●彭 軍

由于立法主體多元化、立法者素質(zhì)多樣化以及法律位階多層次等原因，〔1〕參見王貴松：《法院對(duì)法律沖突問題的應(yīng)對(duì)：現(xiàn)狀與前瞻》，載《法商研究》2010年第2期，第66頁。致使我國立法之間的沖突頻發(fā)生。地方立法作為我國法律體系中的重要組成部分，隨著地方立法權(quán)不斷擴(kuò)容，地方立法沖突尤其是與法律、行政法規(guī)等上位法之間的沖突引發(fā)學(xué)界廣泛關(guān)注。學(xué)界既有研究主要從立法層面進(jìn)行探討，但近年來越來越多的學(xué)者提出應(yīng)關(guān)注司法之維，并產(chǎn)出了諸多頗具分量的論著。有關(guān)地方立法的司法適用及其沖突問題，學(xué)界主要呈現(xiàn)出以下研究進(jìn)路：其一，規(guī)范研究。這一進(jìn)路主要聚焦于地方立法在司法審判中的地位、地方立法司法適用沖突的處理方式以及地方立法沖突與司法審查的關(guān)系等。其二，實(shí)證考察。這一進(jìn)路一方面揭示地方立法司法適用的總體狀況，另一方面從地方立法司法適用沖突的基本特點(diǎn)、影響因素、存在的主要問題及其原因、完善路徑等方面具體考察運(yùn)行狀況。其三，個(gè)案分析。這一進(jìn)路主要針對(duì)“洛陽種子案”“甘肅酒泉案”“潘洪斌案”等地方立法司法適用沖突中的經(jīng)典案例，以及有關(guān)該主題的指導(dǎo)性案例和《最高人民法院公報(bào)》（以下簡(jiǎn)稱《公報(bào)》）案例進(jìn)行評(píng)述和分析。這些研究進(jìn)路無疑對(duì)地方立法司法適用沖突的全面深入研究大有裨益，但是卻忽視了從最高人民法院（以下簡(jiǎn)稱“最高法院”）這一重要行動(dòng)者視角的專門研究。職是之故，有必要系統(tǒng)考察和分析最高法院如何應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突，從中歸納其在司法實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)維護(hù)法制統(tǒng)一原則的特點(diǎn)和規(guī)律，以及其中值得關(guān)注的重要問題。需要說明的是，本文所探討的地方立法主要是省級(jí)和設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章等一般地方立法，而非經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)、自治條例和單行條例等特殊地方立法。

一、最高法院應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突的不同態(tài)度

針對(duì)地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章適用沖突，最高法院的應(yīng)對(duì)態(tài)度在時(shí)間上經(jīng)歷了動(dòng)態(tài)轉(zhuǎn)變過程，在對(duì)象上呈現(xiàn)出不同的評(píng)述類型。一方面，從時(shí)間維度看，最高法院在不同時(shí)期針對(duì)地方立法適用沖突的態(tài)度經(jīng)歷了動(dòng)態(tài)轉(zhuǎn)變過程。有學(xué)者經(jīng)過梳理和研究最高法院針對(duì)地方各級(jí)法院的個(gè)案請(qǐng)示所作出的批復(fù)、答復(fù)及座談會(huì)紀(jì)要等各類規(guī)范性文件后發(fā)現(xiàn)，最高法院對(duì)法官在法律規(guī)范沖突中選擇適用權(quán)的態(tài)度經(jīng)歷了從“基本否定”到“全面肯定”的轉(zhuǎn)變。〔2〕參見張旭勇：《“不予適用”的依據(jù)與參照適用范圍——最高人民法院指導(dǎo)案例5號(hào)評(píng)析》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2013年第1期，第75-76頁。盡管地方人大常委會(huì)曾多次在個(gè)案中否定地方法院直接適用上下位法沖突處理規(guī)則維護(hù)法制統(tǒng)一，但最高法院對(duì)此問題的眾多批復(fù)并未否認(rèn)過法院擁有直接適用該規(guī)則的權(quán)力?！?〕參見黃金榮：《法院對(duì)上下位法沖突處理規(guī)則的適用及其限度》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2016年第2期，第31頁。這些規(guī)律性的認(rèn)識(shí)同樣適用于地方立法司法適用沖突領(lǐng)域。例如，1985年的《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)審判工作的通知》（法（研）發(fā)〔1985〕28號(hào)）規(guī)定：“……如果發(fā)現(xiàn)地方性法規(guī)同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸，應(yīng)向當(dāng)?shù)厝嗣翊泶髸?huì)及其常務(wù)委員會(huì)提出。”據(jù)此可知，針對(duì)地方立法與上位法相抵觸問題，最高法院在實(shí)踐中直接要求審理法院將沖突提交當(dāng)?shù)貒覚?quán)力機(jī)關(guān)處理，排除了地方法院的選擇適用權(quán)。因此，最高法院在改革開放初期基于審慎考量，對(duì)地方各級(jí)法院有關(guān)地方立法司法適用沖突的選擇適用權(quán)基本上秉持一種間接否定態(tài)度。后來，隨著司法改革不斷推進(jìn)和司法能力日漸增強(qiáng)，最高法院通過各種形式的司法文件和司法案例全面肯定地方各級(jí)法院對(duì)地方立法適用沖突的選擇適用權(quán)，并總體上堅(jiān)持了一種持續(xù)而堅(jiān)定的態(tài)度。比如，1989年9月，針對(duì)遼寧省人大常委會(huì)制定的《實(shí)施土地管理法暫行辦法》相關(guān)條文與《土地管理法》相抵觸問題，最高法院在向全國人大常委會(huì)法工委征求意見時(shí)，通過傾向性意見支持地方法院運(yùn)用選擇適用規(guī)則，很快其意見獲得后者支持。這表明最高法院試圖通過選擇適用權(quán)應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突，只是此時(shí)的肯定態(tài)度較為間接和謹(jǐn)慎。后來最高法院在司法實(shí)踐中通過不同形式的司法文件和司法案例明確允許甚至積極鼓勵(lì)地方各級(jí)法院運(yùn)用“不予適用”模式，選擇適用上位法而非下位法，這種做法在指導(dǎo)性案例5號(hào)中體現(xiàn)得淋漓盡致。〔4〕參見馬得華：《論“不予適用”：一種消極的司法審查——以〈行政訴訟法〉第63條和64條為中心的考察》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2016年第4期，第68頁。

另一方面，從對(duì)象層面看，針對(duì)不同地方立法司法適用沖突問題，最高法院分別采取類型化的評(píng)述態(tài)度。具體而言，其一，針對(duì)地方性法規(guī)與上位法相沖突，最高法院僅使用審查力度較弱的措辭指明地方性法規(guī)與上位法之間的“相抵觸”“不一致”“超出”等，并要求下級(jí)法院選擇適用上位法，但對(duì)于與上位法相沖突的地方性法規(guī)不作出否定性評(píng)價(jià)，尤其是不宣布地方性法規(guī)無效。其二，針對(duì)地方政府規(guī)章與上位法相沖突，最高法院往往使用審查力度較強(qiáng)的措辭，認(rèn)定地方政府規(guī)章因“沒有”或“缺乏”法律法規(guī)依據(jù)等事由而被排除適用，進(jìn)而選擇適用上位法。有時(shí)甚至支持地方法院直接宣布地方政府規(guī)章無效，《公報(bào)》案例“泰豐大酒店有限公司訴大同市土地管理局土地使用權(quán)出讓糾紛案”〔5〕《最高人民法院公報(bào)》2000年第4期。即是典型例證。其三，針對(duì)地方性法規(guī)與部門規(guī)章相沖突，最高法院根據(jù)地方社會(huì)治理特征，創(chuàng)造性地運(yùn)用“屬地優(yōu)先規(guī)則”支持適用地方性法規(guī)?！?〕屬地優(yōu)先規(guī)則并非《憲法》《立法法》所明確規(guī)定的沖突規(guī)則?！读⒎ǚā返?6條第1款第2項(xiàng)一方面規(guī)定地方性法規(guī)與部門規(guī)章的沖突屬于法院報(bào)請(qǐng)裁決的酌定情形，即“不能確定如何適用時(shí)”才報(bào)請(qǐng)國務(wù)院提出意見；另一方面，又規(guī)定了地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突的具體裁決機(jī)制，即國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)全國人大常委會(huì)裁決。同前注〔1〕，王貴松文，第71頁。例如，針對(duì)道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理行政處罰法律適用問題，2003年的《最高人民法院關(guān)于道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（〔2003〕行他字第4號(hào)）支持了根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要制定的地方性法規(guī)的優(yōu)先適用?！?〕最高人民法院所確立的“屬地優(yōu)先規(guī)則”獲得了全國人大常委會(huì)法工委答復(fù)的直接確認(rèn)。法工委作出的《關(guān)于部門規(guī)章與地方性法規(guī)規(guī)定的處罰幅度不一致，如何適用問題的答復(fù)意見》（復(fù)字〔2003〕15號(hào)）規(guī)定：“……根據(jù)上述規(guī)定，地方性法規(guī)與國務(wù)院部門規(guī)章對(duì)同一事項(xiàng)規(guī)定不一致，人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，可以適用地方性法規(guī)；認(rèn)為不能確定如何適用時(shí)，可以依照《立法法》第86條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定辦理?！薄度绾芜m用部門規(guī)章與地方性法規(guī)規(guī)定的處罰幅度不一致》，載全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)編：《法律詢問答復(fù)（2000—2005）》，中國民主法制出版社2006年版，第110-111頁。因此，在應(yīng)對(duì)地方立法司法適用沖突時(shí)，最高法院根據(jù)具體情形分別采取不同的應(yīng)對(duì)態(tài)度。有時(shí)采取“不抵觸”標(biāo)準(zhǔn)，堅(jiān)持合法性審查原則，這是一種力度較淺且寬松的審查，法院往往給予高度尊重；有時(shí)則采取“不適當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)，堅(jiān)持合法合理審查原則，這是一種力度頗深且嚴(yán)格的審查，法院甚至?xí)嫉胤秸?guī)章無效。

二、最高法院應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突的基本方式

最高法院在實(shí)踐中應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突的方式具有多樣性。最高法院在應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突維護(hù)法制統(tǒng)一過程中，除了通過訴訟程序和審判組織等方式以外，〔8〕參見陳樹森：《我國案例指導(dǎo)制度研究》，上海人民出版社2017年版，第135-138頁。還借助法律適用規(guī)則、沖突裁決機(jī)制和行使審查要求權(quán)等制度規(guī)則以及司法解釋和司法文件。此外，隨著最高法院的裁判規(guī)則供給模式由以抽象司法解釋為主的“一元制”模式到“抽象司法解釋+指導(dǎo)性案例”的“二元制”模式的轉(zhuǎn)變，〔9〕參見劉樹德：《最高人民法院司法規(guī)則的供給模式——兼論案例指導(dǎo)制度的完善》，載《清華法學(xué)》 2015年第4期，第81頁。指導(dǎo)性案例、《公報(bào)》案例、典型案例等司法案例也日益成為維護(hù)法制統(tǒng)一的重要方式。因此，最高法院在應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突中維護(hù)法制統(tǒng)一的基本方式，形成了一套包含制度規(guī)則、司法解釋和司法文件以及司法案例等的綜合性體系。

