姚詩：《增設偽造、使用偽造的文書罪:法理根據與條文設計》，載《現(xiàn)代法學》2020年第5期，第170頁?；诖耍蛲鈬覙I(yè)已成形的偽造文書類犯罪的體系基礎決定了“偽造—使用—欺詐”這一類型化行為群本即可囊括至一罪中加以論處，而我國分則對于此類型化行為群的立法闕如，致使學界務須將視線轉至罪數論中，以探討將“手段—目的行為之牽連關系”納入同一科刑單位下的可能。這正說明，牽連犯的存廢理應是一個中國語境下的中國問題，這一定性不應因域外國家不存在這一罪數形態(tài)而偏倚。以結果論之，無論是我國還是域外，不同時空環(huán)境下的立法者和解釋者針對“偽造—使用—欺詐”這一類行為群均在往“以一罪論處”的方向上努力。只是，這一努力的方式既可經由分則立法體系的完善，也可經由罪數論層面的增補。前者的進路并不妨礙后者的施展。

四、替代方案的疑障

除前述論證外，是否有著更為明晰且合理的罪數形態(tài)用以替代牽連犯同樣存疑。持取消論的學者雖指出可將既往被認為成立牽連犯的情形歸于共罰的事前行為或想象競合等，但罪數論的目標并不在于但凡存在可能的替代方案就斷然否定被替代者的存立意義。若想要得出廢除牽連犯的決定性理由，那么就應論證曾作為牽連犯的部分情形本即屬于共罰的事前行為或想象競合，以及共罰的事前行為和想象競合較之牽連犯而言有著更為清晰的內涵和外延。但遺憾的是，通過和不存在牽連犯這一罪數形態(tài)的德國相比對，這一立論最終歸于失敗。

（一）共罰的事前行為

以共罰的事前行為為例，我國牽連犯取消論者將其內涵描述為“在著手實施某一重罪行為之前，可能有一些輕罪行為或預備行為，但在行為人實施重罪行為后，對著手重罪行為之前的行為不單獨定罪處罰”，并舉例“在實行行為著手后……預備行為都作為實現(xiàn)構成要件的必經階段，不再予以單獨處罰……遺棄被害人之后又殺害被害人的，遺棄行為作為故意殺人罪的不可罰的事前行為”。〔26〕周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2021年版，第405頁。但這樣的界定并未觸及共罰的事前行為的實質。質疑者會追問，哪些輕罪可成為共罰的事前行為？為何不能單獨處罰這類行為？其法理依據為何？不僅僅是取消論者對于共罰的事前行為語焉不詳，大多對牽連犯持肯定態(tài)度的學者于著述中同樣未能廓清共罰的事前行為的邊界，乃至僅在“吸收犯”這一罪數形態(tài)之下論及“高度行為吸收低度行為”“主行為吸收從行為”“實行行為吸收非實行行為”，〔27〕陳興良：《本體刑法學》，中國人民大學出版社2017年版，第498頁。甚至未提及共罰的事前行為這一稱謂。而即便將共罰的事前行為作為吸收犯的亞類型，但“主行為吸收從行為和重行為吸收輕行為的類型涉及數行為之間關系的處理，而實行行為吸收預備行為卻僅涉及一個構成要件”。這一內部邏輯難以自洽的分類模式導致我國學者也發(fā)出了“相比于牽連犯，吸收犯引發(fā)的混亂要更嚴重”的感嘆?！?8〕陳興良、周光權總主編：《案例刑法研究總論·下卷》，中國人民大學出版社2020年版，第357頁。以上種種，都從側面?zhèn)鬟f出了如下訊息：如果將共罰的事前行為作為取消牽連犯后的替代方案，鑒于其于概念界定層面的語焉不詳及體系化歸類層面的莫衷一是，那么學界的重心便只能從如何解釋牽連犯跨度至如何解釋共罰的事前行為。顯然，這并不是在解決問題，而是在用另一個懸而未決的問題取代現(xiàn)今被認為是問題的問題。

同樣，在德國的競合論體系下，共罰的事前行為歷來聚訟不已。一方面，從具體的概念界定而言，舊時觀點僅指出“當某一犯行作為符合其他犯罪的通常過程之手段而被立法者默認為前提時”可成立共罰的事前行為，〔29〕v. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 21-22. Aufl, 1919, S. 227.但和我國學者提出的定義類似，這樣的說辭也未對共罰的事前行為劃清界域。晚近的觀點將目光聚焦于“不法評價的單一”這一層面，并指出“當犯罪的事象經過中存在著不同客體被侵犯的事實，但具體的事態(tài)形成昭示了不法的重點在于后行為及兩個犯行的整體脈絡只能由后續(xù)行為的視角加以評價時”方可肯定前行為的共罰屬性?！?0〕v. Heintschel-Heinegg, in: MK-StGB, 4. Aufl, 2020, Vor § 52, Rn. 59; auch Otto, Grundkurs Strafrecht, AT, 7. Aufl, 2004, § 23,Rn. 37; Kühl, in: Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl, 2018, Vor § 52, Rn. 33.但是，牽連犯同樣也是將不法評價的重點置于其中一個行為上，而何種情形可肯定只有數行為中的一行為是不法的重點才是更應回答的問題。在這個意義上，承認牽連犯所直面的問題在共罰的事前行為中仍然存在。

