●陳羅蘭

一、問題的提出

進入互聯(lián)網(wǎng)時代，“虛擬財產(chǎn)”一詞越來越頻繁地出現(xiàn)在人們的視野中。隨著網(wǎng)絡世界和真實世界的互動日益頻繁，聯(lián)系越發(fā)緊密，虛擬財產(chǎn)作為重要紐帶，貫穿于虛擬世界與真實世界之間，扮演著舉足輕重的角色。因而，與之相伴相生的是虛擬財產(chǎn)引發(fā)的糾紛也隨之增加，從2003年全國首例“網(wǎng)上虛擬財產(chǎn)”案，〔1〕2003年9月，北京市朝陽區(qū)人民法院審理了全國首例虛擬財產(chǎn)的案件。該案中，原告丟失網(wǎng)絡游戲中的虛擬裝備，運營商拒絕提供盜號者真實資料，原告將游戲運營商告上法庭，要求其承擔“安全保障義務”。到2019年杭州互聯(lián)網(wǎng)法院宣判該院首例比特幣案，時代的進步、歷史的更迭，讓虛擬財產(chǎn)的法律屬性逐漸發(fā)生順應時潮的變化，逐步納入法律保護的范疇，從而以一種更加符合民眾期待的姿態(tài)呈現(xiàn)在世人面前。2020年5月28日頒布的《中華人民共和國民法典》正式以法典的形式明確了虛擬財產(chǎn)的法律地位。這部具有劃時代意義的新中國第一部民法典明確規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！敝链?，開啟了虛擬財產(chǎn)保護的法典時代。

在虛擬財產(chǎn)如火如荼發(fā)展的過程中，對其法律理論梳理卻顯得相對滯后。無論是民法語境下還是刑法語境下，無論是理論研究還是司法實踐，對虛擬財產(chǎn)的法律定性均存在模糊地帶。民法視野下，虛擬財產(chǎn)本質(zhì)屬于物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)還是新型財產(chǎn)權(quán)？刑法視野下，虛擬財產(chǎn)應當歸屬于個人法益還是超個人法益？對虛擬財產(chǎn)的保護是對經(jīng)濟秩序、人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)還是對公共秩序的保護？非法進入計算機系統(tǒng)盜取虛擬財產(chǎn)的行為，應當構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪，還是盜竊罪或其他犯罪？不同類別的虛擬財產(chǎn)，法律屬性是一致的，還是截然不同的？對于這些問題一次次的詰問，促使筆者撰寫此文，試圖通過教義學梳理，闡明虛擬財產(chǎn)的法律屬性及其背后所對應的不同法益，探究較為明確的判斷標準，從而在相關(guān)犯罪的認定中厘清罪與非罪、此罪與彼罪，做到精準定罪、罪刑相當。

二、虛擬財產(chǎn)的概念與法益評價標準

“財產(chǎn)”一詞可以追溯到大陸法系發(fā)源地羅馬法中。在古羅馬法里，認為凡有經(jīng)濟價值的并可轉(zhuǎn)換為金錢價值的都是物。當時羅馬法中物的概念，就是我們現(xiàn)代民法中的財產(chǎn)?！?〕參見江平、米?。骸读_馬法基礎》，中國政法大學出版社1987年版，第116頁。中國歷史上，“財產(chǎn)”一詞也古已有之，西漢初年晁錯曾言：“生之者甚少而靡之者甚多，天下財產(chǎn)何得不蹶？”〔3〕《漢書》卷二四《食貨志》，轉(zhuǎn)引自郭建：《中國財產(chǎn)法史稿》，中國政法大學出版社2005年版，第31頁?！疤摂M財產(chǎn)”源于西方，是對英文“virtual property”的翻譯。最早的虛擬財產(chǎn)糾紛產(chǎn)生于1990年的文字游戲《lambda Moo》，這是一個代碼編程虛擬物品的游戲，由用戶自由創(chuàng)造物品的虛擬社會。在虛擬世界中，游戲玩家丹科的寵物狗誤食了鄰居瑪莎虛擬種植的毒花，從而導致虛擬財產(chǎn)的“死亡”。玩家們關(guān)于法律責任歸屬的問題由此引發(fā)了糾紛。當時，網(wǎng)絡游戲玩家們已經(jīng)開始關(guān)注虛擬財產(chǎn)的“產(chǎn)權(quán)”這一概念，萌發(fā)了由其“所有”并“控制”的念頭。這里所說的虛擬財產(chǎn)，并非是指財產(chǎn)的價值抑或是法律屬性是虛幻的，用這個詞是為了和傳統(tǒng)財產(chǎn)形態(tài)進行區(qū)分，表明其因網(wǎng)絡空間而存在的特有屬性?！?〕參見于志剛主編：《網(wǎng)絡空間中虛擬財產(chǎn)的刑法保護》，中國人民公安大學出版社2009年版，第92頁。

（一）虛擬財產(chǎn)的界限

學界關(guān)于虛擬財產(chǎn)的界定主要分為兩種，一種是廣義的虛擬財產(chǎn)，另一種是狹義的虛擬財產(chǎn)。廣義的虛擬財產(chǎn)指只要是虛擬形式存在的財產(chǎn)都可稱為虛擬財產(chǎn)，不僅包括虛擬賬號、游戲裝備、虛擬貨幣這類缺乏實體的純粹虛擬財產(chǎn)，還包括其他一切可以人為擁有和支配的具有財產(chǎn)價值的網(wǎng)絡虛擬物和財產(chǎn)性權(quán)利。〔5〕參見潘淑巖：《網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)繼承法律制度研究》，中國政法大學出版社2017年版，第42頁。關(guān)于狹義虛擬財產(chǎn)的定義，不同的學者有不同的理解。有的學者認為，虛擬財產(chǎn)是指“虛擬世界中的財產(chǎn)”〔6〕歐陽本祺：《論虛擬財產(chǎn)的刑法保護》，載《政治與法律》2019年第9期，第40頁。。有的學者認為，虛擬財產(chǎn)是指在網(wǎng)絡環(huán)境下，模擬現(xiàn)實事物，以數(shù)字化形式存在的，既相對獨立又具排他性的信息資源?！?〕參見林旭霞：《虛擬財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)論》，載《中國法學》2009年第1期，第88頁。還有學者認為，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)指的是以網(wǎng)絡虛擬空間為載體，網(wǎng)絡運營服務商通過某種方式允許網(wǎng)絡用戶進入和使用，基于虛擬空間的服務和產(chǎn)品，以及網(wǎng)絡用戶通過這些服務和產(chǎn)品產(chǎn)生或獲得的各項電子數(shù)據(jù)記錄?！?〕同前注〔5〕，潘淑巖書，第44頁。

廣義的虛擬財產(chǎn)范圍過寬，只要是以數(shù)字為載體都可以稱為虛擬財產(chǎn)，導致虛擬財產(chǎn)無邊無界。而狹義的虛擬財產(chǎn)定義，尚未厘清其與數(shù)據(jù)、實體網(wǎng)絡服務、知識產(chǎn)權(quán)、公民個人信息、真實財產(chǎn)電子化等的關(guān)系問題。筆者認為，應從以下五個方面做好虛擬財產(chǎn)邊界的劃分。

第一，虛擬財產(chǎn)應與數(shù)據(jù)相區(qū)別。我國《民法典》中將虛擬財產(chǎn)和數(shù)據(jù)作為兩個并列的概念提出，從文義理解，存在兩種可能性，一是說明二者系相互獨立的相斥關(guān)系，二是為重點突出虛擬財產(chǎn)作為數(shù)據(jù)中的特殊類別予以強調(diào)。2021年6月10日頒布的《數(shù)據(jù)安全法》對數(shù)據(jù)的概念做了明確的規(guī)定。該法第3條第1款規(guī)定：本法所稱數(shù)據(jù)，是指任何以電子或者其他方式對信息的記錄?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸吩诜梁ι鐣芾碇刃蜃镎鹿?jié)新增了非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，“數(shù)據(jù)”是該罪的犯罪對象。計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，是指在計算機信息系統(tǒng)中實際處理的一切文字、符號、聲音、圖像等內(nèi)容有意義的組合。〔9〕參見陳興良：《規(guī)范刑法學》，中國人民大學出版社2008年版，第814頁。筆者認為，數(shù)據(jù)的概念范圍比較大，包括個人數(shù)據(jù)、集體數(shù)據(jù)或公共數(shù)據(jù)。虛擬財產(chǎn)屬于數(shù)據(jù)的范疇，數(shù)據(jù)包含虛擬財產(chǎn)，外延又大于虛擬財產(chǎn)。因此，我國《民法典》中將數(shù)據(jù)和虛擬財產(chǎn)并列的用意在于突出虛擬財產(chǎn)的特殊屬性，而不表明兩者是相斥關(guān)系。