（一）制度規(guī)則是最高法院應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突的基本方式

制度規(guī)則是最高法院在應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突中維護(hù)法制統(tǒng)一的基本方式，主要包括訴訟程序、審判組織、法律適用規(guī)則和沖突裁決機(jī)制以及行使法規(guī)審查要求權(quán)等。訴訟程序作為最高法院維護(hù)法制統(tǒng)一的重要方式，主要是通過二審和再審等訴訟程序監(jiān)督地方各級(jí)法院準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)和正確適用法律，糾正錯(cuò)誤的裁判。最高法院通過設(shè)置不同的審判組織，應(yīng)對(duì)不同類型的法律規(guī)范適用沖突。當(dāng)法律規(guī)范沖突涉及憲法等重大問題時(shí)，將案件提交最高法院審判委員會(huì)討論后再提請(qǐng)全國人大常委會(huì)處理，以期確保所作出的裁決具有權(quán)威性，保障法律適用統(tǒng)一，進(jìn)而促進(jìn)法制統(tǒng)一。

最高法院通過制度規(guī)則維護(hù)法制統(tǒng)一的實(shí)踐運(yùn)作并沒有完全按照制度機(jī)制的規(guī)范表達(dá)運(yùn)行，而是走向了迥然各異的發(fā)展方向，要么被基本貫徹實(shí)施，要么被直接架空，要么被變相改動(dòng)。具體而言，其一，在最高法院通過地方立法適用沖突維護(hù)法制統(tǒng)一過程中，訴訟程序、審判組織和法律適用規(guī)則等方式基本得以貫徹實(shí)施。其二，最高法院將法律所賦予的審查要求權(quán)長(zhǎng)期架空而怠于行使。2000年《立法法》制定時(shí)，全國人大就通過創(chuàng)設(shè)審查要求機(jī)制，希冀包括最高法院的五類國家機(jī)關(guān)共同協(xié)助全國人大常委會(huì)維護(hù)法制統(tǒng)一?！?0〕根據(jù)2000年《立法法（草案）》說明可知，創(chuàng)立審查要求機(jī)制的目的之一在于“為了維護(hù)法制的統(tǒng)一”。參見顧昂然：《關(guān)于〈中華人民共和國立法法（草案）〉的說明——2000年3月9日在第九屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議上》，載《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2000年第2期，第133頁。然而令人遺憾的是，《立法法》實(shí)施20多年來，最高法院在司法實(shí)踐中沒有公開就地方性法規(guī)等法律規(guī)范沖突向全國人大常委會(huì)提出過法規(guī)審查要求的個(gè)案?！?1〕參見林彥：《法規(guī)審查制度運(yùn)行的雙重悖論》，載《中外法學(xué)》2018年第4期，第940頁。最高法院之所以長(zhǎng)期不愿針對(duì)時(shí)有發(fā)生的法規(guī)沖突行使審查要求權(quán)，其中的原因可以基于不同層面加以闡釋。〔12〕主要原因，一是由于五大國家機(jī)關(guān)都擁有立法權(quán)，最高人民法院一旦提出審查要求，則可能造成國家機(jī)關(guān)之間出現(xiàn)對(duì)抗?fàn)顟B(tài)，容易誘發(fā)政治風(fēng)險(xiǎn)；二是由于審查啟動(dòng)主體過多，且既無門檻限制也無程序控制，致使可操作性欠缺；三是申請(qǐng)程序本身與我國國家機(jī)關(guān)間關(guān)系處理的制度邏輯相背離；四是我國《立法法》的規(guī)定本身較為模糊，加之最高人民法院由于歷史因素所形成的謹(jǐn)慎態(tài)度。同前注〔11〕，林彥文，第943頁；張棟祥：《合憲性審查與法律規(guī)范審查體系的裂隙與銜接》，載《江西社會(huì)科學(xué)》 2019年第4期，第186頁；謝宇：《最高人民法院在合憲性審查中的現(xiàn)狀、困境與出路——兼對(duì)我國〈立法法〉第99條第1款解釋》，載《政治與法律》2020年第5期，第88-89頁。其三，最高法院對(duì)作為裁判依據(jù)的地方性法規(guī)加以變相改動(dòng)。1989年頒布施行的《行政訴訟法》雖然經(jīng)歷了多次修改，但是該法在2017年最近一次修改后依舊保留地方性法規(guī)作為法院審理行政案件裁判依據(jù)的規(guī)定（第63條）。然而，最高法院后來所制發(fā)的相關(guān)司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件卻要求法院在行政和民事審判中對(duì)地方性法規(guī)進(jìn)行審查后才能適用，〔13〕參見《最高人民法院關(guān)于人民法院審理行政案件對(duì)地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)不一致的應(yīng)當(dāng)執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定的復(fù)函》（法函〔1993〕16 號(hào)）和《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋〔2009〕14號(hào)）第4、5條。這表明最高法院在司法實(shí)踐中業(yè)已變相改動(dòng)了地方性法規(guī)的裁判依據(jù)地位。因此，無論是行政案件還是民事案件，地方性法規(guī)首先都要經(jīng)過法院審查，只有不與上位法相抵觸才能適用，否則將被排除適用。最高法院在適用地方性法規(guī)時(shí)盡管并未嚴(yán)格遵循《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，但對(duì)維護(hù)法制統(tǒng)一發(fā)揮了積極作用。

（二）司法解釋和司法文件是最高法院應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突的基本方式

司法解釋和司法文件是最高法院在應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突中維護(hù)法制統(tǒng)一的重要方式。在應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突中，最高法院經(jīng)常通過司法解釋和司法文件推進(jìn)法制統(tǒng)一，并且呈現(xiàn)出以司法文件為主、司法解釋為輔的特征。

一方面，通過司法解釋應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突。在最高法院維護(hù)法制統(tǒng)一的具體方式上，不同于以美國為代表的判例拘束式和以法國為代表的判決撤銷式，〔14〕參見左衛(wèi)民等：《最高法院研究》，法律出版社2004年版，第7頁。我國采用的是一種司法解釋式的正規(guī)化釋法技術(shù)?！?5〕參見安晨曦：《最高人民法院如何統(tǒng)一法律適用——非正規(guī)釋法技藝的考察》，載《法律科學(xué)》2016年第3期，第50頁。根據(jù)2007年《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第6條之規(guī)定，司法解釋分為“解釋”“規(guī)定”“批復(fù)”和“決定”四種形式。具體到運(yùn)用司法解釋在應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突中維護(hù)法制統(tǒng)一，最高法院主要借助“從一般到一般”的解釋和規(guī)定以及個(gè)案批復(fù)方式進(jìn)行。

就前者而言，關(guān)于確認(rèn)合同效力的依據(jù)，1999年的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（法釋〔1999〕19號(hào)）第4條規(guī)定：“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”據(jù)此，人民法院在審理合同案件中，應(yīng)當(dāng)依據(jù)國家法律、行政法規(guī)而非地方性法規(guī)、行政規(guī)章確認(rèn)合同無效，這是為了使認(rèn)定合同無效的標(biāo)準(zhǔn)具有全國統(tǒng)一性，進(jìn)而達(dá)致維護(hù)國家法制統(tǒng)一。又如，關(guān)于裁判文書引用地方性法規(guī)的方式，2009年的《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋〔2009〕14號(hào)）第4條、第5條〔16〕該《規(guī)定》第4條規(guī)定：“民事裁判文書應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋或者司法解釋。對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用?！钡?條規(guī)定：“行政裁判文書應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋、行政法規(guī)或者司法解釋。對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的部門公布的行政法規(guī)解釋或者行政規(guī)章，可以直接引用?！睂?duì)民事和行政裁判文書分別進(jìn)行了規(guī)定，要求地方性法規(guī)在司法審判中必須經(jīng)過法院的審查后方能適用。另外，2002年的《最高人民法院關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2002〕27號(hào)）有關(guān)法院審理國際貿(mào)易行政案件和2005年的《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2005〕6號(hào)）有關(guān)農(nóng)村土地征收補(bǔ)償費(fèi)問題，都涉及地方立法司法適用沖突中的維護(hù)法制統(tǒng)一問題。

就后者而言，最高法院早在1986年的《最高人民法院關(guān)于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》（法（研）復(fù)〔1986〕31號(hào)）中指出，人民法院在依法審理民事和經(jīng)濟(jì)糾紛案件制作法律文書時(shí)，可以引用與上位法不相抵觸的地方性法規(guī)，參照?qǐng)?zhí)行與上位法不相抵觸的地方政府規(guī)章，但不要引用。這表明法院對(duì)地方立法等規(guī)范性文件享有有限的審查權(quán)，但對(duì)于法院是否可以徑行不適用違反上位法的法律規(guī)范，該《批復(fù)》語焉不詳。

另一方面，通過司法文件應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突。地方立法司法適用沖突問題在最高法院法律規(guī)范司法適用沖突中屬于較小的問題，據(jù)此最高法院在應(yīng)對(duì)該問題時(shí)，一般不會(huì)選擇專門的司法解釋，而更傾向于選擇頗具靈活性的“答復(fù)（意見）”“復(fù)函”“通知”“會(huì)議紀(jì)要”等司法解釋性質(zhì)文件（非正規(guī)司法技藝），其緣由可能在于后者一方面有助于及時(shí)、有針對(duì)性地化解沖突，另一方面是基于規(guī)避指責(zé)、政治服從性、供給司法解釋再解釋應(yīng)時(shí)性需求等考慮?！?7〕同前注〔15〕，安晨曦文，第58頁。通過梳理和分析最高法院應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突的相關(guān)司法文件發(fā)現(xiàn)，答復(fù)和會(huì)議紀(jì)要是其中最常用的兩種方式。