另一方面，從類型化歸納的角度而言，德國學界及司法實務界明確肯定可作為共罰的事前行為論處的情形極為有限，更多是以限定性列舉的方式而闡述這一概念的存立價值。譬如，通說認為，諸如實害犯的成立需經由危險犯之階段、既遂犯的成立需經由未遂或預備犯之階段等“歷程犯（Durchgangsdelikte）”中，危險犯和未遂或預備犯分別為實害犯和既遂犯的共罰的事前行為。〔31〕Vgl. Frister, Strafrecht, AT, 9. Aufl, 2020, § 31, Rn. 20; Kühl, Strafrecht, AT, 8. Aufl, 2017, § 21, Rn. 67.此外，德國司法實務曾就“侵占他人車鑰匙以竊取該車輛”這一事實關系肯定了侵占罪之于后續(xù)盜竊罪的共罰屬性；〔32〕OLG Hamm MDR 1979, 421.而就“盜竊他人借記卡后取款”這一事實關系，則因行為指向的是不同的法益主體而否定了先前的盜竊為共罰的事前行為。〔33〕BGH NJW 2001, 1058.但是，如果肯定上述學界和實務界的設例，那么不難發(fā)現(xiàn)，并不需要援用“共罰的事前行為”這一稱謂也可對前述設例的“一罪性”予以說明。正如Puppe指出，歷程犯中的“未遂行為”完全可視為“一般法（lex generalis）”而退居“既遂行為”這一主行為之后；此外，其他被認為真正屬于共罰的事前行為的情形應以想象競合犯論處（Puppe的競合論體系肯定行為復數亦可構成想象競合）。〔34〕Vgl. Puppe, Funktion und Konstitution der ungleichartigen Idealkonkurrenz, GA, 1982, S. 158.在此之上，Paulusch甚至明確指出了共罰的事前事后行為本即是一個存疑且可被棄置的概念?！?5〕Vgl. Paulusch, Strafbare Nachtaten und tatbestandslose Nachhandlungen, 1971, S. 154ff.由此可見，共罰的事前行為這一概念在德國亦有趨于被解構之勢，因此，這一于我國懸而未決的問題在德國也未見明朗。

不過，從這些為數不多的公認可評價為共罰的事前行為的設例來看，其共性在于僅當“行為所指向的法益及被害客體同一的情形下方可成立共罰的事前行為”?！?6〕Vgl. El-Ghazi, Revision der Konkurrenzlehre, 2020, S. 246; Sternberg-Lieben/Bosch, in: Sch?nke/Schr?der, StGB, 30. Aufl,2019, Vor 52ff, Rn. 128; J?ger, in: SK-StGB, 9. Aufl, 2016, Vor § 52, Rn. 105 ff.這樣的論證模式也得到了我國學者的間接認可。例如，我國的牽連犯取消論者指出，包括一罪的前置條件理應為“法益的同一性”，〔37〕同前注〔11〕，陳洪兵文，第175頁。此立場于牽連犯肯定論者處亦同。同前注〔10〕，黎宏書，第329頁。并舉“偽造文書類犯罪可評價為詐騙罪的共罰的事前行為而成立包括一罪”之例以茲證明?！?8〕同前注〔26〕，周光權書，第408頁。同前注〔11〕，陳洪兵文，第172頁。但偽造文書類犯罪顯然和詐騙罪指向不同的保護法益?！?9〕牽連犯取消論者也指出偽造文書類犯罪的保護法益為“文書的公共信用”。參見杜文俊、陳洪兵：《文書偽造犯罪的構成要件解釋論》，載《國家檢察官學院學報》2011年第5期，第104-110頁。如以肯定事前行為共罰屬性的事例的共性審視之，那么偽造類犯罪實際上理應作為“偽造物使用罪”的共罰事前行為予以確證，而并非詐騙罪的共罰事前行為（只是我國對偽造文書的單純使用一般不予處罰）。因此，即便是在取消論者的觀點內部，這樣的自相抵牾也在所難免，這也從另一個層面凸顯了規(guī)制“異質數行為”牽連犯的必要性。

綜上所述，上述替代方案或可成為一個值得考量的進路選擇，但仍不構成對牽連犯存立意義的否定。究其原因，在于牽連犯取消論者大多默認了“共罰的事前行為是一個相較牽連犯而言內涵和外延更為明晰的概念”這一前提。但從前述論證來看，這一立論前提本身尚存疑慮，更遑論其作為牽連犯的“完美替代”。

（二）想象競合

牽連犯取消論者另指出，部分原應以牽連犯論的情形可適用想象競合的規(guī)則加以處理。然而，雖然篩查中德判例可找出在我國論以牽連犯而在德國論以想象競合的情形，但鑒于德國學界不存在規(guī)制“指向不同被害客體和法益的異質數行為”的罪數形態(tài)，因而若想要認定前述情形的“一罪性”，僅能以歪曲想象競合的邊界為代價。

例如，我國實務界存在被告人在交警執(zhí)行公務時對交警辱罵、推搡，并醉酒駕駛私家車剮蹭警車后逃跑并撞壞后續(xù)追趕的警車的判例。該案中，法院指出行為人成立危險駕駛罪和妨害公務罪的牽連犯，并最終以后者的一罪論處?！?0〕參見河北省平山縣人民法院（2018）冀0131刑初4號刑事判決書。另觀德國1967年的一起判例，無駕駛證且既已飲酒的行為人在醉駕過程中以放置障礙物等方式持續(xù)實施了數個違抗警察檢查的行為。針對此事實關系，聯(lián)邦法院指出，“行為人在被警察B和W追上并被叫停，直至做出決意要逃脫后，其在單一且連續(xù)的逃跑過程中實施了本案全部的可罰行為。其全部行為均是基于單一的行為意志，是被逃避追查這一想法所支配的”，并最終宣告行為人的數行為成立想象競合?！?1〕BGHSt 22, 67.