第二，虛擬財產(chǎn)應當與網(wǎng)絡服務相區(qū)別。網(wǎng)絡服務商提供的某項網(wǎng)絡游戲的運維服務，在后臺以人工服務的形式存在，不屬于虛擬財產(chǎn)。雖然通過網(wǎng)絡和平臺作為載體，但其本質(zhì)仍然是實體服務商提供勞務服務的過程，這種類型的服務屬于真實世界。但是，某一游戲特權(quán)，由于屬于游戲內(nèi)部軟件功能設置的權(quán)限，而非對應線下的實體服務，所以本質(zhì)上屬于游戲道具，可以納入虛擬財產(chǎn)范疇。例如，在游戲中設置了偷取別人道具的特權(quán)，這種特權(quán)屬于軟件功能模塊權(quán)限，可以作為虛擬財產(chǎn)。行為人非法竊取游戲特權(quán)，則按照下文中非法竊取游戲裝備類的判斷標準予以定性。有人可能會質(zhì)疑，為何利用游戲特權(quán)偷取別人道具不構(gòu)成犯罪，而不享有特權(quán)的人非法竊取游戲道具就可能涉嫌犯罪？這與網(wǎng)絡世界的契約規(guī)則密切相關(guān)。當用戶進入一款游戲，則視為對用戶協(xié)議及游戲規(guī)則的認可，應當遵照執(zhí)行。如果規(guī)則設定可以“偷取”其他用戶的裝備，那么這種“偷取”就被“游戲社會”合法化了。在飼養(yǎng)寵物的社交游戲中，寵物會生幼仔，當不及時收取幼仔時，游戲規(guī)則允許其他好友偷走幼仔，這就是基于用戶協(xié)議及游戲規(guī)則，賦予了偷取幼仔行為以合法地位。另外，從被害人承諾的角度理解：當甲擬偷乙的手表，乙表示同意。后來，甲實施了盜竊手表的行為，被害人乙的承諾可以阻卻犯罪的成立。司法實踐中，也有較多引用被害人承諾出罪的案例可供借鑒。

第三，虛擬財產(chǎn)應當與知識產(chǎn)權(quán)相區(qū)別。計算機軟件、文學作品電子版、網(wǎng)絡傳播歌曲、電子影視作品等，雖然具有虛擬財產(chǎn)的外在形式，但本質(zhì)仍然屬于知識產(chǎn)權(quán)。虛擬財產(chǎn)雖然依托于軟件著作權(quán)產(chǎn)生，但是要區(qū)分虛擬財產(chǎn)本身與網(wǎng)絡游戲著作權(quán)載體。游戲軟件享有知識產(chǎn)權(quán)，但是在此基礎上生成的虛擬財產(chǎn)卻不具有獨立的著作權(quán)。任何著作權(quán)保護的都是作品的獨創(chuàng)性，而虛擬財產(chǎn)保護的是其承載的數(shù)據(jù)安全、財產(chǎn)權(quán)、經(jīng)濟秩序、人身權(quán)利等。一個作品，只享有一個與之對應的知識產(chǎn)權(quán)，例如，一個發(fā)明，則享有一項發(fā)明專利權(quán)，復制的1 000件專利產(chǎn)品也只有一項發(fā)明專利權(quán)；而虛擬財產(chǎn)復制1 000個，就享有1 000個虛擬財產(chǎn)權(quán)，另外，知識產(chǎn)權(quán)的保護是有年限的，虛擬財產(chǎn)不限定保護年限。

第四，虛擬財產(chǎn)應當與個人信息相區(qū)別。個人信息系指以電子或其他方式記錄的與已識別或者可識別的自然人有關(guān)的各種信息，但不包括匿名化處理后的信息。〔10〕參見冉克平：《論〈民法典〉視野下個人隱私信息的保護與利用》，載《社會科學輯刊》2021年第5期，第104頁。我國早期對公民個人信息內(nèi)涵的理解，無論是2012年全國人大常委會《關(guān)于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》，還是2013年“兩高一部”《關(guān)于依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》，均將“狹義的可識別性+個人隱私”作為界定公民個人信息的核心要素?！?1〕參見閻二鵬：《我國網(wǎng)絡犯罪立法前置化：規(guī)范構(gòu)造、體系檢討與路徑選擇》，載《法治研究》2020年第6期，第82頁。2016年的《網(wǎng)絡安全法》第76條規(guī)定：“個人信息，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別自然人個人身份的各種信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、個人生物識別信息、住址、電話號碼等?！蔽覈睹穹ǖ洹返?034條對個人信息的定義在《網(wǎng)絡安全法》的基礎上又增加了“電子郵箱、健康信息、行蹤信息等”內(nèi)容，至此，個人信息的范圍進一步擴大。通過各信息要素，對個人信息進行直接識別或間接識別，從而關(guān)聯(lián)到個人。個人信息鏈接的是個人隱私和人格權(quán)，虛擬財產(chǎn)根據(jù)類別不同鏈接的是財產(chǎn)權(quán)、數(shù)據(jù)安全、人身權(quán)等各種權(quán)益。然而，世間萬物并非都是非此即彼、界限明晰的，可能出現(xiàn)多個屬性競合的情形，如電子郵箱，當其作用于身份識別，則屬于個人信息；當其體現(xiàn)的是價值屬性，則屬于虛擬財產(chǎn)。

第五，虛擬財產(chǎn)應當與真實財產(chǎn)電子化相區(qū)別。隨著網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展，越來越多真實世界的財物以電子化的形式出現(xiàn)，如存折、票據(jù)、公交卡、購物券、貨幣的電子形式等。其中，貨幣的電子形式與虛擬貨幣有著本質(zhì)區(qū)別。前者是指真實貨幣的電子化，以法定貨幣為基礎，以政府信用和強制性為背書；后者是非政府發(fā)行，不具有法償性和實體背景的等價物，以純粹虛擬形式存在。上述以客觀事物為基礎，數(shù)字化為手段，實現(xiàn)線下財產(chǎn)線上化的電子化實物，不屬于虛擬財產(chǎn)的范疇。