答復(fù)是最高法院應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突最多的方式，主要涉及公路交通、鹽業(yè)、公證、林業(yè)等領(lǐng)域。其中，有的關(guān)于地方性法規(guī)與上位法相沖突，有的關(guān)于地方政府規(guī)章與上位法相沖突，有的關(guān)于地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章都與上位法相沖突，還有的關(guān)于地方性法規(guī)與部門規(guī)章相沖突，等等。具體而言，其一，當(dāng)?shù)胤叫苑ㄒ?guī)與上位法相沖突時(shí)，最高法院的答復(fù)主要有如下形式。一是因地方性法規(guī)與上位法之間“不一致”而適用后者，如關(guān)于欠繳養(yǎng)路費(fèi)能否扣押車輛的法律規(guī)范沖突問題〔18〕經(jīng)廣西壯族自治區(qū)高院提請(qǐng)，最高人民法院于2001年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于對(duì)人民法院審理公路交通行政案件如何適用法律問題的答復(fù)》（〔1999〕）行他字第29號(hào)）規(guī)定：“人民法院審理公路交通行政案件涉及地方性法規(guī)對(duì)交通部門暫扣運(yùn)輸車輛的規(guī)定與《中華人民共和國公路法》有關(guān)規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國公路法》的有關(guān)規(guī)定?！焙望}業(yè)行政處罰案件法律適用問題〔19〕經(jīng)河南省高院提請(qǐng)，最高人民法院行政庭于2003年發(fā)布的《最高人民法院對(duì)人民法院審理鹽業(yè)行政案件中如何適用國務(wù)院〈國務(wù)院食鹽專營辦法〉第25條規(guī)定與〈河南省鹽業(yè)管理?xiàng)l例〉第30條第1款規(guī)定問題的答復(fù)》（法行〔2000〕36 號(hào)）規(guī)定：《河南省鹽業(yè)管理?xiàng)l例》第30條第1款關(guān)于對(duì)承運(yùn)人的行政處罰規(guī)定，與《國務(wù)院食鹽專營辦法》第25條規(guī)定不一致，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法法相關(guān)條文精神進(jìn)行選擇適用。；二是因地方性法規(guī)的規(guī)定“超出”上位法而適用后者，如關(guān)于林業(yè)行政處罰法律適用問題?！?0〕經(jīng)重慶市高院提請(qǐng)，最高人民法院于2003年發(fā)布的《最高人民法院對(duì)〈關(guān)于秦大樹不服重慶市涪陵區(qū)林業(yè)局行政處罰爭(zhēng)議再審一案如何適用法律的請(qǐng)示〉的答復(fù)》（〔2001〕行他字第7號(hào)）規(guī)定：“《重慶市林業(yè)行政處罰條例》第22條第1款第（一）項(xiàng)關(guān)于沒收無規(guī)定林產(chǎn)品運(yùn)輸證的林產(chǎn)品的規(guī)定，超出了《森林法》規(guī)定的沒收的范圍。人民法院在審理有關(guān)行政案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用上位法的規(guī)定?！逼涠?dāng)?shù)胤秸?guī)章的規(guī)定缺乏法律法規(guī)依據(jù)時(shí)，法院在審理案件中直接適用后者?！?1〕例如，1994年的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理行政案件對(duì)缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字〔1993〕第5號(hào)）和1996年的《最高人民法院行政審判庭關(guān)于〈呼和浩特市廢舊金屬管理暫行規(guī)定〉的效力問題的答復(fù)》（〔1996〕行他字第23號(hào)）即屬于這一類型。其三，當(dāng)?shù)胤叫苑ㄒ?guī)和地方政府規(guī)章都與上位法相沖突時(shí)，最高法院在答復(fù)中對(duì)上述地方立法都不予適用?！?2〕例如，在經(jīng)營工業(yè)用鹽涉及行政許可和行政處罰案件中，經(jīng)江蘇省高院提請(qǐng)，最高人民法院于2011年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于經(jīng)營工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證等請(qǐng)示的答復(fù)》（〔2010〕行他字第82號(hào)）規(guī)定：上位法沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證這一行政許可，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不得設(shè)定該制度；上位法對(duì)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有規(guī)定行政處罰，地方政府規(guī)章不能對(duì)該行為規(guī)定行政處罰。據(jù)此，法院在審理案件中應(yīng)當(dāng)選擇適用上位法。該《答復(fù)》所涉及的“魯濰案”，后來被最高人民法院遴選為案例指導(dǎo)5號(hào)，作為各級(jí)法院審理此類案件的參照。其四，當(dāng)?shù)胤叫苑ㄒ?guī)與部門規(guī)章之間的規(guī)定不一致時(shí)，最高法院支持下級(jí)法院通過“優(yōu)先適用規(guī)則”選擇適用前者，如關(guān)于道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理行政處罰法律適用問題。〔23〕經(jīng)江蘇省高院提請(qǐng)，最高人民法院于2003年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（〔2003〕行他字第4號(hào)）規(guī)定：“在國家尚未制定道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理的法律或者行政法規(guī)之前，人民法院在審理有關(guān)道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理的行政案件時(shí)，可以優(yōu)先選擇適用本省根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要制定的有關(guān)道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理的地方性法規(guī)?！?/p>

會(huì)議紀(jì)要也是最高法院應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突的重要方式。會(huì)議紀(jì)要作為一種最低限度的適法共識(shí)，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容既是與會(huì)者針對(duì)當(dāng)前出現(xiàn)的新型、疑難、復(fù)雜案件所形成的多數(shù)意見，也是法官意見表達(dá)的共鳴策略或是意見交換的溝通結(jié)論。據(jù)此，會(huì)議紀(jì)要在適用中僅作為裁判理由的論證依據(jù)，表達(dá)弱約束力和低分量屬性?！?4〕同前注〔15〕，安晨曦文，第55-56頁。具體到最高法院運(yùn)用會(huì)議紀(jì)要應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突問題，一般都是混雜在其他有關(guān)法律規(guī)范適用沖突的會(huì)議紀(jì)要之中。〔25〕比如，最高人民法院印發(fā)的《全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》的通知（法發(fā)〔1993〕8號(hào)，1993年5月6日）、《全國民事案件審判質(zhì)量工作座談會(huì)紀(jì)要》（法〔1999〕231 號(hào)，1999年11月29日）、《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)議紀(jì)要》（法〔2004〕96號(hào)，2004年5月18日）等。其中2004年的《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱2004年《紀(jì)要》）最具代表性和影響力。2004年《紀(jì)要》明確列舉了當(dāng)下位法的規(guī)定不符合上位法的11種情形時(shí)，法院原則上應(yīng)當(dāng)適用上位法。該《紀(jì)要》雖然不具有法律效力，且僅限于處理行政案件適用法律問題，但卻首次系統(tǒng)表明最高法院對(duì)于地方立法等法律規(guī)范適用沖突問題所秉持的態(tài)度和所堅(jiān)持的觀點(diǎn)。因此，2004年《紀(jì)要》反映出法院系統(tǒng)在法律規(guī)范適用沖突問題上達(dá)成的一些基本共識(shí)，盡管它主要針對(duì)行政審判領(lǐng)域，但是卻對(duì)所有訴訟領(lǐng)域法律規(guī)范適用沖突的處理都發(fā)揮著指引和借鑒作用。〔26〕同前注〔3〕，黃金榮文，第32頁。

此外，最高法院除了選擇答復(fù)和會(huì)議紀(jì)要這兩種常用形式以外，有時(shí)還會(huì)選用答復(fù)意見、復(fù)函等其他形式。〔27〕例如，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理行政案件對(duì)地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)不一致的應(yīng)當(dāng)執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定的復(fù)函》［（法函〔1993〕16號(hào)），1993年3月11日］和《最高人民法院行政審判庭對(duì)河南省高級(jí)人民法院〈關(guān)于應(yīng)澤忠訴西峽縣交通局行政強(qiáng)制措施案的法律問題的請(qǐng)示〉的答復(fù)意見》（〔1998〕行他字第23號(hào)，1998年12月27日）。當(dāng)然，“通知”“指導(dǎo)意見”等司法文件也是最高法院應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突的補(bǔ)充方式?！?8〕例如，1985年的《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)審判工作的通知》［法（研）發(fā)〔1985〕28號(hào)］間接否定了地方法院針對(duì)與上位法相抵觸的地方性法規(guī)的自行選擇適用；2018年的《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2018〕10號(hào)）要求地方立法等法律規(guī)范司法適用存在沖突的，裁判文書應(yīng)當(dāng)說明選擇的理由。

（三）司法案例是最高法院應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突的基本方式

最高法院在應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突中維護(hù)法制統(tǒng)一的基本方式，除了制度規(guī)則、司法解釋和司法文件以外，還時(shí)常借助指導(dǎo)性案例、《公報(bào)》案例等司法案例方式。通過司法案例方式維護(hù)法制統(tǒng)一，有助于彌補(bǔ)法律制度規(guī)則體系的缺陷，進(jìn)而促進(jìn)更加全方位地維護(hù)法制統(tǒng)一。

指導(dǎo)性案例是最高法院應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突最具權(quán)威性的案例方式。遵循“從個(gè)別到個(gè)別”路徑的指導(dǎo)性案例，是作為法律解釋工作機(jī)制和司法造法機(jī)制的案例指導(dǎo)制度的重要組成部分?！?9〕參見劉克毅：《法律解釋抑或司法造法？——論案例指導(dǎo)制度的法律定位》，載《法律科學(xué)》2016年第5期，第196頁?！白罡呷嗣穹ㄔ喊l(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照?！薄?0〕《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（法發(fā)〔2010〕51號(hào)）第7條。據(jù)此，指導(dǎo)性案例的規(guī)范效力強(qiáng)于《公報(bào)》案例、典型案例等其他公開案例?！?1〕關(guān)于指導(dǎo)性案例、《公報(bào)》案例、典型案例等各種公開司法案例在中國司法制度體系中的規(guī)范性效力問題的詳細(xì)探討和細(xì)致分析， 參見Wang Shucheng, Guiding Cases and Bureaucratization of Judicial Precedents in China, University of Pennsylvania Asian Law Review, Vol. 14, No. 2, 2019, p. 96-135.最高法院運(yùn)用指導(dǎo)性案例應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突問題，不僅有助于在闡釋法意精微、統(tǒng)一法律適用尺度和規(guī)范自由裁量權(quán)等方面發(fā)揮重要功能，〔32〕參見江必新：《司法視域中的法學(xué)研究課題》，載《法學(xué)研究》2011年第6期，第10頁。而且助益于通過指導(dǎo)性案例的具體性和靈活性以因應(yīng)轉(zhuǎn)型社會(huì)的變動(dòng)性和復(fù)雜性。具體而言，指導(dǎo)案例5號(hào)，即“魯濰（福建）鹽業(yè)進(jìn)出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務(wù)管理局鹽業(yè)行政處罰案”，肯定了法院應(yīng)對(duì)地方立法與上位法相沖突的選擇適用權(quán)；〔33〕具體分析，同前注〔4〕，馬得華文，第69-71頁。指導(dǎo)案例88號(hào)，即“張道文、陶仁等訴四川省簡(jiǎn)陽市人民政府侵犯客運(yùn)人力三輪車經(jīng)營權(quán)案”，〔34〕該案原本入選2017年6月13日發(fā)布的“最高人民法院行政審判十大典型案例（第一批）”。認(rèn)為四川省地方性法規(guī)已經(jīng)明確對(duì)客運(yùn)經(jīng)營權(quán)可以實(shí)行有償使用，四川省交通廳制定的規(guī)范性文件雖然早于地方性法規(guī)，但該規(guī)范性文件對(duì)營運(yùn)證實(shí)行有期限有償使用與地方性法規(guī)并不沖突，因此，該案例從正面明晰了地方立法司法適用沖突的邊界范圍；指導(dǎo)案例94號(hào)，即“重慶市涪陵志大物業(yè)管理有限公司訴重慶市涪陵區(qū)人力資源和社會(huì)保障局勞動(dòng)和社會(huì)保障行政確認(rèn)案”，指出《重慶市鼓勵(lì)公民見義勇為條例》第19條、第21條依據(jù)國務(wù)院《工傷保險(xiǎn)條例》進(jìn)一步明確規(guī)定為“見義勇為受傷視同工傷，享受工傷待遇”。該條例上述規(guī)定與上位法的立法精神相契合，“有助于最大限度地保障勞動(dòng)者的合法權(quán)益、最大限度地弘揚(yáng)社會(huì)正氣”。最終法院在裁判中適用了該地方性法規(guī)。由此可知，最高法院確認(rèn)了下級(jí)法院間接評(píng)述地方立法與上位法的關(guān)系，并支持后者將符合上位法立法精神的地方性法規(guī)作為共同裁判依據(jù)，對(duì)裁判文書釋法說理起到了補(bǔ)強(qiáng)作用。