但是，前述判例并未形成具體的判斷標準，反而吹響了肆意擴張想象競合邊界的號角。此后，德國實務中甚至出現(xiàn)了在“行為人拿走裝有現(xiàn)金的匣子后為隱匿罪證而在屋外倒置汽油并放火”這一事實關系中也因“密切的動機關聯(lián)性”而肯定了盜竊與放火的想象競合并最終判處一罪的判例?！?2〕BGH NStZ 1997, 276.顯然，囿于德國不存在專門將“針對不同的被害客體及法益的異質數行為”納入同一科刑單位下的競合模式，若立足于應對行為人予以輕判的價值立場，唯一能夠采取的舉措僅為不當擴張想象競合犯語境下“自然的行為單一”之判斷基準。但這樣的擴張非但未得到德國學者的首肯，反而招致了相當程度的非議。如Kühl在評論以1967年判例為首的一系列“避捕案（Polizeiflucht）”時指出，“我們應知悉判例，但不應該被其誤導以至于陷入僅基于整體計劃可包攝復數的獨立行為便肯定這些異質行為可成立行為單一的錯誤中。”〔43〕Kühl（Fn.31）, § 21, Rn. 17.自此，德國學界對于異質數行為之探討漸次從“可否成立想象競合”轉向了“如何明確想象競合的成立范圍”，這樣的理論趨勢和我國想象競合的理論土壤形成了鮮明對比。

不難發(fā)現(xiàn)，如果廢除牽連犯最終是以僭越想象競合犯既已定型的邊界為代價，那么這一替代方案顯然無益于我國罪數論體系的明確化。即便本身存有爭議，但不可否認的是，牽連犯的存在實際上從另一個側面確保了想象競合及共罰的事前行為（吸收犯）的外延明晰，〔44〕類似主張參見徐凌波：《犯罪競合的體系位置與原則——以德國競合理論為參照》，載《比較法研究》 2017年第6期，第96頁。進而確保了我國既往觀點所構建的“一行為與數行為”之體系基礎不會在司法實務中存在過大的波動性。

五、牽連犯的法理依據與范圍確定

通過上述分析，我們暫且于“否定牽連犯的間接要因”這一層面駁斥了取消論者的部分質疑。詳言之，罪數論本即與刑法分則的立法體例存有聯(lián)動性，忽略此而直接于罪數論體系內部加以平行比對并不能得出合適的結論。另外，鑒于取消牽連犯后反而會導致原本已近乎定型的罪數形態(tài)進一步膨脹乃至邊界缺失，貿然取消牽連犯顯然并非理智之舉。接下來，筆者的論證將會進入“牽連犯的法理依據及其判斷標準”這一環(huán)節(jié)。

（一）牽連犯“一罪性”的法理依據

1.罪數論的實質內涵

從結果的角度而言，“牽連犯的法理依據為何”這一問題實際上可被“牽連的二行為為何最終只處一罪并只獲得一個處斷刑”這一問題所替換。對這一問題的回答取決于如何理解罪數論的本質。如所周知，犯罪的成立意味著原則上應由國家發(fā)動刑罰權。而國家具體發(fā)動刑罰權的過程，則是一個由法定刑至處斷刑再至宣告刑的動態(tài)過程。在這一動態(tài)過程中，行為人僅實施單一行為觸犯單一罰則最易處理；但若行為人的犯行牽涉復數罰則，那么刑罰適用的難度便會加劇。第一，應對行為人適用單一或復數罰則，抑或對同一罰則予以復數次評價是首先應闡明的問題；第二，如果確實需由復數罰則予以評價，那么應如何確定處斷刑和宣告刑則是另一個位階的問題。確切而言，前者屬于“犯罪個數的問題”，后者屬于“犯罪競合的問題”，二者相結合構成了罪數論的全貌?！?5〕參見井田良『刑法総論の理論構造』（成文堂·2005年）445-446頁。

廣義的量刑是指從設置法定刑到確認宣告刑的整個刑罰創(chuàng)設和適用的過程。〔46〕同前注〔27〕，陳興良書，第597頁。在此過程中，除根據被告人的具體情狀等確定處斷刑時的必要判斷外，構成要件要素本身也理應被視為是立法者先于司法者而“預先考慮到的量刑事由”，〔47〕Vgl. Schr?der, Gesetzliche und richterliche Strafzumessung, in: FS-Mezger, 1953, S. 426.是整個量刑過程的起始線，〔48〕參見阮齊林：《中國刑法上的量刑制度與實務》，法律出版社2003年版，第4頁。也即，構成要件要素本身便是形塑“作為量刑過程起始線的法定刑”的量刑事由。這也說明了在量刑過程中構成要件要素所折射的事實本身不能再作為處斷刑、宣告刑的量刑情節(jié)予以考量的原因，這明顯違反了重復評價原則。因此，立法者在預設法定刑這一廣義的量刑階段所考慮的事由，不可能在確定處斷刑或宣告刑這一狹義的量刑階段被司法者重復考察和評價。〔49〕Vgl. Bruns, Strafzumessungsrecht, 2. Aufl, 1974, S. 70.

通過上述分析不難發(fā)現(xiàn)，以法定刑為起點，以宣告刑為終點的量刑過程，就是一個立法者和司法者分工的過程，而非由司法者獨自施展智慧的過程?！?0〕Vgl. Schr?der（Fn.47）, S. 426.在這一過程中，立法者通過預設類型化、細分化的犯罪構成要件，并將構成要件要素對應的事由作為法定刑的基礎而設定或寬或窄的法定刑幅度；司法者則在這一或寬或窄的法定刑幅度內進一步做出判斷。因而可知，某一行為適用何種罰則、是否適用復數罰則，以及適用復數罰則后的處斷刑選擇，其終極目標都是確保合適的量刑（宣告刑）?！?1〕參見陳洪兵：《不必嚴格區(qū)分法條競合與想象競合——大競合論之提倡》，載《清華法學》2012年第1期，第38-63頁。因此，罪數論作為連接犯罪論和狹義的量刑論的橋梁，同樣可被視為是量刑論的一部分，而不僅僅具有犯罪論層面的意涵。〔52〕參見吳振興：《罪數形態(tài)論》，中國檢察出版社2006年版，第7頁。