虛擬財產(chǎn)不能等同于數(shù)據(jù)、知識產(chǎn)權(quán)、個人信息、網(wǎng)絡服務、電子實物，但虛擬財產(chǎn)到底是否屬于財物，在學界爭論紛紜。有學者認為，對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)享有的權(quán)利應是一種物權(quán)，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)就是特殊物，盜取虛擬財產(chǎn)的行為構(gòu)成盜竊罪?！?2〕參見姜琦：《網(wǎng)絡游戲虛擬財產(chǎn)盜竊問題研究》，載《上海政法學院學報》2012年第3期，第73頁。有學者認為，雖具有財產(chǎn)屬性，但不能成為盜竊罪的對象?！?3〕參見劉明祥：《竊取網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為定性探究》，載《法學》2016年第1期，第157頁。還有學者提出，將侵犯虛擬財產(chǎn)的行為定性為破壞計算機信息系統(tǒng)罪，能回避虛擬財產(chǎn)法律屬性的紛爭。〔14〕參見陳云良、周新：《虛擬財產(chǎn)的刑法保護路徑之選擇》，載《法學評論》2009年第2期，第148頁。筆者認為，虛擬財產(chǎn)是具有價值屬性的可以被支配的財產(chǎn)，但是否屬于刑法意義上的財物，不能“一概而論”“一刀切”地回答是或否，應結(jié)合具體的虛擬財產(chǎn)以統(tǒng)一的評價標準予以考量。虛擬財產(chǎn)包含的種類繁多，虛擬賬號、虛擬貨幣、游戲裝備等，屬性各不相同。每個種類又包含很多具體的內(nèi)容，比如虛擬貨幣包括但不限于Q幣、游戲幣、比特幣、瑞波幣等。仔細區(qū)別這些貨幣的特性可以發(fā)現(xiàn)，比特幣是以區(qū)塊鏈為底層技術(shù)，總量恒定發(fā)行的，是去中心化的產(chǎn)物；Q幣是中心化的產(chǎn)物，由騰訊公司發(fā)行，能夠?qū)獙嶓w貨幣權(quán)益，在一定時間空間內(nèi)總量有限；而游戲幣則是各游戲運營公司根據(jù)游戲設計而發(fā)行的數(shù)字化權(quán)益，不同款游戲幣的特性并不相同。如果非法獲取了比特幣、Q幣，可以很快在市場上進行交易兌現(xiàn)，等同于獲取了金錢，其作為“財物”具有合理性；而有些虛擬貨幣無限量發(fā)行，或者無法進行價格相對穩(wěn)定的兌現(xiàn)，價值具有不確定性，此時更加凸顯的是電磁數(shù)據(jù)的特性，不宜以財物進行認定。與此同時，同一虛擬財產(chǎn)，在不同時期的屬性也不盡相同。這是由互聯(lián)網(wǎng)的時代性和事物發(fā)展規(guī)律所決定的。某一種虛擬財產(chǎn)在創(chuàng)制之初并不被市場認可，不具有財物屬性，但是隨著技術(shù)的迭代與觀念的演變，其財物屬性愈發(fā)凸顯。下文中關(guān)于虛擬財產(chǎn)類型化分析的論述部分，筆者將以比特幣為例，介紹其流通性（財物屬性的重要特征之一）逐步形成的時代發(fā)展脈絡，以此說明虛擬財產(chǎn)的屬性不是靜止不變的，而是不斷發(fā)展變化的，因此不能將虛擬財產(chǎn)直接籠統(tǒng)地定義為財物或者非財物。換言之，是否屬于財物與是否屬于虛擬財產(chǎn)不存在必然聯(lián)系。

綜上，筆者認為，虛擬財產(chǎn)的定義應當是：依托于網(wǎng)絡第三方平臺而存在，以數(shù)字化形式為載體，區(qū)別于知識產(chǎn)權(quán)、個人信息、網(wǎng)絡服務、電子實物，具有價值屬性且可以被支配和占有的電磁數(shù)據(jù)。

（二）虛擬“財產(chǎn)”與虛擬“財物”

早在1902年，賓?。↘.Binding）提出了法律財產(chǎn)概念，“人的財產(chǎn)權(quán)與義務的總體”。法律財產(chǎn)概念不考慮經(jīng)濟損失，將民事法上的權(quán)利侵害理解為財產(chǎn)的損害，弊端在于缺乏對不滿足權(quán)利要件的經(jīng)濟利益的保護。隨后，經(jīng)濟財產(chǎn)概念誕生，將財產(chǎn)定義為“具有金錢價值的財?shù)目傆嫛?，即使是違反法律之禁止的交易對象仍可能成為財產(chǎn)。弊端在于對財產(chǎn)損害的判斷中不會考慮被害人的意思、意圖等。后來，納格勒提出法律經(jīng)濟的財產(chǎn)概念，這是對經(jīng)濟財產(chǎn)說和法律財產(chǎn)說的折中。我國學界未以法律財產(chǎn)概念為基準，根據(jù)是否存在“權(quán)利”加以判斷，而是以經(jīng)濟財產(chǎn)概念或者法律經(jīng)濟財產(chǎn)概念為基準，采納了以經(jīng)濟利益、價值為基準的思考方法。這與德國、日本學界的情況基本相同?！?5〕參見付立慶：《再論刑法中的財產(chǎn)概念：梳理與回應》，載《政治與法律》2021年第8期，第46-49頁。筆者認為，虛擬財產(chǎn)應當在經(jīng)濟財產(chǎn)概念基礎上，加入數(shù)據(jù)要素，無論是否具有合法化背景，因其具有金錢價值而具備了財產(chǎn)屬性。

虛擬財產(chǎn)所具有的財產(chǎn)屬性在刑民領域均有體現(xiàn)。在民事司法實踐中，已經(jīng)開始對虛擬財產(chǎn)進行遺囑繼承、公證。例如，實踐案例：父親甲通過遺囑公證繼承了女兒乙生前網(wǎng)游《夢幻西游》的賬號，既獲得了財產(chǎn)利益，又可與女兒通過虛擬世界再續(xù)父女情。虛擬財產(chǎn)的價值被法律所認可，且與現(xiàn)實生活聯(lián)系緊密，未來的世界，每個人都將擁有自己的虛擬財產(chǎn)。當幾十年后，這一代人老去，離開這個真實的世界，曾經(jīng)的物質(zhì)可能隨著時間的推移而消亡，而虛擬資產(chǎn)卻依然存在。在刑法領域，同樣承認虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)屬性，但關(guān)于其是否屬于刑法意義上的“財物”，爭論較大。司法實踐中，針對虛擬財產(chǎn)的判決結(jié)果多樣，例如，對盜取QQ賬號售賣的行為，深圳的法院定性為侵犯公民通信自由罪；〔16〕參見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院（2006）深南法刑初字第56號刑事判決書。對竊取網(wǎng)絡游戲賬號倒賣的行為，江蘇的法院定性為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪；〔17〕參見江蘇省徐州市鼓樓區(qū)人民法院（2009）鼓刑初字第150號刑事判決書。還有對盜取《大話西游》游戲裝備的行為，廣州的一審法院定性為盜竊罪，二審法院維持原一審判決，認為游戲裝備屬于游戲者的私人財產(chǎn)，并具有一定的經(jīng)濟價值?！?8〕參見廣東省廣州市天河區(qū)人民法院（2005）天法刑初字第 1230 號刑事判決書、廣東省廣州市中級人民法院（2006）穗中法刑二終字第68號刑事裁定書。這些定性是否準確？竊取虛擬財產(chǎn)的案件為何定性如此多樣？其背后折射了怎么樣的刑法邏輯？本文將進一步探究。

《刑法》分則第5章標題為侵犯財產(chǎn)罪，而關(guān)于搶劫、盜竊、詐騙、搶奪、聚眾哄搶、侵占、職務侵占、敲詐勒索、故意毀壞財物等具體法條中的表述均為“財物”，未再出現(xiàn)“財產(chǎn)”一詞。本章罪名中還涉及破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪：由于泄憤報復或者其他個人目的，毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營的。該法條中沒有出現(xiàn)“財物”一詞?！蛾P(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》第34條規(guī)定，除了金錢損失外，破壞生產(chǎn)經(jīng)營3次，糾集3人以上公然破壞生產(chǎn)經(jīng)營的，還有其他情形也應當予以立案追究刑事責任?？梢?，擾亂經(jīng)營秩序，雖沒有直接造成財物損失，同樣構(gòu)成侵犯財產(chǎn)的相關(guān)罪名。因此，第5章的標題為侵犯“財產(chǎn)”罪，原因在于財產(chǎn)的概念大于“財物”的概念。同理，不是所有的虛擬財產(chǎn)都可作為刑法中的“財物”，本文中，筆者將可以作為刑法中“財物”的虛擬財產(chǎn)簡稱為“虛擬財物”。從邏輯學的角度，筆者認為虛擬財物與虛擬財產(chǎn)是真包含于的關(guān)系，虛擬財物是虛擬財產(chǎn)的真子集。虛擬財產(chǎn)存在于虛擬世界，是以數(shù)字化形式呈現(xiàn)并且具有價值的電磁數(shù)據(jù)，但是它能否成為虛擬財物，需要通過評價標準進行判斷。