自1985年創(chuàng)辦《最高人民法院公報(bào)》至今所刊載的典型案例（以下簡(jiǎn)稱《公報(bào)》案例），雖然對(duì)地方各級(jí)法院不具有強(qiáng)制約束力，但卻發(fā)揮一定的指導(dǎo)作用。因此，《公報(bào)》案例無疑也是應(yīng)對(duì)地方立法司法適用沖突的重要方式?！案＝ㄊ∷娍睖y(cè)設(shè)計(jì)研究院不服省地礦廳行政處罰案”〔35〕《最高人民法院公報(bào)》1998年第1期。是一起法院較早對(duì)地方性法規(guī)進(jìn)行事實(shí)審查的案例。審理本案的福州市中院認(rèn)為，由于《福州市地下熱水（溫泉）管理辦法》（屬于地方性法規(guī)）的規(guī)定沒有根據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)把溫泉按照溫度的不同區(qū)分出地?zé)岷偷叵滤?，以致將部分地?zé)釟w入地下水中，由此給這部分地?zé)岽_定的行政主管部門與法律、行政法規(guī)的規(guī)定不符。據(jù)此法院對(duì)違反上位法的地方性法規(guī)不予適用，最終支持了被告福建省地質(zhì)礦產(chǎn)廳的行政處罰決定，判決原告福建省水利水電勘測(cè)設(shè)計(jì)研究院敗訴。有學(xué)者認(rèn)為本案的制度創(chuàng)新在于“對(duì)地方性法規(guī)事實(shí)上的審查，對(duì)不明確規(guī)定的不適用”，其創(chuàng)新種類屬于“對(duì)《行政訴訟法》有關(guān)法律適用規(guī)定進(jìn)行修正，默許法院有權(quán)對(duì)地方性法規(guī)等進(jìn)行事實(shí)上的審查”?！?6〕余凌云：《法院如何發(fā)展行政法》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2008年第1期，第94-95頁。關(guān)于地方政府規(guī)章與國家法律、行政法規(guī)相沖突的《公報(bào)》案例，例如，在“任建國不服勞動(dòng)教養(yǎng)復(fù)查決定案”〔37〕參見《最高人民法院公報(bào)》1993年第3期。中，二審法院認(rèn)為，國務(wù)院行政法規(guī)對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)的適用對(duì)象已有明確規(guī)定，行政相對(duì)人的違法行為不屬于勞動(dòng)教養(yǎng)法規(guī)調(diào)整的對(duì)象，但卻被地方政府規(guī)章納入到勞動(dòng)教養(yǎng)的調(diào)整范圍，據(jù)此，法院不予參照適用與上位法相抵觸的地方政府規(guī)章。又如，“泰豐大酒店有限公司訴大同市土地管理局土地使用權(quán)出讓糾紛案”〔38〕參見同前注〔5〕。是《公報(bào)》案例公布的第一起公開宣告作為下位法的政府規(guī)章因抵觸上位法而無效的案例，審理該案的山西省高院二審認(rèn)為，國務(wù)院《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第14條沒有規(guī)定出讓金不予退還，且明確規(guī)定該行政法規(guī)由國家土地管理局負(fù)責(zé)解釋，但《山西省城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓實(shí)施辦法》（屬于地方政府規(guī)章）第11條卻規(guī)定了出讓金不予退還，后者規(guī)定“既未經(jīng)行政法規(guī)授權(quán)，又與行政法規(guī)抵觸，是無效的”。據(jù)此，法院最終并未參照適用山西省的地方政府規(guī)章，而是直接適用國務(wù)院的行政法規(guī)進(jìn)行裁判。

另外，最高法院制發(fā)的其他案例，對(duì)地方各級(jí)法院審理相關(guān)案件具有參考價(jià)值，故也是應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突的補(bǔ)充方式。例如，在最高人民法院再審的多起案件中，行政強(qiáng)制執(zhí)行本來只能由法律設(shè)定，法律以下的包括地方立法等規(guī)范性文件均不得設(shè)定。但遼寧省地方性法規(guī)《大伙房飲用水水源保護(hù)條例》違反法律規(guī)定設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行，而區(qū)政府依據(jù)該條例對(duì)行政相對(duì)人（即本案申訴人）所種植的農(nóng)作物實(shí)施強(qiáng)制清理行為，沒有法律依據(jù)，超越法定職權(quán)。因此，最高法院認(rèn)定一、二審判決屬于適用法律錯(cuò)誤，最終裁定指令再審本案?！?9〕最高人民法院再審中此類案件較多，并且采取批量化方式作出裁定書，例如（2017）最高法行申6398號(hào)、（2017）最高法行申6399號(hào)、（2017）最高法行申6400號(hào)、（2017）最高法行申6401號(hào)、（2017）最高法行申6402號(hào)等。

三、最高法院應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突的策略選擇

法院作為重要的行動(dòng)者和技術(shù)治理機(jī)關(guān)，在應(yīng)對(duì)地方立法等法律規(guī)范司法適用沖突過程中，會(huì)積極采取或有效利用一系列策略。由于作為司法場(chǎng)域的制度環(huán)境深刻塑造了法院和法官的策略選擇行為，致使最高法院在實(shí)踐中采取多樣而綜合的策略應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突問題，這些策略選擇諸如激活選擇適用權(quán)明確權(quán)力基礎(chǔ)、創(chuàng)制裁判規(guī)則強(qiáng)化供給、運(yùn)用多元化司法技術(shù)應(yīng)對(duì)審判壓力和風(fēng)險(xiǎn)等。最高法院應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突的策略選擇，既是其作為審判機(jī)關(guān)化解糾紛的權(quán)威體現(xiàn)，也是其作為較弱勢(shì)國家機(jī)關(guān)策略性地應(yīng)對(duì)制度環(huán)境的重要體現(xiàn)。因此，最高法院在應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突中所采取的不同策略選擇，是其行動(dòng)邏輯的理性表達(dá)和實(shí)踐智慧的充分展現(xiàn)。

（一）激活選擇適用權(quán)明確權(quán)力基礎(chǔ)

由于我國《立法法》等相關(guān)法律僅規(guī)定了法律適用規(guī)則、法律沖突裁決規(guī)則等法律適用方法，并沒有明確賦予法院對(duì)沖突法律規(guī)范的查找權(quán)、審查權(quán)和選擇適用權(quán)等職權(quán)，致使地方各級(jí)法院在應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突時(shí)表現(xiàn)出畏首畏尾、無所適從的狀態(tài)，極大地影響司法裁判的效率和公正。據(jù)此，最高法院明確表示，法院對(duì)法律規(guī)范適用沖突的查找權(quán)、審查權(quán)和選擇適用權(quán)等權(quán)力是司法權(quán)的題中應(yīng)有之義。以至于最高法院的梁鳳云法官指出，“對(duì)于下位法是否與上位法相符合的判斷權(quán)，乃是法院法律適用權(quán)力的題中之義。在下位法與上位法不一致（抵觸）時(shí)，法院有權(quán)力也有義務(wù)選擇適用上位法。”〔40〕梁鳳云：《最高人民法院行政訴訟批復(fù)答復(fù)解釋與應(yīng)用（法律適用卷）》，中國法制出版社2011年版，第356頁。與此同時(shí)，最高法院基于自身最高審判機(jī)關(guān)的權(quán)威地位，審時(shí)度勢(shì)、積極能動(dòng)地采取應(yīng)對(duì)策略，不僅通過制發(fā)司法解釋和司法文件、司法案例等不同方式確認(rèn)法院的選擇適用權(quán)等職權(quán)，并在司法實(shí)踐中身體力行地踐行，而且還要求各級(jí)法院在司法審判實(shí)踐中依法準(zhǔn)確地運(yùn)用這些職權(quán)。

選擇適用權(quán)是指法院在審理具體案件過程中，享有審查地方立法等法律規(guī)范是否抵觸其上位法的權(quán)限，如果發(fā)現(xiàn)存在抵觸情形，則有權(quán)排除適用與上位法相抵觸的地方立法等法律規(guī)范,進(jìn)而徑行選擇適用上位法?！?1〕有學(xué)者對(duì)“選擇適用”和“不予適用”作出區(qū)分，認(rèn)為前者又可以進(jìn)一步類型化為“不予適用下位法”（消極地）與“選擇適用上位法”（積極地）；而后者是指“當(dāng)下位法抵觸上位法時(shí)，法院不是選不選擇的問題，而是應(yīng)當(dāng)、必須適用上位法”。故其可稱作“應(yīng)當(dāng)適用上位法”模式。同前注〔4〕，馬得華文，第60頁。法院的選擇適用權(quán)是司法權(quán)的應(yīng)有之義，屬于法律的具體解釋和適用范疇，其個(gè)案效力并不當(dāng)然導(dǎo)致被排除適用的法律規(guī)范抽象地歸于無效。不過，法院行使選擇適用權(quán)時(shí)盡管擁有一定的自由裁量權(quán)，但是必須要秉持審慎和克制態(tài)度，不得有悖于法律原則和精神?！?2〕參見孔祥俊：《論法官在法律規(guī)范沖突中的選擇適用權(quán)》，載《法律適用》2004年第4期，第2-3頁；季金華：《法律規(guī)則沖突的司法解決機(jī)制》，載《南京社會(huì)科學(xué)》2015年第8期，第102頁。最高法院激活選擇適用權(quán)，在與全國人大常委會(huì)法工委或/和國務(wù)院法制辦（局）的多輪請(qǐng)示答復(fù)互動(dòng)中，日益獲得后者的默認(rèn)和支持。然而，選擇適用權(quán)在實(shí)踐運(yùn)作中為法院應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突提供堅(jiān)實(shí)權(quán)力基礎(chǔ)的同時(shí)，也難免招致一些質(zhì)疑和批評(píng)，甚至認(rèn)為最高法院激活選擇適用權(quán)是一種違法的自我賦權(quán)行為。

（二）創(chuàng)制裁判規(guī)則強(qiáng)化供給

盡管最高法院通過激活選擇適用權(quán)為地方各級(jí)法院明確了權(quán)力基礎(chǔ)，但是后者在司法實(shí)踐中依然會(huì)因規(guī)則欠缺而無法有效應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突。據(jù)此，通過創(chuàng)制裁判規(guī)則強(qiáng)化供給就顯得尤為必要和緊迫。

為應(yīng)對(duì)地方性法規(guī)與部門規(guī)章相沖突問題，最高法院支持并確認(rèn)了地方法院所創(chuàng)設(shè)的“屬地優(yōu)先規(guī)則”。根據(jù)《立法法》第95條第1款第2項(xiàng)〔43〕《立法法》第95條第1款第2項(xiàng)規(guī)定：“地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決”。規(guī)定，作為近位階關(guān)系的地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間發(fā)生沖突，屬于法院報(bào)請(qǐng)裁決的酌定情形，其前提條件是法院“不能確定如何適用”。也即如果法院能夠確定如何適用時(shí)，則可以自行處理；如果不能確定如何適用時(shí)，則應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)程序提請(qǐng)解釋、裁決。然而，司法實(shí)踐中，法院對(duì)這一標(biāo)準(zhǔn)常常存在疑惑，拿捏不準(zhǔn)，致使其在應(yīng)對(duì)地方性法規(guī)與部門規(guī)章相沖突時(shí)無法準(zhǔn)確選擇適用法律規(guī)范。對(duì)此，有的法院創(chuàng)設(shè)出應(yīng)對(duì)地方性法規(guī)與部門規(guī)章相沖突的“屬地優(yōu)先規(guī)則”，這種新的法律適用規(guī)則經(jīng)最高法院確認(rèn)，在全國法院中業(yè)已成為普遍適用的裁判規(guī)則。