2.科刑一罪的實質內涵

有了以上邏輯基礎，再將其納入科刑一罪的體系中便可發(fā)現(xiàn)，諸如想象競合等罪數形態(tài)之所以可作為一罪處罰，原因便在于重復量刑評價之避免。圍繞想象競合，既往學說針對其“一罪性”的法理依據存在著三種不同的理解。持責任減少說的Baumgarten指出，“犯罪作為喚起我們報應感情的外界經過，經一次射擊而殺死了A并對B造成身體損傷的情況下，于我們而言是激發(fā)了兩種不同的憤慨情緒，其中一個來源于殺人而另一個來源于身體傷害……但此處根本談不上兩個獨立的有責之意志決定……針對更為高階的秩序之反抗這一責任的外在要因，要么只存在一次，要么完全不存在?！薄?3〕Baumgarten, Die Idealkonkurrenz, in: FS-Frank, 1930, S. 192f.與此相對，持不法減少說的Puppe指出，“想象競合這一制度服務于，在不法內容部分相同或部分相異的復數構成要件實現(xiàn)的場合，尋得一個和犯行相適的量刑……如果我們對既具有共通性但分屬于不同的作為刑罰基礎之要件予以分別量刑，即便這一共通要件可滿足于共同的事實，但也是對二重評價禁止原則的違反。”〔54〕Puppe, in: NK-StGB, 5. Aufl, 2017, vor § 52, Rn. 6.責任減少和不法減少的一元化對立也催生了二者的折衷說，如Werle同樣基于禁止重復評價的立場，認為“不法減少說僅在被違反的刑法條文具有等同或相似的要素，即具有不法親緣性時是恰如其分的，但在不同構成要件存在不等質的不法描述時則無法自圓其說……但正確的理解是，行為單數和行為復數的刑法規(guī)范違反之間存在著責任的量差”?！?5〕Werle, Die Konkurrenz bei Dauerdelikt, Fortsetzungstat und zeitlich gestreckter Gesetzesverletzung, 1981, S. 147.至此，前述三種學說逐步形成了在闡述想象競合作為科刑一罪之實質時三足鼎立的局面。

本文意不在對想象競合予以置評。但由上亦可知，三種學說雖存有顯著分歧，可這些分歧都是為了達成“避免重復評價”這一終極目標而存在的?！?6〕參見丁慧敏：《想象競合的功能及其存在根據》，載《現(xiàn)代法學》2013年第3期，第130-139頁。亦即，違法或責任的減少只是不同情形下對于怎樣避免重復評價這一問題的證立方式不同而已；而責任或不法會在行為單數的情形下減少的原因，也應歸結于同一個責任或不法要素不可能在不同構成要件評價中“分飾兩角”。如在施加暴行以妨害公務的場合，以及在以他人所有的花瓶實施殺人之例中，無論是對于暴行這一違法要素的重復評價抑或因存在“同一法敵對態(tài)度的表明”這一責任要素的重復評價而應予以刑罰的減輕等，均可在回避重復評價的語境下自圓其說?！?7〕參見只木誠『罪數論の研究（補訂版）』（成文堂·2009年）46頁。那么，如果將視線移至牽連犯，是否有可能在禁止重復評價的語境下找出其法理依據？筆者認為，答案是可能的。但是，牽連犯畢竟是由指向不同法益侵害的兩個異質行為而構成，因而此處應被回避的是對什么的重復評價有必要區(qū)別于想象競合。

如前所述，罪數論本即為量刑論的一部分。因而在達成為被告人尋得一個合適的量刑這一終極目標的過程中，立法者對于構成要件要素本身的描述以及法定刑的預設也應是必須考察的前提之一。從這個角度出發(fā)，如果行為人實施的前后兩個行為都被疊合地納入立法者所預設的構成要件要素所對應的量刑事由的框架內，那么這一在作為量刑過程的起始階段所被考察過的事由便不可能再于確認處斷刑和宣告刑的量刑過程中被額外考察。仍以偽造類犯罪和欺詐類犯罪的關系為例，欺詐類犯罪的成立均以存在“虛偽意思表示”為前提，而偽造文書本就是一種和虛偽的語言表達或動作舉止所并立的，甚至是更為司空見慣的虛偽意思表示。循此邏輯，在肯定行為人基于同一個犯罪決意的前提下，“虛偽意思表示”這一由立法者于欺詐類犯罪中所預設的作為法定刑的量刑事由則不能在之后的量刑階段被重復評價。因此，與行為人的單一犯行同時符合A罪的B要件和C罪的D要件，但此單一犯行卻無法在A罪和B罪中分飾兩角的想象競合不同，牽連犯是行為人所實施的前后兩個行為均可被納入同一個由立法者所預設的構成要件要素所對應的量刑事由中，因而在作為量刑過程起始點的法定刑設定階段就意味著已被立法者體察，此時方可肯定行為人的不法減少。

（二）牽連犯的成立范圍

1.純粹結果犯與舉止關聯(lián)犯

由上可見，如何描述構成要件代表了立法者對某罪應有怎樣的實現(xiàn)圖景的基本價值傾向之呈現(xiàn)。是否可能和另外的罪名產生牽連關系，也應從立法者對于構成要件的描述這一角度進行深度挖掘。筆者主張，以立法者是否在作為量刑過程起始點的不同構成要件要素描述中有著不同的預設傾向為線索，可將分則各罪區(qū)分為“純粹結果犯”和“舉止關聯(lián)犯”。前者并不為學界所陌生，后者意指“在純粹的結果惹起之外，構成要件所描述的舉止方式對不法內涵亦具有決定作用的犯罪群”?！?8〕呂翰岳：《作為與不作為之區(qū)分的目的理性思考》，載《環(huán)球法律評論》2017年第4期，第94頁。如詐騙、強奸等便屬典型的舉止關聯(lián)犯。依此前提，純粹結果犯原則上不與任何手段行為構成牽連犯，理由在于：放火、故意殺人、故意傷害及故意毀壞財物等純粹結果犯并不意味著“實現(xiàn)相應結果無需以任何既定的行為樣態(tài)為前提”，而應理解為“存在著無數種可等同引發(fā)結果的行為樣態(tài)之可能”。在這個意義上，實現(xiàn)純粹結果犯中的結果之手段存在著無數種可能的樣式，這就表明立法者無意對此情形預設任何手段行為可能與本罪的行為樣態(tài)存有類型化牽連關系，也無意將任何行為樣態(tài)作為可能被重復評價的基礎量刑事由而框定在構成要件要素的范疇內。據此，任何行為樣態(tài)用以引發(fā)純粹結果犯中的結果的蓋然性和慣常性均為等同，行為人以任意手段作為實施純粹結果犯的前階段附著行為也只可能存在經驗上的慣常性，而非規(guī)范意義上的牽連關系。即便行為人非法侵入住宅后實施殺人符合通常之設想，這也僅表明故意殺人于經驗邏輯層面往往可由行為人侵入他人住宅后得以實施。