當前，學界認為虛擬財產(chǎn)屬性大致有債權(quán)說、物權(quán)說、知識產(chǎn)權(quán)說及新型財產(chǎn)權(quán)說四類。關(guān)于新型財產(chǎn)權(quán)的主要爭論也即虛擬財產(chǎn)屬于新型物權(quán)還是新型債權(quán)。虛擬財產(chǎn)不屬于知識產(chǎn)權(quán)，在前文中筆者已予以說明，不再贅述。無論是債權(quán)、物權(quán)還是新型物權(quán)和新型債權(quán)的區(qū)分，核心還是圍繞著物權(quán)和債權(quán)展開。《民法典》中有獨立的債權(quán)編和物權(quán)編，將債權(quán)、物權(quán)做了明確的區(qū)分，根本原因就是權(quán)利屬性有著本質(zhì)區(qū)別，對應的權(quán)利義務大相徑庭。薩維尼認為物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分在于物權(quán)是支配權(quán)，債權(quán)是請求權(quán)。自此，法學界展開了對虛擬財產(chǎn)屬于物權(quán)、債權(quán)的一場論戰(zhàn)。有學者主張：“網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)與民法的物在屬性上是相同的，所以應當把網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)作為一種特殊物。”〔19〕楊立新、王中合：《論網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的物權(quán)屬性及其基本規(guī)則》，載《國家檢察官學院學報》2004年第12期，第7頁。有學者認為虛擬財產(chǎn)是債權(quán)請求權(quán)：“虛擬財產(chǎn)表明的是債權(quán)債務關(guān)系的權(quán)利憑證，與不記名有價證券的性質(zhì)較為類似——代表著一定財產(chǎn)權(quán)的格式化憑證。”〔20〕陳旭琴、戈壁泉：《論網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的法律屬性》，載《浙江學刊》2004年第5期，第148頁。還有學者認為，從解釋論角度而言，虛擬財產(chǎn)的法律屬性應當作多元化的理解。〔21〕參見李珊珊、黃忠：《〈民法典〉下虛擬財產(chǎn)的法律屬性及其可繼承性辨識》，載《上海政法學院學報》2021年第1期，第113頁。筆者傾向于認為虛擬財產(chǎn)是一種新型債權(quán)。物權(quán)可以獨立支配，而債權(quán)是一項請求權(quán)，需要他人的配合與協(xié)助，在虛擬空間往往依托平臺、網(wǎng)絡、算法、軟件等，沒有他人的配合與技術(shù)支撐，無法獨立行使支配權(quán)。權(quán)利憑證的特點在于本質(zhì)屬于請求權(quán)，但流通規(guī)則采用物權(quán)流通規(guī)則。當用戶擁有某個網(wǎng)絡游戲裝備時，實際上是享有一個權(quán)利憑證，可以請求平臺允許用戶在游戲世界中使用該裝備，開通用戶權(quán)限，因此屬于新型請求權(quán)的范疇。但筆者認為，某項虛擬財產(chǎn)是記名有價支付憑證還是不記名有價支付憑證，不能一概而論，要根據(jù)不同的虛擬財產(chǎn)屬性進行判定。記名與不記名有價支付憑證在管理上的區(qū)別在于，記名有價支付憑證可掛失，可追回損失；不記名有價支付憑證不可掛失，無法追回損失。結(jié)合不同的虛擬財產(chǎn)類型，性質(zhì)也不盡相同。比如，比特幣是去中心化的，沒有管理機構(gòu)，無法掛失，因此其屬性類似于不記名有價支付憑證，而游戲裝備是中心化的產(chǎn)物，游戲商家可以對其進行掛失管理，因此，此類虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)類似于記名有價支付憑證。

無論是物權(quán)還是債權(quán)的爭論，最終還要回歸到虛擬財產(chǎn)能否認定為刑法保護的“財物”的問題上。在我國刑法體系中，財物還包括財產(chǎn)性利益，雖然日本刑法區(qū)分了財物和財產(chǎn)性利益，并認為盜竊財產(chǎn)性利益不構(gòu)成盜竊罪，但是我國刑法通說承認財產(chǎn)性利益可以作為侵財類犯罪的客體?！?2〕參見陳興良：《虛擬財產(chǎn)的刑法屬性及其保護路徑》，載《中國法學》2017年第2期，第151頁。我國刑法并未仔細區(qū)分財物和財產(chǎn)性利益對應民法的具體何種權(quán)利。司法實踐中，如債務人盜走了唯一證據(jù)欠條，并將其撕毀，一般按照盜竊罪予以認定。浙江省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳發(fā)布的《關(guān)于搶劫、盜竊、詐騙、搶奪借據(jù)、欠條等借款憑證是否構(gòu)成犯罪的意見》規(guī)定：“債務人以消滅債務為目的，搶劫、盜竊、詐騙、搶奪合法、有效的借據(jù)、欠條等借款憑證，并且該借款憑證是確認債權(quán)債務關(guān)系存在的唯一證明的，可以搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪論處?！笨梢?，“債權(quán)”可以成為刑法中的“財物”。因此，無論虛擬財產(chǎn)屬于物權(quán)、債權(quán)還是新型物權(quán)、新型債權(quán)，不影響其性質(zhì)認定，只要滿足“財物”的評判標準（見下文），均可能成為虛擬財物，納入侵犯財產(chǎn)類犯罪的保護范圍。

（三）虛擬財物的評判標準

虛擬財產(chǎn)具有價值性，在現(xiàn)實世界中，人與人之間正將其作為一種商品進行交易。“虛擬財產(chǎn)已經(jīng)不僅僅在網(wǎng)絡中存在，它已經(jīng)突破了網(wǎng)絡虛擬空間的限制，開始和現(xiàn)實中的貨幣產(chǎn)生聯(lián)系。”〔23〕蔡娟、沙季超：《試論盜竊網(wǎng)絡游戲中“虛擬財產(chǎn)”行為的法律適用》，載《法治研究》2008年第12期，第61頁。這為虛擬財產(chǎn)作為財物奠定了良好的基礎，但是虛擬財產(chǎn)又具有多樣性，不是所有的虛擬財產(chǎn)均是虛擬財物，這就需要有一套科學合理的標準予以判斷，并且這套標準還要區(qū)別于傳統(tǒng)“財物”的判定標準，體現(xiàn)出網(wǎng)絡世界的特性。筆者認為，刑法中的“財物”應當包括真實財物和虛擬財物，而虛擬財物既有電磁數(shù)據(jù)屬性，同時又兼具刑法意義上財物的屬性，應以以下四要素作為判斷依據(jù)。

1. 虛擬財物應當是數(shù)字化的電磁數(shù)據(jù)

虛擬財物首先應當滿足數(shù)字化特點，這使得“物”的概念又向前跨進了一大步。刑法中對“物”的認識有一個變化的過程。德國、日本刑法認為刑法中的財物應當是有體物。隨著盜竊電力案件出現(xiàn)，原來關(guān)于“物必有體”的認識發(fā)生了改變。電作為一種特殊的存在，卻是無體的。但是德、日主流觀點認為，電雖然無體，仍然是物理存在的客觀物質(zhì)，財物要像電一樣具有物理意義上的可管理性。日本1907年《刑法》 將財物范圍擴大為電力在內(nèi)的無體物。德國《刑法》規(guī)定了“盜用電力”（第248條C）。這是工業(yè)時代向電氣時代轉(zhuǎn)型的必然產(chǎn)物。然而，這種認識似乎隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的到來再一次受到?jīng)_擊。虛擬財產(chǎn)新生，以數(shù)據(jù)為元素，算力為支撐，沒有物理上的可管理性。時代的發(fā)展，對法律的制度安排再一次提出挑戰(zhàn)。數(shù)字經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，數(shù)據(jù)服務創(chuàng)造的價值正在超越實體。全球市值前十的公司超過一半以數(shù)據(jù)為核心資產(chǎn)。全球從“電力時代”向“算力時代”轉(zhuǎn)型。

正如鄭玉波所言，“時至今日，科學發(fā)達，物之范圍擴張，如自然力（水力、電力），亦應列入物之范疇，因而吾人對于‘有體’二字之解釋，固不必再斤斤于‘有形’矣?！薄?4〕鄭玉波：《民法總則》，三民書局1959年版，第186-187頁。時代變遷，新的事物會引發(fā)新的認知，要從教義學角度不斷重新解讀法律內(nèi)涵。過去的財物是有體的，后來轉(zhuǎn)變?yōu)槲锢砩峡晒芾硇缘臒o體，再真正轉(zhuǎn)變?yōu)榧兇獾臒o體物即虛擬財物。對于虛擬財物而言，首先要形式上符合網(wǎng)絡空間的數(shù)字化特點，以電磁數(shù)據(jù)的形式存在，這是最顯而易見也是最基礎的一個要素。