“屬地優(yōu)先規(guī)則”是指在國家法律、行政法規(guī)就相關(guān)事項(xiàng)尚未立法之前，如果地方性法規(guī)是就中央統(tǒng)一管理以外的事項(xiàng)并根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要制定的，盡管其規(guī)定與已有的部門規(guī)章內(nèi)容不一致，但法院可以優(yōu)先選擇適用本地區(qū)的地方性法規(guī)作為裁判依據(jù)。〔44〕同前注〔6〕。例如，在江蘇省高級(jí)法院提請(qǐng)關(guān)于道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理行政處罰法律適用問題中，最高法院于2003年作出的《關(guān)于道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（〔2003〕行他字第4號(hào)）規(guī)定：“在國家尚未制定道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理的法律或者行政法規(guī)之前，人民法院在審理有關(guān)道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理的行政案件時(shí)，可以優(yōu)先選擇適用本省根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要制定的有關(guān)道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理的地方性法規(guī)?！蓖ㄟ^該《答復(fù)》可知，首先，最高法院并沒有簡(jiǎn)單地認(rèn)定地方性法規(guī)與部門規(guī)章的效力誰高誰低，而是區(qū)分了其管理的內(nèi)容和范圍?！?5〕參見劉德權(quán)主編：《最高人民法院司法觀點(diǎn)集成》（行政、國家賠償卷），人民法院出版社2010年版，第348頁。其次，運(yùn)用“屬地優(yōu)先規(guī)則”的前提條件是國家法律、行政法規(guī)就相關(guān)事項(xiàng)尚未制定立法，而地方性法規(guī)與部門規(guī)章對(duì)此已有規(guī)定但存在沖突。最后，法院可以優(yōu)先適用的地方性法規(guī)，屬于中央統(tǒng)一管理以外的事項(xiàng)，是根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要制定的。故此，最高法院通過發(fā)揮積極能動(dòng)策略在該答復(fù)中創(chuàng)造性地確立了“屬地優(yōu)先規(guī)則”，支持地方法院優(yōu)先適用根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要制定的地方性法規(guī)。顯而易見，最高法院所確立的“屬地優(yōu)先規(guī)則”，不僅為法院處理地方性法規(guī)與部門規(guī)章相沖突等類似問題提供了確定性的裁判規(guī)則，而且也為《立法法》第95條第1款第2項(xiàng)中的“不能確定如何適用”這一條件的界定和解釋作出了有效補(bǔ)充。

（三）運(yùn)用多元化司法技術(shù)應(yīng)對(duì)審判壓力和風(fēng)險(xiǎn)

由于中國獨(dú)特的黨政體制，致使法院系統(tǒng)和政治系統(tǒng)與其是一種結(jié)構(gòu)耦合性關(guān)系，毋寧是一種嵌入性關(guān)系。〔46〕參見鄭智航：《黨政體制塑造司法的機(jī)制研究》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2020年第6期，第10頁。據(jù)此，法院或法官往往會(huì)運(yùn)用多元化的司法技術(shù)應(yīng)對(duì)法律規(guī)范適用沖突。這些技術(shù)理性不僅有利于在審判中紓解壓力和規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，而且也助益于推進(jìn)融合了法律效果和社會(huì)效果二元結(jié)構(gòu)的司法效果。

具體到應(yīng)對(duì)地方立法司法適用沖突時(shí)，法院或法官主要運(yùn)用以下多元化司法技術(shù)應(yīng)對(duì)審判壓力和風(fēng)險(xiǎn)。一是利用既有的體制排解壓力和規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。在司法審判中，我國法律規(guī)定了許多體制制度，有些可以被法院或法官用來排解壓力和規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)?！?7〕參見張洪濤：《中國法院壓力之消解——一種法律組織學(xué)解讀》，載《法學(xué)家》2014年第1期，第19頁。例如，由于作為個(gè)體意義上的法官（法官個(gè)體）與作為組織結(jié)構(gòu)意義上的法院（法院整體）在面臨外在壓力和風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，一般會(huì)表現(xiàn)出不同的應(yīng)對(duì)策略和行為邏輯，據(jù)此，當(dāng)應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突遇到不確定性風(fēng)險(xiǎn)和壓力時(shí)，法官個(gè)體往往會(huì)借助所依附的法院整體消解工作壓力和規(guī)避職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而維護(hù)自身安全和利益。

二是在裁判文書中利用自身所掌握的司法技術(shù)規(guī)避審判風(fēng)險(xiǎn)。在具體審判中，法官以裁判文書規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)主要遵循慎言原則（包括最小認(rèn)定原則和最少論述原則）和盡量少回應(yīng)或不回應(yīng)原則。〔48〕參見錢大軍、劉明奎：《論法官的裁判文書風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避策略》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2019年第6期，第226-229頁。據(jù)此，法官在裁判文書中針對(duì)原被告所提出的地方立法適用沖突訴求時(shí)，可能會(huì)進(jìn)行簡(jiǎn)單回應(yīng)甚至直接不予回應(yīng)，或者在文書說理上秉持不說、少說和慎說的態(tài)度。

三是通過與外部主體的互動(dòng)協(xié)作補(bǔ)強(qiáng)決策正當(dāng)性和規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。最高法院針對(duì)地方法院報(bào)請(qǐng)的有關(guān)地方立法適用沖突案件，有時(shí)自行處理，有時(shí)先向外在權(quán)威主體征求意見，然后根據(jù)后者的支持再給予請(qǐng)示的地方高院正式答復(fù)。首先，當(dāng)?shù)胤叫苑ㄒ?guī)與法律相沖突時(shí)，最高法院一般會(huì)向全國人大常委會(huì)法工委征求意見。例如，早在1989年，針對(duì)遼寧省高級(jí)人民法院關(guān)于該省實(shí)施土地管理法的地方性法規(guī)與《土地管理法》相抵觸問題的請(qǐng)示，最高法院經(jīng)研究后又向全國人大常委會(huì)法工委征求意見，〔49〕最高人民法院在征求意見中指出：遼寧省制定的《實(shí)施土地管理法暫行辦法》第26條增加對(duì)非法占地建住宅的行為進(jìn)行罰款的規(guī)定以及第26條限制鄉(xiāng)級(jí)人民政府行使政處罰權(quán)的規(guī)定，分別與《土地管理法》第45條和第52條的規(guī)定相抵觸，應(yīng)適用后者的規(guī)定。法工委很快于同年11月同意了最高法院在征求意見中的觀點(diǎn)?！?0〕參見《全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于地方性法規(guī)與國家法律相抵觸應(yīng)如何執(zhí)行的答復(fù)》，載《全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于如何理解和執(zhí)行法律若干問題的解答（一）》（1988年4月25日）。其次，當(dāng)?shù)胤叫苑ㄒ?guī)與行政法規(guī)相沖突時(shí)，最高法院一般會(huì)向國務(wù)院法制辦（局）征求意見。比如，1999年8月，針對(duì)上海市高級(jí)法院關(guān)于審理公證行政案件中適用法規(guī)問題的請(qǐng)示，最高法院經(jīng)征求國務(wù)院法制辦的意見后答復(fù)認(rèn)為，作為地方性法規(guī)的《上海市公證條例》與作為行政法規(guī)的《公證暫行條例》兩者規(guī)定不一致時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)選擇適用后者?！?1〕參見《最高人民法院行政審判庭對(duì)〈關(guān)于審理公證行政案件中適用法規(guī)問題的請(qǐng)示〉的答復(fù)》（法行〔1999〕4號(hào)）。最后，當(dāng)?shù)胤叫苑ㄒ?guī)與法律和行政法規(guī)都相沖突時(shí)，最高法院一般會(huì)向全國人大常委會(huì)法工委和國務(wù)院法制辦（局）同時(shí)征求意見。譬如，1993年3月，針對(duì)福建省高級(jí)法院關(guān)于該省實(shí)施《漁業(yè)法》辦法（屬于地方性法規(guī)）的規(guī)定與法律和行政法規(guī)不一致的請(qǐng)示，最高法院經(jīng)研究后同時(shí)征求全國人大常委會(huì)法工委和國務(wù)院法制辦（局）的意見，然后根據(jù)后者的答復(fù)認(rèn)定福建省地方性法規(guī)所規(guī)定的“未取得捕撈許可證擅自進(jìn)行捕撈或者偽造捕撈許可證進(jìn)行捕撈，情節(jié)嚴(yán)重的，可以沒收漁船”，與漁業(yè)法對(duì)此種情況可以“沒收漁具”的規(guī)定不一致，據(jù)此要求地方法院在審理此類行政案件中“應(yīng)當(dāng)執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定”。〔52〕《最高人民法院關(guān)于人民法院審理行政案件對(duì)地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)不一致的應(yīng)當(dāng)執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定的復(fù)函》（法函〔1993〕16號(hào)）。又如，2011年1月，針對(duì)江蘇省高級(jí)法院關(guān)于魯濰（福建）鹽業(yè)進(jìn)出口有限公司蘇州分公司訴蘇州市鹽務(wù)管理局鹽業(yè)行政處罰及行政賠償一案的請(qǐng)示，最高法院經(jīng)研究并征求全國人大法工委及國務(wù)院法制辦（局）意見，在答復(fù)中認(rèn)為，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能違背法律、行政法規(guī)的規(guī)定設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證制度（行政許可），地方政府規(guī)章不能對(duì)上位法沒有規(guī)定的行為進(jìn)行行政處罰?！?3〕參見《最高人民法院關(guān)于經(jīng)營工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證等請(qǐng)示的答復(fù)》（〔2010〕行他字第82號(hào)）。因此，上述案例都表明，最高法院在應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突時(shí)，通過與外部權(quán)威主體的互動(dòng)協(xié)作，既有利于其決策的正當(dāng)性和可接受性，也有助于緩解甚至規(guī)避潛在風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)自身安全和利益，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)政治效果、法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。

四、最高法院應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突的實(shí)踐反思

通過梳理和分析最高法院應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突在不同態(tài)度、基本方式和策略選擇等方面的實(shí)踐樣態(tài)，可以從中歸納出其總體上實(shí)現(xiàn)了維護(hù)法制統(tǒng)一原則。但是，如果細(xì)致審視最高法院維護(hù)法制統(tǒng)一的實(shí)踐運(yùn)作過程，則會(huì)發(fā)現(xiàn)這一過程在權(quán)力基礎(chǔ)、制度規(guī)范和程序運(yùn)作等方面出現(xiàn)了一些值得關(guān)注的具體問題。這些具體問題的全面把握和有效闡釋，對(duì)于最高法院在應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突過程中更好地維護(hù)法制統(tǒng)一大有裨益。