總之，在純粹結果犯的場合，鑒于立法者并未在量刑過程的起始點處對結果惹起的方式做出任何預設，因而沒有理由肯定任何手段行為的實施可能會導致行為人的不法減少。否則，就會導致對非慣常的手段行為之實施進而被認定為數罪并罰的情形的不公允評價。仍以故意殺人罪為例，無論是盜竊槍支后殺人，還是非法侵入住宅后殺人，都不能肯定存在牽連犯所要求的“手段—目的關聯(lián)”。如果得出了非法侵入住宅后殺人可成立牽連犯并最終肯定行為人的“一罪性”，那么無疑會致生“既然最終結果無異，那么在室內殺人或許較之于室外更妥帖”的謬論?！?9〕同前注〔11〕，陳洪兵文，第172頁。這樣的結論也促使司法實務者在認定牽連犯時將視野移至“舉止關聯(lián)犯”的場域中。

2.“手段—目的”關系的擬制

在舉止關聯(lián)犯中，存在著一種特殊的情形，即立法者將手段和目的行為分別規(guī)定為不同罪名，且要求手段行為的實施須以目的行為的實現(xiàn)為目的，但手段行為所對應的A罪的既遂并不要求目的行為所對應的B罪的必然實現(xiàn)。如果可以肯定存在這種情形，那么就說明立法者已經預設了A罪與B罪的類型化牽連性。有心人或已發(fā)現(xiàn)，前述情形完全符合目的犯論中所謂的“短縮的二行為犯”的情形。至于立法者為何要求行為人實施A罪時需以B罪之實現(xiàn)為目的，一方面，這樣的做法實際上限制了A罪的處罰范圍；〔60〕同前注〔10〕，張明楷書，第394頁。另一方面，立法者實際上是從另一個角度肯定了“一行為”和“二行為”之間的緊密承接關系，因而才有理由將二者縮短至一個行為內。立法者不會對A罪附加與其全無牽連關系的B罪之目的，正如立法者不會要求行為人在走私淫穢物品時應具備“非法占有目的”，不會要求行為人在綁架他人時應具備“猥褻目的”。由此可見，立法者本應將手段行為和依此引發(fā)的結果規(guī)定在同一構成要件內部，但出于特殊考量而將“手段”與“目的”予以分述；而如果對二者予以完整規(guī)定，那么短縮的二行為犯的完整形態(tài)本即是舉止關聯(lián)犯。同時，這一結論的意義也在于，肯定了立法者對于短縮的二行為犯中“手段—目的關聯(lián)”的預設是一種超然于一般性、經驗性的類型化擬制。

需注意的是，筆者并非意指所有短縮的二行為犯都可能和牽連犯存有理論交疊。因為我國部分短縮的二行為犯中的目的并非指向的是既定罪名。例如，要求以“泄憤報復或其他個人目的”為前提的破壞生產經營罪當屬短縮的二行為犯之列，然而，雖可認為立法者此時仍肯定了手段和目的行為的類型化牽連，但目的行為本身的邊界不明屬性導致了這種情況無法肯定破壞生產經營行為和其他泄憤報復目的所具化的犯罪行為存在牽連關系。另外，立法者將部分短縮的二行為犯的手段和目的以選擇性罪名的方式規(guī)定在了同一條文內，如《刑法》第126條所稱“以非法銷售為目的制造槍支”雖可該當短縮的二行為犯，但制造槍支后銷售的顯然僅以第126條一罪論處即可，全無必要再論及牽連犯之證成。在篩除此類情形后，不難發(fā)現(xiàn)，可與后續(xù)目的行為所觸犯的罪名構成牽連關系的短縮的二行為犯是“綁架罪”和“走私淫穢物品罪”。即當行為人通過綁架而勒索財物的，可成立綁架罪和敲詐勒索罪的牽連犯而從一重論處；當行為人走私淫穢物品后在國內銷售傳播的，亦無需數罪并罰?！?1〕類似結論參見黎宏：《刑法學各論》，法律出版社2016年版，第486頁；周光權：《刑法各論》，法律出版社2021年版，第259頁。另有學者以“侵犯不同法益”及“不具備類型化關系”為由反對將走私淫穢物品后再予販賣認定為牽連犯（張明楷：《論短縮的二行為犯》，載《中國法學》2004年第3期，第154頁）。本文不贊同這一觀點。如前所述，牽連犯的存在本就旨在包攝指向不同法益的異質行為；且在短縮的二行為犯中，類型化關系本就是立法者的一種擬制性預設，全無必要再將一般性、經驗性的類型化視角套用至此處。