2. 虛擬財物應當具有主觀價值或客觀價值

馬克思曾經(jīng)指出：“物的有用性使物具有使用價值?！薄?5〕馬克思：《資本論》（第1卷），人民出版社1975版，第48頁。從政治經(jīng)濟學角度而言，使用價值在于人們的某種需要被滿足。虛擬財物使得使用者感受到精神愉悅，這屬于主觀價值的體現(xiàn)同時也是使用價值的體現(xiàn)，其客觀價值由游戲開發(fā)商生產(chǎn)過程、玩家打游戲的過程凝集在虛擬財物上的時間、精力、勞動而形成，轉(zhuǎn)化成交換價值。對于虛擬財物而言，需要同時具備客觀價值與主觀價值，還是具備其一即可，是學界爭論的焦點。筆者認為，只要具備主觀價值或者客觀價值，就擁有了交換價值，即可認定該虛擬財產(chǎn)的價值性。

有的學者認為虛擬財產(chǎn)一概不具有上述價值，“游戲玩家打怪升級裝備的行為不屬于‘勞動’，游戲開發(fā)人員的勞動價值是凝聚在游戲軟件中，或者說是凝聚在游戲程序中，而不是凝聚在表現(xiàn)為影像的虛擬財產(chǎn)中。”〔26〕侯國云、么惠君：《虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)與法律規(guī)制》，載《中國刑事法雜志》2012年第4期，第56頁。筆者認為，虛擬財產(chǎn)本身是軟件與影像的結(jié)合體，勞動同時創(chuàng)造了軟件模塊及影像模塊，難以說勞動僅僅凝集在模塊層而非應用層。游戲裝備從外在形式看是一種影像，從底層技術(shù)看是計算機軟件編碼技術(shù)。游戲裝備一般由兩部分組成，一是以編程技術(shù)為支撐的軟件層，二是以具象的圖形動畫為支撐的應用層（影像層）。例如，一把網(wǎng)游中的驅(qū)靈斬魔刀，看到的是這把寶刀的影像，而在影像背后隱藏著看不到的技術(shù)軟件模塊。通過數(shù)據(jù)的變化，導致虛擬財產(chǎn)影像的變化，從而被玩家所感知。因此，游戲裝備本身是兼具應用層和軟件層的。勞動價值的凝集除了軟件層還有應用層。隨著時代的發(fā)展，關(guān)于對“勞動”一詞的理解，不能再拘泥于傳統(tǒng)的人與自然之間的勞動關(guān)系。傳統(tǒng)觀念中的“勞動”是通過人的意識，以具有一定目的的自身活動來調(diào)節(jié)自然界，但當今社會除了真實世界之外，還有虛擬世界。人的經(jīng)濟活動、政治活動和文化活動在本質(zhì)上都是有價值的運動，它通過不同形式實現(xiàn)價值與價值之間的轉(zhuǎn)化。當一個玩家正在玩游戲時，也是價值創(chuàng)造的過程，其不僅感受到了精神層面的價值滿足，同時也有時間和精力的付出，武器級別得到提升，使得該武器具備更高的價值。換言之，表面上是在娛樂，實際上也在創(chuàng)造著主觀價值和客觀價值。

3. 虛擬財物應當具有專屬流通性

虛擬財物認定還要進行“專屬流通性”的判斷，“流通性”的內(nèi)核在于頻發(fā)性，形成穩(wěn)定的交易習慣。虛擬財物從虛擬世界到現(xiàn)實世界的轉(zhuǎn)換通道是暢通的，當某一虛擬財產(chǎn)能夠以相對穩(wěn)定的價格進行較快速度的變現(xiàn)，就認為其具備了“流通性”；有些虛擬財產(chǎn)交易是偶爾的、在少數(shù)人間發(fā)生的，不能認為其具有“流通性”?！皩傩浴边€要求發(fā)生占有的排他性轉(zhuǎn)移，一方的獲取導致相對方的失去?！傲魍ㄐ浴币伯斎惶N含著“管理可能性”。某一樣物品不能被管理，就不可能被轉(zhuǎn)移，無法成為“財物”。

有人可能會質(zhì)疑，流通性不能作為判斷是否屬于財物的依據(jù)，原因在于毒品、淫穢物品是刑法中的財物，但是不允許流通。筆者認為，即使不被法律允許合法流轉(zhuǎn)，非法之物仍然是“財物”。甲所盜取的乙的手機，可以成為丙盜竊行為所侵害之法益的對象。不能將“流轉(zhuǎn)”這一客觀事實判斷和是否“允許流轉(zhuǎn)”這一法律應然層面的判斷相混淆。財物的流通性是一個事實判斷，而非合法性應然判斷。某一物品，國家禁止流轉(zhuǎn)，并非該物品不具有事實上的流轉(zhuǎn)可能性。例如，法律禁止買賣毒品，但是客觀上買賣交易還是十分頻繁，且可以作為刑法中的財物。

當前的網(wǎng)絡空間已經(jīng)形成了自主運行的虛擬財產(chǎn)與真實財產(chǎn)之間的交易規(guī)則及制度，還形成了裝備回收市場。專門從事虛擬財產(chǎn)交易的經(jīng)營者群體已經(jīng)存在，網(wǎng)絡社群中有很多虛擬財產(chǎn)交易信息正在進行著交互。全國首家數(shù)字產(chǎn)權(quán)交易平臺的成立，預示著數(shù)字領域的權(quán)益類和非權(quán)益類產(chǎn)品的交易業(yè)務即將全面展開，其中非權(quán)益類產(chǎn)品就包括游戲道具。試想一下，如果一款游戲裝備能夠上線到數(shù)字產(chǎn)權(quán)交易平臺進行實時交易，市場變現(xiàn)能力強，類似于股票，持有人把該游戲裝備一經(jīng)拋出，現(xiàn)金就回到了他的賬戶上，那么，此時的流通性使得其等同于現(xiàn)金，盜竊該虛擬游戲裝備與盜竊現(xiàn)金具有同質(zhì)性。同時，將具有專屬流通性的虛擬財產(chǎn)認定為“財物”，也符合民眾的預測可能性。

4. 虛擬財物應當具有相對稀缺性

稀缺性可以分為絕對稀缺性和相對稀缺性。真實世界財物的稀缺性屬于絕對稀缺性，不因人的意志而轉(zhuǎn)移，系客觀存在的稀缺性。如某一地方的礦藏資源，開發(fā)完畢即告枯竭。而虛擬世界的稀缺性是相對的概念。例如，《大話西游》游戲中的某個裝備，理論上是可以無限復制的，在人為主觀因素干預下，囿于算法的限制、游戲協(xié)議限制、市場因素限制等，導致在特定的時間空間總量限定。當前交易較為活躍的虛擬貨幣一般均限定總量發(fā)行，如比特幣（Bitcoin），總量被限制為約2100萬個，屬于人為主觀控制的結(jié)果，使得比特幣呈現(xiàn)出相對稀缺性特征。在比特幣協(xié)議中，哈希函數(shù)是區(qū)塊哈希算法的重要組成部分。比特幣挖礦的過程其實是哈希函數(shù)的計算過程。比特幣網(wǎng)絡會進行自我調(diào)節(jié)，根據(jù)全網(wǎng)算力狀態(tài)將數(shù)學問題的難度設置成動態(tài)變化的，通過不斷的試錯計算，讓整個網(wǎng)絡約每10分鐘得到一個合格答案，隨后比特幣網(wǎng)絡會生成比特幣作為區(qū)塊獎勵，而獎勵總量通過計算機算法控制，形成相對的稀缺性。筆者認為，當一個虛擬財產(chǎn)可以被認定為虛擬財物，必須具有相對稀缺性，如果虛擬財產(chǎn)在一定時間空間里是無限量供給的，不能認定為虛擬財物，也就不具有刑法中“財物”的法律定位。