（一）權(quán)力基礎(chǔ)不清晰引發(fā)諸多新問題

法院應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突所享有的查找權(quán)、審查權(quán)和選擇適用權(quán)等權(quán)力，應(yīng)當(dāng)說是維護(hù)法制統(tǒng)一的應(yīng)有之義。然而，針對(duì)這些職權(quán)，學(xué)界對(duì)其權(quán)力基礎(chǔ)存在較大爭(zhēng)論，而其權(quán)力主體運(yùn)作實(shí)踐亦不盡如人意，引發(fā)諸多值得關(guān)注的新問題。

首先，權(quán)力范圍不清晰。法院擁有明確清晰的職權(quán)應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突是保障法制統(tǒng)一的內(nèi)在要求。通過分析發(fā)現(xiàn)，最高法院在處理地方立法適用沖突時(shí)存在權(quán)力范圍不清晰問題，影響了維護(hù)法制統(tǒng)一。關(guān)于法院是否享有應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突的查找權(quán)、審查權(quán)和選擇適用權(quán)等權(quán)力，學(xué)界存在否定和肯定兩種針鋒相對(duì)的不同觀點(diǎn)。持否定觀點(diǎn)的學(xué)者要么基于我國現(xiàn)行的政治體制等約束條件，認(rèn)為法院既無司法審查權(quán)，也無法律沖突選擇適用權(quán)，而僅有對(duì)法律沖突進(jìn)行懷疑并報(bào)請(qǐng)有關(guān)部門裁決的權(quán)力；〔54〕參見胡錦光：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版，第98-101頁。要么基于應(yīng)對(duì)沖突的處理方式，認(rèn)為當(dāng)?shù)胤叫苑ㄒ?guī)與上位法相抵觸時(shí)，法院無權(quán)直接拒絕適用前者，只能中止案件審理并逐級(jí)層報(bào)有權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行審查，待后者做出審查結(jié)果后再恢復(fù)案件審理?！?5〕參見李克杰：《法院有權(quán)拒絕適用地方性法規(guī)嗎？》，載《南方都市報(bào)》2003年11月8日，第A02版。秉持肯定觀點(diǎn)的多數(shù)學(xué)者則從不同視角闡述了法院的查找權(quán)、審查權(quán)和選擇適用權(quán)等職權(quán)。例如，有學(xué)者認(rèn)為法官享有查找法律的權(quán)力，而其權(quán)力正當(dāng)性理由之一是維護(hù)法律統(tǒng)一的需要；〔56〕參見周永坤：《論法官查找法律的權(quán)力》，載《法學(xué)》2004年第4期，第121頁。有學(xué)者認(rèn)為法院對(duì)上下位法律規(guī)范沖突的判斷權(quán)構(gòu)成了法院的一項(xiàng)法律義務(wù)；〔57〕同前注〔3〕，黃金榮文，第32頁。還有學(xué)者認(rèn)為法院選擇適用權(quán)是司法權(quán)的應(yīng)有之義和法院應(yīng)承擔(dān)的法定義務(wù)，法院在個(gè)案中依照憲法法律的規(guī)定對(duì)法律規(guī)范性文件作出評(píng)判，但不得宣布其無效；〔58〕同前注〔42〕，孔祥俊文，第2頁；同前注〔1〕，王貴松文，第73頁。更有學(xué)者甚至認(rèn)為法院有權(quán)審查和“不予適用”與上位法相沖突的法律規(guī)范（法律除外），并將“不予適用”視為一種具有個(gè)案效力的消極司法審查。〔59〕同前注〔4〕，馬得華文，第61頁；馬得華：《“反多數(shù)難題”在中國：法院有權(quán)審查地方性法規(guī)嗎》，載《政治與法律》2016年第10期，第133頁。因此，法院應(yīng)對(duì)地方立法司法適用沖突在理論上的權(quán)力范圍不清晰，致使最高法院的查找權(quán)、審查權(quán)和選擇適用權(quán)等權(quán)力在實(shí)踐中遭遇困境，應(yīng)當(dāng)說是不難理解的。

其次，權(quán)力性質(zhì)不明確。明確法院應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突的權(quán)力性質(zhì)，是保障法制統(tǒng)一的理論前提。司法實(shí)踐中法院應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突的權(quán)力性質(zhì)出現(xiàn)較大分歧，與法學(xué)理論界針對(duì)法院處理法律規(guī)范沖突所享有的查找權(quán)、審查權(quán)和選擇適用權(quán)等權(quán)力性質(zhì)存在不同理解密切勾連。例如，有學(xué)者指出，法院在個(gè)案中的法律規(guī)則選擇適用權(quán)，仍然未超出法律的具體解釋和適用范疇；〔60〕同前注〔42〕，季金華文，第102頁。有學(xué)者則提出，法院所享有的法律規(guī)范沖突審查權(quán)實(shí)質(zhì)上就是一種對(duì)規(guī)范性法律文件的司法審查權(quán)，其在效果上與多數(shù)西方國家法院的司法審查權(quán)頗為相似；〔61〕同前注〔3〕，黃金榮文，第29頁。黃金榮并且指出，上下位法沖突之所以比其他類型的法律沖突爭(zhēng)議更大，很大一個(gè)原因在于，法院對(duì)前者的處理帶有很強(qiáng)的權(quán)力隱喻，而對(duì)后者的適用則更具有單純的技術(shù)性質(zhì)。據(jù)此，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，爭(zhēng)議焦點(diǎn)都是集中在上下位法沖突領(lǐng)域而不是其他法律沖突領(lǐng)域，這應(yīng)該是很容易理解的。見同文，第31頁。與之相反，有學(xué)者卻認(rèn)為，法院對(duì)法律規(guī)范沖突的審查權(quán)與西方國家司法審查權(quán)是形同質(zhì)異的關(guān)系?！?2〕參見梁洪霞：《法律規(guī)范沖突的法院審查及其協(xié)同機(jī)制》，載《暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2019年第12期，第36-39頁。之所以出現(xiàn)上述截然相反的觀點(diǎn)，一方面與研究者的分析視角相關(guān)聯(lián)，另一方面也與這些權(quán)力的理論內(nèi)核不清晰不無關(guān)系。

最后，權(quán)力主體不堅(jiān)定。最高法院和地方各級(jí)法院是享有法律規(guī)范沖突查找權(quán)、審查權(quán)和選擇適用權(quán)等權(quán)力的重要主體，而最高法院則是其中最重要的推動(dòng)力量。由于法院在法律規(guī)范沖突查找權(quán)、審查權(quán)和選擇適用權(quán)的權(quán)力范圍和性質(zhì)等方面存在模糊不清，加之面臨較大的政治風(fēng)險(xiǎn)和承受沉重的外在壓力，致使法院怯于或者謹(jǐn)慎處理地方立法，尤其是地方性法規(guī)的適用沖突問題?！?3〕有研究者通過對(duì)我國行政審判中的“不予適用”模式的實(shí)證研究，發(fā)現(xiàn)法院在實(shí)踐中不予適用地方立法的情形偏少。參見張華：《我國行政審判“不予適用”模式考察——基于118份已公開裁判文書的實(shí)證分析》，載《依法行政和法治政府建設(shè)——第九屆法治河北論壇論文集（上）》（2018.7.10），第30-31頁。例如，地方各級(jí)法院經(jīng)常將自己本來可以且能夠處理的地方立法沖突案件逐級(jí)層報(bào)上級(jí)法院乃至最高法院解釋、裁決，而最高法院也經(jīng)常針對(duì)此類沖突問題向全國人大常委會(huì)法工委或/和國務(wù)院法制辦（局）征求意見，但后者所提供的對(duì)具體法律適用問題的答復(fù)僅屬于“意見”，不具有正式的法律效力，從法理上看對(duì)最高法院僅具有參考價(jià)值，并且屬于內(nèi)部機(jī)構(gòu)的上述兩個(gè)部門在法律上并不能代替全國人大常委會(huì)或國務(wù)院行使職權(quán)。〔64〕同前注〔3〕，黃金榮文，第28頁。因此，法院處理地方立法適用沖突的行為邏輯一方面出于補(bǔ)強(qiáng)正當(dāng)性基礎(chǔ)，另一方面也從側(cè)面揭示出包括最高法院在內(nèi)的法院系統(tǒng)行使法律規(guī)范沖突查找權(quán)、審查權(quán)和選擇適用權(quán)等這些重要權(quán)力是為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)和自我保全，抑或是自身缺乏充足、堅(jiān)定的信心。

（二）制度規(guī)范不健全導(dǎo)致的民意基礎(chǔ)和運(yùn)行效果等問題

最高法院在應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突過程中，意欲有效推進(jìn)法制統(tǒng)一，需要健全的制度規(guī)范。然而通過考察最高法院維護(hù)法制統(tǒng)一的具體實(shí)踐運(yùn)作，可以發(fā)現(xiàn)其中存在制度環(huán)境不順暢、規(guī)范表達(dá)不完善以及保障措施不充分等問題。

第一，制度環(huán)境不順暢。法院實(shí)現(xiàn)維護(hù)法制統(tǒng)一原則，有賴于良好的制度環(huán)境，因?yàn)樗痉ㄖ贫拳h(huán)境異化往往導(dǎo)致實(shí)用主義盛行?！?5〕參見侯明明：《中國司法回應(yīng)社會(huì)的方式、策略及其風(fēng)險(xiǎn)與出路》，載《法商研究》2020年第1期，第119頁。一方面，我國司法在整個(gè)國家政治架構(gòu)中處于較弱勢(shì)地位，主要體現(xiàn)在：一是法院由同級(jí)人大產(chǎn)生，對(duì)它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督，地方人大及其常委會(huì)認(rèn)為其制定的地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)作為同級(jí)法院的裁判依據(jù)，這使得地方法院一般不敢對(duì)法規(guī)加以審查甚至否定。二是由于我國長(zhǎng)期浸淫于“強(qiáng)行政—弱司法”環(huán)境之中，地方行政機(jī)關(guān)借助財(cái)政和人事等手段影響司法機(jī)關(guān)，致使法院在司法審判中對(duì)地方政府規(guī)章有所忌憚，抱持謹(jǐn)慎保守態(tài)度。據(jù)此，當(dāng)應(yīng)對(duì)地方立法司法適用沖突時(shí)，地方各級(jí)法院為了規(guī)避不必要的風(fēng)險(xiǎn)，往往會(huì)采取一種向上級(jí)法院甚至最高法院轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)用主義策略。盡管最高法院由于超脫地方影響較容易采取更加靈活多樣的化解策略，但針對(duì)地方性法規(guī)有時(shí)也不敢怠慢，而是秉持一種慎重態(tài)度。另一方面，地方法院與同級(jí)人大及其常委會(huì)針對(duì)地方性法規(guī)的司法適用問題，曾發(fā)生過多次正面的權(quán)力碰撞，尤其是“洛陽種子案”所帶來的嚴(yán)重后遺癥，〔66〕參見河南省洛陽市中級(jí)人民法院（2003）洛民初字第26號(hào)民事判決書。致使最高法院在內(nèi)的法院系統(tǒng)愈加趨向?qū)嵱弥髁x，逐漸形成了對(duì)地方立法進(jìn)行選擇適用，但對(duì)其效力不予置評(píng)的策略，同時(shí)注重地方立法司法適用中的法律化與政治化相結(jié)合特征。因此，最高法院通過應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突維護(hù)法制統(tǒng)一，應(yīng)當(dāng)全面深入地把握我國的司法制度環(huán)境。