3.舉止關聯(lián)犯的結果型（開放型）敘述和行為型（定式型）敘述

但是，能否就此認為余下所有的舉止關聯(lián)犯都有和其他手段行為構成牽連犯的可能？顯然，得出這一論斷還為時尚早。在這一階段，仍需判斷立法者對舉止關聯(lián)犯中的行為樣態(tài)之描述采取了怎樣的價值傾向。在此，筆者進一步主張，區(qū)分“結果型（開放型）敘述的舉止關聯(lián)犯”和“行為型（定式型）敘述的舉止關聯(lián)犯”。如果舉止關聯(lián)犯中存在結果型敘述的行為樣態(tài)，那么則和純粹結果犯相同，表明立法者在確定此類犯罪的構成要件時仍未預設任何可能存在的類型化牽連犯行，而是對這類犯罪的結果發(fā)生持相當程度的開放態(tài)度，旨在將可能引發(fā)“部分結果”的任意手段均納入處罰范圍內。

據此，尋釁滋事罪等雖可納入舉止關聯(lián)犯之列，但由于其構成要件中存在著諸如“起哄鬧事”“損毀公私財物”等結果型描述的行為樣態(tài)，因而在這一類犯罪中，實際上并不存在可被視為具有類型化牽連性的手段犯行。因此，我國實務中存在大量肯定尋釁滋事罪和其他犯罪成立牽連犯的判決均屬不妥。例如，在黃某尋釁滋事案中，被告人無故用扳手砸損六輛小汽車的擋風玻璃和車身及鄰居家的不銹鋼防盜門，本案法院認定被告人的行為構成尋釁滋事罪和故意毀壞財物的牽連犯?！?2〕參見江西省贛州市中級人民法院（2020）贛07刑終649號刑事裁定書。但顯然，本案中被告人的行為完全符合尋釁滋事罪中“任意損毀公私財物”這一類型，全然沒有必要僭越牽連犯本來的理論前提。在郭某尋釁滋事案中，被告人授意同案人劉某教訓、恐嚇被害人，并將被害人住址告知劉某后糾集多人到其家中，對被害人及其家人進行辱罵、恐嚇及毆打，法院亦肯定了被告人的非法侵入住宅行為與尋釁滋事罪構成牽連犯。〔63〕參見廣東省廣州市中級人民法院（2017）粵01刑終746號刑事判決書。但與前述非法侵入住宅與故意殺人或強奸等并不構成牽連犯的理由相同，本案中也并無肯定非法侵入住宅和尋釁滋事構成牽連犯的實質理由。

此外，諸如侵犯公民個人信息罪中存在著“提供公民個人信息”等開放型結果敘述，也不宜認定存在任何可與之構成牽連關系的罪名。在金某侵犯公民個人信息罪一案中，法院指出“金某非法獲取計算機信息數據和侵犯公民個人信息，屬于手段和目的的牽連犯……擇一重罪處罰符合法律規(guī)定”?！?4〕福建省龍巖市中級人民法院（2017）閩08刑終32號刑事裁定書。顯然，這一判決也不當地擴張了牽連犯的界域，應以數罪并罰論。

4.量刑過程起始點的疊合評價

至此，可能成立牽連犯的類別最終僅可在“行為型（定式型）敘述的舉止關聯(lián)犯”這一框架內篩查，這也是基于科刑一罪的法理依據而生的應然結果。只有在立法者預先賦予某構成要件以類型化的涵攝力時，才決定了其還可以輻射至其他指向不同法益的不同構成要件要素，因而致生了作為量刑過程起始點的法定刑量刑事由被重復評價而使得行為人不法減少的可能?；诖肆?，前文所述偽造類犯罪和欺詐類犯罪之所以可成立牽連犯，便在于二者均在“虛偽意思表示”這一層面存在完整疊合，立法者在預設欺詐類犯罪的構成要件要素時，自然也預設了行為人須通過前階段的偽造、詐偽行為以對外達成虛偽意思表示。〔65〕同前注〔28〕，陳興良、周光權總主編書，第339頁。

或許會有人指出，牽連犯的成立是否只可存在于偽造文書罪和詐騙罪之間？需注意的是，筆者一直強調可成立牽連關系的是“偽造類犯罪”和“欺詐類犯罪”，因而并未將“手段”和“目的”分別局限于“偽造文書罪”和“詐騙罪”。實際上，如果認為偽造類犯罪和欺詐類犯罪成立牽連犯的原因在于對“虛偽意思表示”這一構成要件要素所對應的法定刑量刑事由的重復評價之避免，那么顯然，無論是手段行為還是目的行為都存在進一步延展的可能。首先，以手段行為論，刑法意義上的文書是指“具有證據、證明機能以適用于法律交涉的、可作為文書名義人思想表示的具象化載體”?！?6〕Wessels/Hettinger（Fn.16）, § 18, Rn. 790.依此視角，任何具有前述機能的有形或無形載體均可該當文書之列；至于作為虛假意思表示載體的非真實文書的生成方式，也不應僅限于“偽造”“變造”“非法制造”等，諸如可單獨構成犯罪的非法持有其他名義人的證明文件等亦可被涵攝于“用以彰顯虛偽意思表示的載體”這一范疇內?！?7〕如我國《刑法》第177條之一所規(guī)定的“非法持有他人信用卡”便是適例。因為，“非法持有他人名義的文書”和“偽造文書”僅表明了虛假意思表示的生成方式不同，但在虛假意思表示內容這一層面并無二致。其次，以目的行為論，欺詐類犯罪以詐騙罪為典型但卻不局限于財產犯中的詐騙罪，諸如涉及身份型欺詐、市場經濟秩序等金融類欺詐抑或資質型詐偽等罪名中，立法者同樣將“虛偽意思表示”預設至作為量刑過程起始點的法定刑量刑事由中。

基于前述論證，可肯定牽連關系之成立的“行為型（定式型）敘述的舉止關聯(lián)犯”可歸納如下：①偽造身份類證明文件和身份型欺詐罪可成立牽連關系，如偽造身份證、偽造武裝部隊證件等罪與（冒充軍人）招搖撞騙罪；②偽造用于經濟交涉的證明文書和（金融類）詐騙罪等可成立牽連關系，如偽造信用卡、其他金融票證、有價證券等罪與詐騙罪、票據詐騙罪、信用卡詐騙罪和有價證券詐騙罪等；③偽造資質類證明文書和資質詐偽類犯罪，如偽造金融機構許可證和擅自設立金融機構等。