綜上，虛擬財產(chǎn)要認定為虛擬財物，納入財產(chǎn)犯罪的保護范疇，應當同時具備以上四個要素，缺一不可。

三、虛擬財產(chǎn)犯罪的定性邏輯與類型化解讀

虛擬財產(chǎn)主要分為虛擬貨幣類、賬號類、游戲裝備類三大類別?！?7〕參見江波：《虛擬財產(chǎn)司法保護研究》，北京大學出版社2015年版，第31-33頁。本文將按照上述類別進行討論。虛擬財產(chǎn)種類眾多，未來還可能創(chuàng)制出其他新的類型，但是方法論是一致的。文章篇幅有限，不再一一列舉，主要選取學界爭論較為集中的非法侵入計算機，盜取虛擬財產(chǎn)的行為作為研究對象展開論述。需要注意的是，“盜取”和“盜用”要進行區(qū)分，盜取是排他性的專屬占有，而盜用只是未經(jīng)權(quán)利人同意使用，不具有專屬性。例如，竊取電子郵箱，并修改密碼，原所有人無法占有此郵箱，系盜?。蝗绺`取了電子郵箱賬號及密碼，但是不予以修改密碼，原所有人仍然可以使用，并未喪失對郵箱的占有，系盜用。僅僅盜用某虛擬財產(chǎn)，不宜認定為盜竊罪，如涉嫌其他犯罪，則根據(jù)相關(guān)構(gòu)成要件予以定性。

（一）虛擬財產(chǎn)犯罪的定性邏輯

關(guān)于竊取虛擬財產(chǎn)的行為定性，判斷程序如下：首先以犯罪構(gòu)成要件作為大前提，以具體的行為模式作為小前提，結(jié)合虛擬財物的四要素，即數(shù)字性、價值性、專屬流通性、相對稀缺性，判斷某一具體的虛擬財產(chǎn)是否屬于刑法中的財物，即虛擬財物。如果答案是肯定的，則將侵犯財產(chǎn)犯罪納入考慮范圍，還要結(jié)合虛擬財產(chǎn)的法益屬性判斷是否同時涉嫌構(gòu)成侵犯通信自由犯罪、計算機犯罪等，以及是否存在牽連或競合關(guān)系；如答案是否定的，則不考慮侵犯財產(chǎn)犯罪，僅考慮其他犯罪之間是否存在牽連或競合關(guān)系。當然具體罪名認定過程中，必須嚴格按照罪刑法定原則。

虛擬財產(chǎn)涉及的法益是區(qū)分此罪與彼罪的關(guān)鍵點，要透過現(xiàn)象看本質(zhì)，通過虛擬財產(chǎn)的表象分析行為背后所侵害之法益。如將虛擬財產(chǎn)認定為數(shù)據(jù)，則涉嫌計算機類犯罪，法益為妨害社會管理秩序、公共秩序；將虛擬財產(chǎn)認定為財物，則涉嫌財產(chǎn)犯罪，法益為財產(chǎn)權(quán)益；將虛擬財產(chǎn)認定為通訊工具，則涉嫌侵犯通信自由犯罪，法益為公民人身權(quán)利；虛擬財產(chǎn)是生產(chǎn)經(jīng)營用途的，則涉嫌破壞生產(chǎn)經(jīng)營犯罪，法益為生產(chǎn)經(jīng)營秩序和財產(chǎn)關(guān)系。法益的甄別有利于對具體行為定性的認定，同時也有利于對罪數(shù)的認定。虛擬財產(chǎn)的屬性經(jīng)常發(fā)生競合，同一虛擬財產(chǎn)體現(xiàn)出雙重甚至多重法益屬性，例如，比特幣既是數(shù)據(jù)，又是財物，竊取比特幣的行為既涉嫌非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，又涉嫌盜竊罪。

當發(fā)生一行為觸犯數(shù)個法條，法條之間的關(guān)系決定了屬于想象競合還是法條競合。法條之間存在重合或交叉關(guān)系，屬于法條競合；如果法條之間不存在上述關(guān)系，則是想象競合。無論法條競合還是想象競合，都是實質(zhì)的一罪。非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪所侵害的是數(shù)據(jù)管理安全，而盜竊罪侵害的是財產(chǎn)權(quán)益，兩者法條之間不具有包容關(guān)系或者交叉關(guān)系，因此，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪與盜竊罪競合的情形，屬于想象競合而不是法條競合。牽連犯是手段行為和目的行為分別觸犯不同的罪名。對于牽連犯的處斷分為兩種方法，在手段行為和目的行為伴隨性強、緊密度高的情況下，從一重罪處斷；手段行為和目的行為伴隨性不強、緊密度不高的情況下，一般適用數(shù)罪并罰。

本文以非法侵入計算機信息系統(tǒng)，竊取虛擬財產(chǎn)行為作為研究對象，先判斷非法侵入的是什么計算機信息系統(tǒng)。如侵入的是國家事務、國防建設、尖端科學技術(shù)領域的計算機信息系統(tǒng)，則其手段行為侵害了國家、國防安全的公法益，手段行為構(gòu)成非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪。如某科學家在尖端科學技術(shù)的計算機內(nèi)存儲某虛擬財產(chǎn)，行為人通過非法侵入的方式進入該計算機獲取虛擬財產(chǎn)。此時手段行為構(gòu)成非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪，和目的行為所構(gòu)成的犯罪系牽連關(guān)系，而這種牽連屬于刑法中的非緊密型牽連，應數(shù)罪并罰。目的行為的對象如經(jīng)過四要素判斷屬于虛擬財物，則具備財物屬性和電磁數(shù)據(jù)雙重屬性（應根據(jù)虛擬財物具體情況判斷可能涉及的其他法益，本節(jié)論述中以常見的兩種法益為例），涉嫌盜竊罪和非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的想象競合，再與手段行為非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪數(shù)罪并罰；如目的行為的對象不能認定為虛擬財物，則行為定性考量時排除盜竊罪。

侵入的計算機系統(tǒng)是普通的計算機系統(tǒng)，也即非國家事務、國防建設、尖端科學技術(shù)領域的計算機信息系統(tǒng)或采用其他手段，非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為，定性如下：非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪必然包括侵入計算機系統(tǒng)這樣一個必經(jīng)環(huán)節(jié)，如果不侵入，則無法獲取計算機數(shù)據(jù)，換言之，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪不是單行為犯而是復行為犯。〔28〕參見陳興良：《網(wǎng)絡犯罪的類型及其司法認定》，載《法治研究》2021年第3期，第4頁。對被竊取的對象通過四要素判斷，認為符合虛擬財物屬性，則構(gòu)成盜竊罪和非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪（同上，應根據(jù)具體虛擬財物法益性質(zhì)判斷，本節(jié)論述中以常見的兩種罪名為例）的想象競合犯，從一重罪論處。不能想當然認為盜竊罪更重，從而一律認定為盜竊罪，法律對盜竊數(shù)額所對應的刑期均有明確規(guī)定，應根據(jù)不同數(shù)額對應的法定刑區(qū)間來進行具體評判。司法實踐中，部分類似案件被認為同案不同判，然而，脫離具體數(shù)額來談定什么罪是不科學的，因為犯罪數(shù)額的不同導致更重的罪名不同，所以行為定性也會不同。還有觀點認為，竊取虛擬財產(chǎn)的行為不應構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，應構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪?！缎谭ā返?86條將破壞計算機信息系統(tǒng)罪規(guī)定了三種行為模式，一是違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行；二是違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應用程序進行刪除、修改、增加的操作；三是故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行。破壞計算機信息系統(tǒng)罪“要求行為人明知其行為會導致計算機信息系統(tǒng)不能正常運行的嚴重后果，并希望或放任該結(jié)果的發(fā)生”，〔29〕何萍、張金鋼：《竊取網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為的教義學闡釋》，載《青少年犯罪問題》2019年第2期，第76頁。顯而易見，竊取虛擬財產(chǎn)的行為一般不會導致計算機功能性損壞或不能正常運行的后果。第二種情形雖有些接近，但多數(shù)竊取虛擬財產(chǎn)的情形并非刪除、修改、增加而是轉(zhuǎn)移；竊取虛擬財產(chǎn)不是為了破壞，而是非法獲取和占有數(shù)據(jù)。因此，竊取虛擬財產(chǎn)的行為以破壞計算機信息系統(tǒng)罪定性不合理。