第二，規(guī)范表達(dá)不完善。我國《憲法》《立法法》《人民法院組織法》等法律規(guī)范針對(duì)維護(hù)法制統(tǒng)一僅作了原則性規(guī)定，但就法院應(yīng)對(duì)法律規(guī)范沖突的查找權(quán)、審查權(quán)和選擇適用權(quán)等權(quán)力缺乏明確、具體規(guī)定。1981年《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》授權(quán)最高法院就“審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題”制定司法解釋的規(guī)定，〔67〕《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第2條規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報(bào)請(qǐng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋或決定?！笔欠窈瓟z最高法院應(yīng)對(duì)法律規(guī)范沖突的查找權(quán)、審查權(quán)和選擇適用權(quán)等權(quán)限，也是不得而知的。故此，法律針對(duì)最高法院應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突的授權(quán)不夠明確，致使司法解釋的合法律性孱弱應(yīng)當(dāng)說在情理之中。針對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的“司法解釋立法化”等問題，2015年修訂的《立法法》新增第104條作為限權(quán)條款來加以積極回應(yīng)，〔68〕參見《立法法》（2015）第104條第1款：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對(duì)具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意?！钡撓拗菩砸?guī)定仍然未對(duì)最高法院應(yīng)對(duì)法律規(guī)范沖突的權(quán)限進(jìn)行明確界定。盡管缺乏法律規(guī)范上的明確規(guī)定，但最高法院在實(shí)踐中通過司法解釋和司法文件自我賦權(quán)，或者借助指導(dǎo)性案例和《公報(bào)》案例等司法案例進(jìn)一步確權(quán)，要求本院和地方各級(jí)法院通過法律規(guī)范沖突的查找權(quán)、審查權(quán)和選擇適用權(quán)等職權(quán)維護(hù)法制統(tǒng)一，只不過最高法院的賦權(quán)和確權(quán)行為尚待具有廣泛民意基礎(chǔ)的最高權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)威認(rèn)可。

第三，保障措施不充分。最高法院要實(shí)現(xiàn)維護(hù)法制統(tǒng)一，有賴于內(nèi)外在方面的保障措施的支撐作用。在地方立法司法適用沖突中，最高法院通過司法解釋和司法文件以及司法案例等多種方式要求地方各級(jí)法院行使查找權(quán)、審查權(quán)和選擇適用權(quán)等權(quán)力，以期促進(jìn)法制統(tǒng)一。然而地方各級(jí)法院在實(shí)踐運(yùn)作中并未如最高法院最初所預(yù)想的軌跡發(fā)展，而是表現(xiàn)出一種消極、謹(jǐn)慎的適用態(tài)度。為何會(huì)出現(xiàn)上述尷尬窘境？其中的重要原因在于缺乏配套的保障措施。具體而言，一是法院應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突的查找權(quán)、審查權(quán)和選擇適用權(quán)等諸權(quán)力，僅是最高法院要求行使的權(quán)力，缺乏國家憲法法律的明確規(guī)定；二是這些權(quán)力的本質(zhì)屬性、內(nèi)在結(jié)構(gòu)、主要內(nèi)容及權(quán)限范圍等基礎(chǔ)理論問題尚待廓清和闡釋；三是這些權(quán)力僅是一種任意性規(guī)定，而非強(qiáng)制性司法義務(wù)，〔69〕有關(guān)司法義務(wù)理論的詳細(xì)闡述，參見孫海波：《司法義務(wù)理論之構(gòu)造》，載《清華法學(xué)》2017年第3期，第165-184頁。如果各級(jí)法院不積極行使，并不需要承擔(dān)相應(yīng)的不利后果；四是最高法院針對(duì)這些權(quán)力并未設(shè)置相關(guān)的程序要求，致使地方各級(jí)法院無法有效啟動(dòng)程序，更遑論準(zhǔn)確地行使權(quán)力；五是最高法院并沒有為地方各級(jí)法院行使這些權(quán)力鋪平道路，營造良好的制度環(huán)境。因?yàn)楹幽?、福建、甘肅等地法院在應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突時(shí)招致了當(dāng)?shù)貦?quán)力機(jī)關(guān)的強(qiáng)烈反對(duì)，這些“不愉快”的經(jīng)歷猶如恐怖的幽靈盤旋在法院上空，也恰似高懸的“達(dá)摩克利斯之劍”時(shí)刻將要刺痛法官的敏感神經(jīng)，而最高法院并未通過各項(xiàng)配套保障措施消除地方各級(jí)法院行使權(quán)力的恐懼和不安。因此，最高法院維護(hù)法制統(tǒng)一的保障措施不充分，反過來勢(shì)必影響其運(yùn)行的內(nèi)在動(dòng)力和外在效果。

（三）程序運(yùn)作不合理產(chǎn)生的治理效率問題

法院通過應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突維護(hù)法制統(tǒng)一，除了需要明確的權(quán)力基礎(chǔ)和健全的制度規(guī)范等實(shí)體條件，還端賴于合理的程序運(yùn)作機(jī)制。總體而言，最高法院應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突的運(yùn)作程序是有章可循，具有合理性。但是在考察和分析征求意見程序的實(shí)踐樣態(tài)后發(fā)現(xiàn)，其仍然暴露出諸多程序運(yùn)作不合理的問題。

其一，征求意見標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。最高法院在收到各地高級(jí)法院層報(bào)的地方立法適用沖突請(qǐng)示后，如何確定向全國人大常委會(huì)法工委或/和國務(wù)院法制辦（局）征求意見，這在實(shí)踐中形成了一定標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，當(dāng)?shù)胤搅⒎ㄅc全國人大及其常委會(huì)制定的法律相沖突時(shí)，最高法院一般會(huì)征求全國人大常委會(huì)法工委的意見；當(dāng)?shù)胤搅⒎ㄅc國務(wù)院制定的行政法規(guī)相沖突時(shí)，最高法院一般會(huì)征求國務(wù)院法制辦（局）的意見；當(dāng)?shù)胤搅⒎ㄅc法律和行政法規(guī)都相沖突時(shí)，最高法院則向全國人大常委會(huì)法工委和國務(wù)院法制辦（局）同時(shí)征求意見；當(dāng)出現(xiàn)地方立法司法適用沖突的其他情形時(shí)，最高法院一般會(huì)自行處理，并未征求全國人大常委會(huì)法工委或/和國務(wù)院法制辦（局）的意見。最高法院向其他機(jī)關(guān)征求意見是在工具主義和實(shí)用主義的策略考量基礎(chǔ)上，選擇一種程序化的操作模式達(dá)致補(bǔ)強(qiáng)正當(dāng)性基礎(chǔ)和規(guī)避審判風(fēng)險(xiǎn)，這種策略選擇原本是值得理解和同情的。然而，最高法院有時(shí)會(huì)針對(duì)相同或近似的案件多次重復(fù)征求意見，或者有時(shí)征求意見，有時(shí)自行處理。因此，這種隨意任性、缺乏統(tǒng)一性標(biāo)準(zhǔn)的征求意見在今后應(yīng)當(dāng)加以有效規(guī)制。

其二，答復(fù)文書形式不一致。司法文書形式的一致性是實(shí)現(xiàn)司法高效管理的內(nèi)在要求，也是建設(shè)社會(huì)主義法治國家的應(yīng)有之義。在最高法院通過地方立法適用沖突維護(hù)法制統(tǒng)一過程中，其作出的答復(fù)文件在形式上總體而言是一致的，符合法治精神，但是在答復(fù)的主體名義和文書名稱等方面仍然存在一些不一致的問題，需要引起重視并加以完善。就主體名義而言，針對(duì)地方立法與上位法相沖突，如果要否定的地方立法屬于一般性問題，一般會(huì)以最高法院的名義答復(fù)請(qǐng)示的高級(jí)法院；〔70〕例如，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理行政案件對(duì)地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)不一致的應(yīng)當(dāng)執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定的復(fù)函》（法函〔1993〕16號(hào)）、《最高人民法院關(guān)于人民法院審理行政案件對(duì)缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字〔1993〕第5號(hào)）、《最高人民法院關(guān)于經(jīng)營工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證等請(qǐng)示的答復(fù)》（〔2010〕行他字第82號(hào)）。如果要否定的地方立法屬于特定性問題，一般會(huì)以最高法院行政庭的名義答復(fù)請(qǐng)示的高級(jí)法院，〔71〕例如，《關(guān)于〈呼和浩特市廢舊金屬管理暫行規(guī)定〉的效力問題的答復(fù)》（〔1996〕行他字第23號(hào)）、《對(duì)〈關(guān)于審理公證行政案件中適用法規(guī)問題的請(qǐng)示〉的答復(fù)》（法行〔1999〕4號(hào)）。但有時(shí)也以最高法院的名義答復(fù)；〔72〕例如，《對(duì)〈關(guān)于秦大樹不服重慶市涪陵區(qū)林業(yè)局行政處罰爭(zhēng)議再審一案如何適用法律的請(qǐng)示〉的答復(fù)》（〔2001〕行他字第7號(hào)）、《關(guān)于河南省汝陽縣種子公司與河南省伊川縣種子公司玉米種子代繁合同糾紛一案請(qǐng)示的答復(fù)》。另外，在相同或類似案件中，可能會(huì)出現(xiàn)以不同主體名義答復(fù)的不一致現(xiàn)象?！?3〕例如，關(guān)于欠繳養(yǎng)路費(fèi)能否扣押車輛的法律規(guī)范沖突，最高法院和最高法院行政審判庭分別作出《關(guān)于對(duì)人民法院審理公路交通行政案件如何適用法律問題的答復(fù)》（〔1999〕行他字第29號(hào)）和《關(guān)于養(yǎng)路費(fèi)征稽部門能否扣押車輛問題的答復(fù)》。就文書名稱而言，最高法院在回復(fù)請(qǐng)示的高級(jí)法院時(shí)，一般以“答復(fù)”的形式作出，但是在有的情況下用“答復(fù)意見”“復(fù)函”等文書名稱作出?！?4〕例如，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理行政案件對(duì)地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)不一致的應(yīng)當(dāng)執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定的復(fù)函》（法函〔1993〕16號(hào)）、《最高人民法院行政審判庭對(duì)河南省高級(jí)人民法院〈關(guān)于應(yīng)澤忠訴西峽縣交通局行政強(qiáng)制措施案的法律問題的請(qǐng)示〉的答復(fù)意見》（〔1998〕行他字第23號(hào)）。其中的緣由，還有待繼續(xù)深入研究。