以上類型化的梳理，也分別在我國的司法實務中有所體現(xiàn)。例如，陸靜信用卡詐騙案中，被告人攜讀卡器和帶攝像功能的錄音筆以攝取他人銀行卡信息及密碼，并以此偽造信用卡后使用。法院最終認定被告人的行為構成偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪的牽連關系?！?8〕參見廣西壯族自治區(qū)宜州市人民法院（2010）刑字第277號刑事判決書。王彤等騙取貸款案中，被告人等向銀行提供加蓋了私刻印章的《應收賬款轉讓通知書》并從銀行騙取貸款1 500萬元。法院最終認定被告人的偽造國家機關印章行為和后續(xù)的騙取貸款成立牽連關系?！?9〕參見天津市高級人民法院（2016）津刑終59號刑事裁定書。嚴某詐騙案中，被告人非法持有他人信用卡51張詐騙223萬余元。法院指出“被告人持有他人銀行卡及幫助電信網絡詐騙犯罪取現(xiàn)系犯罪手段行為與犯罪目的行為的牽連，按牽連犯的處罰原則，以罪行較重的詐騙罪定罪處罰”?！?0〕福建省長汀縣人民法院（2016）閩0821刑初260號刑事判決書。趙某冒充軍人招搖撞騙案中，被告人偽造現(xiàn)役中?！摆w錦濤”的身份證并身穿具有該中校姓名標識的軍服并以此騙取現(xiàn)金1600元。法院指出“被告人買賣身份證件的行為系被告人冒充‘趙錦濤’詐騙行為的牽連犯，系處斷的一罪，應擇一重罪”?！?1〕青海省門源回族自治縣人民法院（2020）青2221刑初88號刑事判決書。胡鐵平擅自設立金融機構案中，被告人偽造企、事業(yè)單位印章和身份證用以非法設立“中國開發(fā)銀行儲蓄管理處”。法院指出“偽造企、事業(yè)單位印章和居民身份證是擅自設立金融機構的手段行為，相互間形成一個有機整體，具有牽連關系”?！?2〕黃寶耀、范君：《胡鐵平擅自設立金融機構案──擅自設立金融機構的行為如何適用法律》，載《法律適用》2000年第2期，第34-35頁。

與此相對，諸如搶劫、敲詐勒索、強奸等侵犯財產或人身類舉止關聯(lián)犯便難以和非法侵入住宅、盜竊槍支或危害公共安全等行為存在牽連關系，原因在于：立法者雖然對“暴力脅迫+取財/侵犯性自決權”等行為樣態(tài)有所鋪陳，但對以何種方式、樣態(tài)使用暴力脅迫及具體實施暴力脅迫的語境并未作任何預設。在不存在任何立法者預設的情形下，作為量刑過程起始點的法定刑量刑事由便不存在任何被重復評價的可能，因而無法肯定行為人的不法減少。這一判斷傾向同樣可于我國司法實務中得見。例如，在“張志良強奸案”〔73〕參見江西省橫峰縣人民法院（2020）贛1125刑初78號刑事判決書。及“楊冬敲詐勒索案”〔74〕參見云南省宜良縣人民法院（2013）宜刑初字第317號刑事判決書。中，法院分別肯定兩名被告人所實施的非法侵入住宅與強奸、敲詐勒索成立數罪并罰。

（三）本文觀點的解釋力：牽連犯與吸收犯的界分

針對以上觀點，或許有人會存有如何界分牽連犯和吸收犯的疑慮。誠然，牽連犯和吸收犯的部分類型都可謂是行為人基于同一犯罪決意而實施的數行為，若僅憑行為人的主觀層面對二者予以闡釋，那么質疑者的憂慮定會長久存在。但在本文立場下，牽連犯的成立自然應基于行為人的同一犯罪決意，但這僅僅是牽連犯成立的必要條件而非充分條件。更何況，是否基于同一犯罪決意也絕非牽連犯區(qū)別于其他罪數形態(tài)的積極要素，而僅具有消極層面的意義。也即，若行為人實施的數行為并非基于同一犯罪決意，那么顯然無法將其作為科刑一罪予以論處。

此外，拋開主觀層面的近似之處，以科刑一罪的法理依據為著眼點的路徑展開，足以為我們提供另一條可能的界分路徑。如前所述，科刑一罪的含蘊并非在于行為人通過單一或復數行為侵害了同一法益（科刑一罪的外觀只可能是行為人基于單一或復數行為侵犯了“復數法益”），而是在于為回避不法或責任的重復評價而最終僅以較重犯罪的法定刑量刑。與之相反，吸收犯的出發(fā)點則是因法益侵害的一體性進而可以通過一個法條予以包攝性評價。以前述“行為人實施的預備行為被后續(xù)既遂行為吸收”“侵占他人車鑰匙后盜走該車輛”“盜竊他人手機后將該手機損毀”等為例，這三種情形分別被學界賦予了“歷程犯”“共罰的事前事后行為”之名。但從中可發(fā)現(xiàn)，前兩類情形都可被歸納為“行為人在同一犯意和計劃內進階性地實施了指向同一法益乃至同一被害客體的侵害行為”；而后一種情形則至少可以肯定行為人的前后行為均指向了同一法益侵害。至于以往被認為是隸屬于吸收犯的“附隨犯”的情形（甲開槍將乙擊斃時損壞了其高檔西服），由于僅指向同一客體但非指向同一法益，則理應將之排除吸收犯的范疇。此時，行為人是基于單一行為侵犯了數個不同法益，此單一的不法有責行為卻無法在故意毀壞財物罪和故意殺人罪中分飾兩角，因而最終應以想象競合論?！?5〕同前注〔28〕，陳興良、周光權總主編書，第338-340頁。