另外，關(guān)于 “侵入”定義的理解，筆者認為應采用擴大解釋，不僅僅非法侵入，還包括合法進入計算機信息系統(tǒng)，但超授權(quán)獲取數(shù)據(jù)的行為。前者如通過木馬程序、黑客程序侵入計算機信息系統(tǒng)，或騙取、盜取賬號密碼進入；后者如該計算機管理員，具有合法進入計算機的管理權(quán)限，但是超過授權(quán)非法獲取不屬于他的虛擬財產(chǎn)的情形。上述兩種情況都應當納入非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的范疇當中。兩者的本質(zhì)，都是不合法地獲取了別人的數(shù)據(jù)，打破了數(shù)據(jù)的原占有，設立了新占有。

下文筆者以侵入普通計算機為例，結(jié)合具體虛擬財產(chǎn)類型進一步分析。

（二）虛擬財產(chǎn)犯罪的類型化

1. 游戲裝備類虛擬財產(chǎn)的法益解讀與行為定性

當遇到一個涉及竊取虛擬游戲裝備案件，首先應當對游戲裝備進行四要素的判斷：如果一款裝備，玩家娛樂的過程產(chǎn)生了主觀價值，游戲商家生產(chǎn)或者玩家打怪升級的過程產(chǎn)生了客觀價值，且具有穩(wěn)定的專屬流通性，兌換變現(xiàn)能力強，并在特定時間空間內(nèi)是限量發(fā)行時（具有相對稀缺性），則具備了四要素，可以認定為刑法上的“財物”。網(wǎng)游領域《仙劍奇緣3》《大話西游》《夢幻西游》系列的一些道具具有較強的流通性，平臺交易活躍，具備上述性質(zhì)，可以作為虛擬財物予以保護，竊取該虛擬裝備的行為構(gòu)成盜竊罪與非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的想象競合犯，從一重罪論處。如一款游戲裝備經(jīng)過四要素判斷，不屬于虛擬財物，則僅構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

學界除對虛擬財產(chǎn)是否屬于“財物”爭論較為集中外，還有犯罪數(shù)額認定的問題，此爭議在游戲裝備類虛擬財產(chǎn)領域最為凸顯。有學者提出分三類認定：第一類，用戶是從網(wǎng)絡服務商或第三人處購買的，尚未投入個人勞動，在這種情況下價格較穩(wěn)定，因此按照服務商的官方價格計算財產(chǎn)價值。第二類，用戶從網(wǎng)絡服務商處或第三人處購買，經(jīng)過加工升級后的游戲裝備。這種情況下，如只根據(jù)購買價格來認定不具有合理性，因為玩家花費大量的時間、精力和情感，由糾紛發(fā)生時的市場平均價格來確定具有合理性。第三類，從網(wǎng)絡服務商直接非法獲取虛擬財產(chǎn)，此時網(wǎng)絡服務商的損失和市場價格懸殊，如按照官方價格來進行認定會造成量刑畸重，那么此時應當建議按情節(jié)量刑而非數(shù)額量刑。〔30〕參見張明楷：《非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為性質(zhì)》，載《法學》2015年第3期，第23-25頁。有學者反駁，上述觀點一方面認為按官方價格計算侵犯商家虛擬財產(chǎn)金額，另一方面認為直接從商家獲取的游戲裝備不應計算數(shù)額而應按照情節(jié)予以考量，有自相矛盾之嫌?！?1〕參見鄧毅丞、鐘敏杰：《侵犯虛擬財產(chǎn)行為的刑法歸責模式新探》，載《法律適用》2017年第8期，第82頁。同樣的財物其價值應是客觀存在的，是否直接從商家處購買所得，為何能導致物品的價值和性質(zhì)發(fā)生如此巨大變化，令人費解。筆者認為，虛擬財物的性質(zhì)屬于新型債權(quán)，類似于有價支付憑證，那么，相關(guān)司法解釋對于記名和不記名有價支付憑證的數(shù)額認定，具有一定的借鑒意義。最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定：有價支付憑證、有價證券、有價票證，按下列方法計算：（1）不記名、不可掛失的，不論能否即時兌現(xiàn)，均按票面數(shù)額和案發(fā)時應得的孳息、獎金或者獎品等可得收益一并計算。（2）記名的，如果票面價值已定并能即時兌現(xiàn)的，按票面數(shù)額和案發(fā)時應得的利息或者可提貨物的價值計算。如果票面價值未定，但已經(jīng)兌現(xiàn)的，按實際兌現(xiàn)的財物價值計算；尚未兌現(xiàn)的，可作為定罪量刑的情節(jié)。根據(jù)是否能夠掛失，可以將虛擬財物分為兩種類別，一種可掛失的性質(zhì)類似于記名有價支付憑證，另一種不可掛失的性質(zhì)類似于不記名有價支付憑證。游戲裝備可掛失，一般認為性質(zhì)如同票面價值未定的記名有價支付憑證，當此裝備被行為人竊取、尚未進行轉(zhuǎn)賣即尚未兌現(xiàn)的情況下，原裝備所有人可通過聯(lián)系游戲商家進行掛失的方式拿回丟失的裝備，此時該裝備對應的數(shù)額可作為定罪量刑情節(jié)；如果該裝備已經(jīng)被轉(zhuǎn)賣兌現(xiàn)，則按照該虛擬裝備的價值認定犯罪數(shù)額。比特幣是去中心化的，不可掛失，性質(zhì)如同不記名有價支付憑證。竊取比特幣，應以比特幣的價值直接認定犯罪數(shù)額。

關(guān)于虛擬財物價值認定，目前主要有五種方式：第一種，按照實際交易價格認定，也即被害人購買的金額進行認定。無論是在游戲開發(fā)運營商處購買還是玩家手中或其他中介處購買，均以實際購買價格予以認定數(shù)額。第二種，根據(jù)游戲開發(fā)運營商對虛擬財物的官方定價計算。上述兩種方式的好處在于數(shù)額的確定性，劣勢在于缺乏個性，未充分考慮玩家的時間、精力、情感投入及市場行情的變化。第三種，根據(jù)玩家投入的成本計算，如購買價格、所耗費的時間、精力等。這種標準具有一定合理性，但是證明難度高。第四種，根據(jù)銷贓金額認定，但是實踐中，往往銷贓按照惡意低價銷售，如實際銷售金額與虛擬財物價值懸殊，則缺乏合理性。第五種，按照評估機構(gòu)的價值評估計算，優(yōu)勢在于相對公平合理，但時間周期長、流程復雜、缺乏效率。筆者認為，計算數(shù)額的方式多樣，不能全部適用，要有所篩選。如果存在有效價格證明的，可以按照價格證明予以認定，除非當時的購買價格已經(jīng)與虛擬財物的增值價格不相適應。例如，玩家100元購買的屠龍刀，在花費幾年心血訓練之后，屠龍刀的價格已經(jīng)升值到了1萬元，此時如果還適用當初購買價格予以認定則不合理。在此種情況下，可以按照市場公允價格予以認定或者委托第三方評估機構(gòu)進行評估。銷贓數(shù)額因為具有不確定性和隨意性，筆者認為不能作為數(shù)額認定依據(jù)，但如果銷贓數(shù)額遠高于虛擬財物的價值，或者盜取行為給失主造成的損失遠大于最終認定的數(shù)額的，銷贓數(shù)額或損失數(shù)額可以作為酌定的量刑情節(jié)予以考慮。

2. 貨幣類虛擬財產(chǎn)的法益解讀與行為定性

近年來虛擬貨幣發(fā)展速度迅猛。數(shù)據(jù)顯示，截至2020年2月8日，私人數(shù)字貨幣的種類高達5 096種，并在20 445個交易平臺上進行交易，全球每天交易金額超過134億美元?！?2〕參見許多奇、肖凱：《加密數(shù)字貨幣的定性困境與間接監(jiān)管出路》，載《中國應用法學》2020年第3期，第26頁。虛擬貨幣的概念大于數(shù)字貨幣，數(shù)字貨幣為加密貨幣，以區(qū)塊鏈為底層技術(shù)，具有去中心化的特征。虛擬貨幣不僅包括數(shù)字貨幣（法定數(shù)字貨幣與非法定數(shù)字貨幣），還包括Q幣、游戲幣、積分等。不同虛擬貨幣其屬性及特點并不相同，根據(jù)虛擬財物的四要素判定方法，部分能認定為虛擬財物，部分只能作為電磁數(shù)據(jù)。以司法實踐中案件為例，2018年的“王登輝盜取快手幣案”，行為人通過非法登錄被害人快手賬號以刷禮物的方式將“快手幣”轉(zhuǎn)到行為人自己的賬號內(nèi)，并提現(xiàn)8萬元，最終以盜竊罪定性。〔33〕參見吉林省白城市洮北區(qū)人民法院（2018）吉0802刑初379號刑事判決書。筆者認為法院定性準確，原因在于，“快手幣”類似于“Q幣”符合財物四要素，應認定為“財物”，此時發(fā)生了數(shù)據(jù)屬性與財物屬性的競合，而8萬元屬于“數(shù)額巨大”，按從一重罪的認定原則，以盜竊罪論處。

虛擬貨幣種類繁多，最典型的是比特幣。比特幣并非法定貨幣。2013年央行等五部委發(fā)布《關(guān)于防范比特幣風險的通知》，明確比特幣不是由貨幣當局發(fā)行，不具有法償性與強制性等貨幣屬性，不是真正意義的貨幣，不能且不應作為貨幣在市場上流通使用。比特幣雖不能作為貨幣在國內(nèi)流通，國家不承認其貨幣的法律地位，但并不能否認比特幣是一種虛擬財物。比特幣是一種數(shù)字資產(chǎn)，其所具有的價值性顯而易見，并通過密鑰進行專屬性管理，利用算法使得總量恒定，體現(xiàn)出相對稀缺性，而其流通性的具備則經(jīng)歷了一個發(fā)展的過程。比特幣從最初個別商家間的承認，到獲得國際上較多國家的承認；從剛發(fā)行時根本沒有交易，到后來形成比特幣兌換市場。比特幣中國（BTCChina），在2014年上線，是中國第一家比特幣交易平臺，由上海薩圖西網(wǎng)絡有限公司運營。從此，比特幣開始進行場內(nèi)交易。2017年，國家監(jiān)管層要求停止比特幣場內(nèi)交易，比特幣中國、火幣網(wǎng)、OKCoin幣行等交易平臺紛紛宣布停止人民幣和比特幣交易。雖然場內(nèi)交易停止，但是場外交易還在進行，不可否認，比特幣較為穩(wěn)定的交易市場已經(jīng)逐步形成。比特幣在國際上被一些國家承認為合法貨幣，即便是不承認比特幣合法性的國家也存在比特幣私下交易的情形。比特幣有類似于現(xiàn)金支付和兌換的能力，足以體現(xiàn)其財物屬性。這種財物屬性并非與生俱來，而是時代演變過程中逐步形成的。因此，在研究虛擬財產(chǎn)定性問題時，要結(jié)合當時、當下現(xiàn)狀進行研判。2010年10月，就利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定罪的問題，最高人民法院研究室意見認為：利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利行為目前宜以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪處罰。該意見雖不是司法解釋，但足以體現(xiàn)當時最高法院的傾向性觀點。意見中有兩個容易被忽略但十分重要的字“目前”。筆者認為，當時，比特幣的穩(wěn)定交易市場尚未形成，電磁屬性更加明顯，作為“財物”的屬性是弱化的。關(guān)于盜取比特幣行為的定性，當時司法實踐中多以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪認定。然而，時代在發(fā)展，2014年以后交易市場逐步形成。當比特幣具有較強的專屬流通性，它的財物屬性進一步顯現(xiàn)，法律屬性也進一步發(fā)生變化。綜上，比特幣符合“虛擬財物”四要素，因此可以認定為刑法中的財物。盜竊比特幣的行為同時觸犯非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪和盜竊罪，系想象競合犯，從一重罪論處。如果非法獲取的虛擬貨幣不符合虛擬財物四要素，不具有價值性或不具有專屬流通性，或者無限量發(fā)行不具有相對稀缺性，則都不能認定為刑法上的財物，非法竊取的行為只能以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪認定。

以虛擬貨幣作為幌子實行非法吸收公眾存款、集資詐騙、詐騙、傳銷的行為，此時犯罪與虛擬貨幣本身沒有本質(zhì)聯(lián)系，只是借用了虛擬貨幣外殼講故事，此種情形，無須對虛擬財產(chǎn)的法律屬性進行判斷，可直接根據(jù)行為性質(zhì)予以認定。例如，以發(fā)行某一款虛擬貨幣為由，實際上是為了集資一筆錢用于揮霍，直接以集資詐騙罪予以認定。

3. 賬號類虛擬財產(chǎn)的法益解讀與行為定性

賬號類虛擬財產(chǎn)的法律定性具有一定的復雜性。原因在于賬號功能多樣，有的賬號用于聊天，有的用于打網(wǎng)絡游戲，有的用于生產(chǎn)經(jīng)營，不同功能的賬號所對應的法益也不盡相同。行為人實施盜取賬號的行為，可以分為以下幾種情形：第一種，賬號專門用于生產(chǎn)經(jīng)營用途，通過盜取賬號妨害了生產(chǎn)經(jīng)營活動，此種情形同時侵害了企業(yè)經(jīng)營管理秩序和數(shù)據(jù)公共安全，涉嫌破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的想象競合。第二種，賬號適用于聊天、通信，盜取賬號的行為侵犯通信自由權(quán)和數(shù)據(jù)公共安全，涉嫌侵犯通信自由罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的想象競合。第三種，賬號綁定了游戲裝備，則按照上文中關(guān)于游戲裝備類的判斷標準予以定性。第四種，賬號僅僅是一個賬號不涉及其他法益，則涉嫌構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。如該賬號通過“四要素”判斷認定為虛擬財物，則同時還應當考慮與盜竊罪的想象競合。例如，僅僅盜竊郵箱賬號用于販賣，由于郵箱賬號的買賣未形成較為穩(wěn)定的市場，不具有四要素中的“流通性”，且郵箱數(shù)量并未人為地限定發(fā)行，只要申請可以無限量提供，不具有相對稀缺性，因此不能認定為虛擬財物，但其可以作為一種電磁數(shù)據(jù)，同時具有通訊功能。以非法侵入方式獲取郵箱賬號及密碼進行轉(zhuǎn)賣的行為，涉嫌非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪與侵犯通信自由罪的想象競合，從一重罪論處。盜竊QQ賬號出售的行為亦是如此，雖然存在QQ賬號之間的交易，但尚未具有快速變現(xiàn)能力，價格具有不確定性、主觀性、隨意性，且只要申請就無限供應，不具有相對稀缺性，不符合虛擬財物“四要素”。2006年，全國首宗倒賣QQ賬號案影響很大，當時檢察院以盜竊罪提起公訴，后來深圳南山區(qū)法院認為QQ賬號等網(wǎng)絡賬號不應當納入刑法財物的保護范圍，僅是一種通信服務代碼、即時通訊工具。因此，最后以侵犯通信自由罪定罪量刑。〔34〕參見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院（2006）深南法刑初字第56號刑事判決書。筆者認為，判決中對于普通QQ賬號不能作為“財物”予以刑法保護的認定是準確的。但值得一提的是，在QQ賬號中還有QQ靚號，如“666666”，由于QQ靚號目前已經(jīng)形成了一定的交易規(guī)模和市場，且QQ靚號具有相對稀缺性，因此筆者認為可以作為財物予以刑法保護。

四、結(jié)語

虛擬財產(chǎn)本身蘊含品類較多，同類型虛擬財產(chǎn)個體與個體之間差異較大，應當避免“一概而論”“一刀切”思維，要從虛擬財產(chǎn)的特點屬性出發(fā)，通過統(tǒng)一的評價標準分析具體某個虛擬財產(chǎn)是否屬于虛擬財物及其背后所蘊含的法益，從而作出刑法回應?；ヂ?lián)網(wǎng)時代的全面到來，預示著虛擬財產(chǎn)還將進一步發(fā)展變化、創(chuàng)造創(chuàng)新，但基本邏輯基礎、法律思維、方法論仍是相通的，通過撰寫本文，以期從教義學角度出發(fā)，為當下及未來虛擬財產(chǎn)刑法保護進路提供參考。