基于此結論，既往觀點多將部分明顯應歸于吸收犯的情形納入牽連犯的范疇中，這顯然也間接為牽連犯招致了“邊界不明”的惡評。例如，有學者指出，“購買假幣后使用該假幣”〔76〕參見莊勁：《從一重斷還是數罪并罰——從牽連關系的限定看牽連犯的處斷原則》，載《甘肅政法學院學報》2007年第1期，第115頁。及“盜竊槍支后私藏槍支”〔77〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社·高等教育出版社2019年版，第191頁。的情形皆屬牽連犯，但根據本文觀點，前者的設例屬于二者均侵犯了貨幣的公共信用，而后者的設例中二者則均侵犯了公共安全法益，因而在吸收犯的框架內將兩種類型分別評價為“共罰的事前事后行為”即可?！?8〕偽造貨幣罪和偽造文書類犯罪雖有諸多相似點，但鑒于我國例外規(guī)定了“使用偽造貨幣罪”，因而當行為人先偽造貨幣后使用該貨幣實施欺詐活動的，可肯定偽造行為之于后續(xù)使用行為的共罰屬性（二者侵犯同一法益），而使用偽造貨幣的行為則和后續(xù)詐騙成立想象競合（行為人基于單一行為而侵犯不同法益）。實際上，如果能夠肯定前文所述“包括一罪”這一罪數形態(tài)，那么傳統(tǒng)觀點所稱吸收犯的各種次位類別具體有著怎樣的稱謂便不再具有決定性的意義，只需將其作為包括一罪的亞類型并歸納其共性便可。換言之，侵害法益乃至被害客體的一體性并不是為了共罰的事前事后行為等吸收犯而單獨設立的判斷依據，而是作為包括一罪這一罪數形態(tài)的整體共性。這能夠避免我國罪數論體系中充斥過多雜亂無章的罪數形態(tài)稱謂，也從另一個角度說明了需要進行區(qū)分的理應是“包括一罪”和“科刑一罪”這兩個大類，且這一區(qū)分本是基于其法理依據而生，而并非基于外在形態(tài)之異。在這個意義上，對各種牽連犯的學說到底是冠以“主觀”“客觀”抑或“折衷”之名已不再重要，是否應將牽連犯概念描述為“手段—目的關系”抑或“原因—結果關系”同樣微不足道。因為，這些描述都僅僅在勾勒牽連犯的外在形象，而非實質內容。

六、余論：作為“立法回應”的罪數論

回到本文開篇的問題意識，鑒于《刑法》第229條對實行行為的表述除“提供”這一樣態(tài)外別無他述，因而無法歸類于“行為型（定式型）敘述的舉止關聯(lián)犯”。這意味著，本罪與受賄或索賄行為無法成立規(guī)范意義上的牽連關系，本罪第2款也無外乎是立法者將本應成立數罪的情形擬制為了一罪。然而，本文的意圖并不在于為立法者所創(chuàng)設出的這些例外予以糾偏，而是企圖通過以上論證找出立法者此番舉措的背后邏輯。

前文已述，罪數論的目標在于為被告人尋得一個合理的量刑。因此，立法者在部分罪名下設置相應的罪數規(guī)則，也無外乎是對各罪刑期設定的一個回應。本來，如果分則各罪刑期設置得當，罪數論的適用本身就是為被告人尋得一個更合理的宣告刑的過程之彰顯。但是，如果分則存在部分罪名刑期設置失當、刑期幅度過寬或過窄的情形，立法者則可能被迫僭越解釋者們所預想的罪數理論而設置獨立的罪數規(guī)則以期補救。此時，立法者在分則某罪中對于罪數規(guī)則的訂立，便同時具有婉轉回應立法的機能，但卻不可于罪數理論層面推而廣之。這樣的思路不僅可見于《刑法》第229條第2款，同樣可見于《修十一》所增設的其他條文中。

《修十一》于《刑法》第280條之二增設了冒名頂替罪，其第3款規(guī)定“國家工作人員有前兩款行為，又構成其他犯罪的，依照數罪并罰的規(guī)定處罰?！钡?，諸如國家工作人員利用職權地位，組織、指使親屬冒用他人身份取得公務員錄用資格時，該行為除本罪外往往同時構成《刑法》第397條濫用職權罪或第418條招收公務員徇私舞弊罪等。鑒于此時行為人是基于單一犯罪決意及單一犯行而侵犯了數個非同類法益，因而理應成立《刑法》第280條之二和第397條或第418條的想象競合，進而歸于科刑一罪之列。與本文的問題意識相結合，不難發(fā)現(xiàn)，立法者將這些本應為數罪或一罪的情形擬制為一罪或數罪，其根源便在于前述罪名的刑期幅度均存在過寬或過窄的疑點。據此，一個可能的猜測是，《刑法》第280條之二與其他國家工作人員可能觸犯的罪名的法定刑均較低（多為3年以下有期徒刑），因而立法者基于刑事政策的考量認為數罪并罰并不會致生罪刑不相適的局面；而《刑法》第229條和第163條的刑期又過于寬泛（后者低至拘役高至無期徒刑），因而在較大的刑期幅度內根據行為人的犯行情節(jié)予以單一評價亦不會橫生罪刑不均之弊，進而基于謙抑性的考量將其擬定為從一重處罰。

誠然，上述猜測更多是在提示解釋者要盡可能理解立法者，并不意味著對現(xiàn)行立法的無條件贊譽。在這個意義上，前述兩罪只是以一種迂回婉轉的方式回應了我國部分罪名法定刑設置存疑的事實；但罪名之刑期設定這一本該由立法者所轄的問題，最終卻動用了罪數論得以裨補闕漏。如此，本屬于立法者的“分內事項”則被挪移至解釋者處，這既是對立法者自身的警醒，也是解釋者的使命。