其三，答復(fù)文書內(nèi)容不規(guī)范。司法文書的具體內(nèi)容是表達(dá)司法機(jī)關(guān)對(duì)案件態(tài)度和評(píng)判結(jié)果的重要表現(xiàn)形式。最高法院答復(fù)請(qǐng)示的高級(jí)法院的文書內(nèi)容在總體上是規(guī)范有序的，契合法治的內(nèi)在要求，但有時(shí)卻會(huì)出現(xiàn)一些不一致、不規(guī)范問題。例如，關(guān)于個(gè)體診所是否應(yīng)向工商行政部門辦理營業(yè)執(zhí)照的法律適用問題，在國家尚未制定法律、行政法規(guī)情形下，最高法院確認(rèn)除卻需要全國統(tǒng)一規(guī)定的事項(xiàng)，地方性法規(guī)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況所作出的規(guī)定，可以優(yōu)先適用。但是最高法院針對(duì)這一相同案件，在答復(fù)文書內(nèi)容中卻作出不同解釋。例如，1999年1月19日，最高法院行政審判庭發(fā)布的《對(duì)吉林省高院“關(guān)于個(gè)體診所是否應(yīng)向工商行政部門辦理營業(yè)執(zhí)照的請(qǐng)示”的答復(fù)》（〔1996〕法行字第14號(hào)）規(guī)定：“……可參照地方性法規(guī)的具體規(guī)定辦理?！比欢?002年7月31日，最高法院行政審判庭《對(duì)個(gè)體醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否應(yīng)向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理注冊(cè)登記的問題的答復(fù)》（〔2002〕行他字第8號(hào)）卻規(guī)定：“……可依據(jù)地方性法規(guī)的具體規(guī)定辦理?！睘楹味潭處啄曜罡叻ㄔ旱拇饛?fù)文書內(nèi)容會(huì)出現(xiàn)從“參照”到“依據(jù)”的轉(zhuǎn)變？其中的原因真是百思不得其解。

五、最高法院應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突的理論邏輯

為了進(jìn)一步推進(jìn)法制統(tǒng)一，最高法院在應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突過程中應(yīng)當(dāng)遵循以下理論邏輯，即在能動(dòng)主義與自我克制、原則性與靈活性、立法監(jiān)督與司法審查之間應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突。

（一）在能動(dòng)主義與自我克制之間應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突

在應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突過程中，最高法院積極、能動(dòng)地采取了一些維護(hù)法制統(tǒng)一的措施，取得了一定的社會(huì)效果。例如，當(dāng)?shù)胤叫苑ㄒ?guī)與法律、行政法規(guī)相沖突時(shí)，《立法法》僅規(guī)定了法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)之間的效力位階關(guān)系，但最高法院為了安全性和正當(dāng)性起見，往往在實(shí)踐中向其他權(quán)威主體征求意見，并根據(jù)后者的意見最后作出答復(fù)。司法自我克制要求法院基于法定的權(quán)限、按照法定的程序行使司法職權(quán)。最高法院在應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突過程中，享有法律規(guī)范沖突的查找權(quán)、審查權(quán)和選擇適用權(quán)等權(quán)力，但這些權(quán)力的地位屬性、主要內(nèi)容、具體程序等缺乏法律的明確規(guī)定。故此，最高法院在行使這些權(quán)力時(shí)應(yīng)當(dāng)恪守權(quán)力邊界和秉持克制態(tài)度，遵循司法自身的特點(diǎn)和規(guī)律，防止司法滑向恣意和專斷的深淵，真正成為憲法法律的捍衛(wèi)者。

為了在部分能動(dòng)與部分克制之間更好地彌合法律與社會(huì)的差距，〔75〕參見［以］巴拉克：《民主國家的法官》，畢洪海譯，法律出版社2011年版，第254頁。實(shí)現(xiàn)司法的形式合理性與實(shí)質(zhì)良善性之間的統(tǒng)一，有必要對(duì)地方立法司法適用沖突問題的相關(guān)內(nèi)容加以完善。首先，應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)權(quán)力法治化。通過在憲法、立法法、訴訟法、法院組織法等憲法法律中明確規(guī)定法院所享有的法律規(guī)范沖突的查找權(quán)、審查權(quán)和選擇適用權(quán)等職權(quán)，并對(duì)這些權(quán)力的基本屬性、主要內(nèi)容、具體程序等加以明確規(guī)定。比如，促使“不予適用”從個(gè)案意義上升到普遍意義，并設(shè)置全國人大常委會(huì)對(duì)法院尤其是最高法院不予適用的地方性法規(guī)進(jìn)行審查的救濟(jì)程序；〔76〕參見王建學(xué)：《法規(guī)審查要求權(quán)的規(guī)范闡釋及其歷史契機(jī)》，載《法學(xué)家》2019年第3期，第11頁。推動(dòng)法院對(duì)地方立法沖突的選擇適用權(quán)日漸成為實(shí)質(zhì)意義上的司法審查權(quán)。其次，應(yīng)當(dāng)規(guī)范最高法院與全國人大常委會(huì)和國務(wù)院的互動(dòng)協(xié)同關(guān)系。通過法律確認(rèn)最高法院在實(shí)踐中所形成的征求意見策略，并對(duì)其中的具體內(nèi)容和程序要求加以規(guī)范。最后，應(yīng)當(dāng)規(guī)范最高法院與高級(jí)法院請(qǐng)示答復(fù)的內(nèi)容和程序。統(tǒng)一最高法院作出的答復(fù)內(nèi)容，避免不同時(shí)期和不同司法文件針對(duì)相同事項(xiàng)作出不一致規(guī)定；完善最高法院答復(fù)文書的形式和程序，主要涉及主體名義、文書類別、文書名稱等內(nèi)容。

（二）在原則性與靈活性之間應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突

最高法院在應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突過程中，總體上遵循了維護(hù)法制統(tǒng)一的原則，使得地方立法與上位法保持一致，將與上位法相沖突的地方立法通過過濾裝置篩選出來，借助選擇適用權(quán)等方式加以規(guī)制。然而，由于國家立法是一種具有原則性、抽象性和概括性的“框架式立法”，無法準(zhǔn)確反映地方具體特點(diǎn)和有效解決地方實(shí)際問題。因此，最高法院在應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突時(shí)，一方面堅(jiān)持維護(hù)國家法制統(tǒng)一原則，另一方面兼顧地方治理的靈活性。換言之，在總體遵循國家法制統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，最高法院積極支持根據(jù)本地區(qū)的具體情況和實(shí)際需要制定出體現(xiàn)地方特色的地方立法，進(jìn)而平衡維護(hù)法制統(tǒng)一與發(fā)揮地方立法積極性、主動(dòng)性和創(chuàng)造性之間的張力，實(shí)現(xiàn)維護(hù)法制統(tǒng)一的原則性與靈活性相結(jié)合。

最高法院在堅(jiān)持維護(hù)法制統(tǒng)一的前提下，積極支持合法有效的地方立法在司法裁判中獲得適用，有助于發(fā)揮地方的靈活性和自主性，回應(yīng)地方多樣化的治理需求。在應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突中，最高法院基于各種情形作出不同處理。其一，針對(duì)地方立法與上位法相沖突，堅(jiān)持以適用上位法為原則，在特定情況下也可以適用地方立法。例如，2004年《紀(jì)要》較為全面和系統(tǒng)地闡述了行政訴訟中判斷法律規(guī)范沖突的適用規(guī)則，要求法院在遇到“下位法的規(guī)定不符合上位法”時(shí)“原則上應(yīng)當(dāng)適用上位法”，其中的“原則”表明法院應(yīng)堅(jiān)持法制統(tǒng)一為原則，但在政策和社會(huì)穩(wěn)定等方面仍預(yù)留了例外情形。其二，針對(duì)國家層面尚未制定法律、行政法規(guī)，而地方性法規(guī)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，對(duì)應(yīng)當(dāng)由全國統(tǒng)一規(guī)定以外的事項(xiàng)作出了詳細(xì)規(guī)定的，最高法院認(rèn)可了適用該地方性法規(guī)。例如，在1999年的《最高人民法院行政審判庭對(duì)吉林省高院“關(guān)于個(gè)體診所是否應(yīng)向工商行政部門辦理營業(yè)執(zhí)照的請(qǐng)示”的答復(fù)》（〔1996〕法行字第14號(hào)）和2002年的《最高人民法院行政審判庭對(duì)個(gè)體醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否應(yīng)向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理注冊(cè)登記的問題的答復(fù)》（〔2002〕行他字第8號(hào)）中，國家法律、行政法規(guī)針對(duì)個(gè)體診所或個(gè)體醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否應(yīng)向工商行政部門辦理營業(yè)執(zhí)照問題并未作明確規(guī)定，而地方性法規(guī)對(duì)此所作的明確規(guī)定沒有違背上位法的原則和精神，也沒有超出自身的立法權(quán)限，最高法院經(jīng)研究后認(rèn)為可以適用該地方性法規(guī)的具體規(guī)定。其三，針對(duì)地方性法規(guī)與部門規(guī)章相沖突問題，最高法院認(rèn)為可以有條件地優(yōu)先適用地方性法規(guī)。例如，在2003年的《最高人民法院關(guān)于道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（〔2003〕行他字第4號(hào)）中，針對(duì)國家尚未制定道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理的法律或者行政法規(guī)，而部門規(guī)章與地方性法規(guī)規(guī)定的處罰幅度又出現(xiàn)不一致，最高法院借助“屬地優(yōu)先規(guī)則”確認(rèn)了地方法院優(yōu)先選擇適用根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要制定的地方性法規(guī)。因此，上述應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突的方法，體現(xiàn)了最高法院在原則性與靈活性之間維護(hù)法制統(tǒng)一。

（三）在立法監(jiān)督與司法審查之間應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突

通過應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突維護(hù)法制統(tǒng)一，一方面有賴于地方立法制定機(jī)關(guān)及其上級(jí)監(jiān)督機(jī)關(guān)的努力，因?yàn)榈胤搅⒎ê戏ㄓ行蔷S護(hù)法制統(tǒng)一的基礎(chǔ)和前提；另一方面還需要各級(jí)法院尤其是最高法院根據(jù)自身權(quán)限和借助不同方法加以推進(jìn)，因?yàn)榉ㄔ合到y(tǒng)的司法審查是維護(hù)法制統(tǒng)一的重要補(bǔ)充和保障。因此，通過立法監(jiān)督的內(nèi)部機(jī)制與司法審查的外在機(jī)制相結(jié)合，有利于促使立法機(jī)關(guān)與法院的互動(dòng)協(xié)同，也有利于通過激活各項(xiàng)制度實(shí)現(xiàn)維護(hù)法制統(tǒng)一。

關(guān)于通過化解地方立法沖突實(shí)現(xiàn)維護(hù)法制統(tǒng)一，我國在立法維度上從事前和事后不同階段設(shè)置了一整套的制度機(jī)制。事前防范制度主要包括劃定立法權(quán)限、批準(zhǔn)制度和備案審查制度等。具體而言，一是事前劃定立法權(quán)限?！稇椃ā泛汀读⒎ǚā窂目v向劃定中央國家機(jī)關(guān)與地方國家機(jī)關(guān)之間的權(quán)限范圍，或者從橫向配置地方人大及其常委會(huì)與同級(jí)政府的權(quán)限范圍，以便用制度的籠子框定地方立法主體按照法定范圍和程序行使各自的職權(quán)。例如，《立法法》第8條和第9條有關(guān)法律保留的規(guī)定，限定了地方立法的領(lǐng)域。又如，關(guān)于設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的權(quán)限范圍，《立法法》第72條第2款規(guī)定，設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會(huì)根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同上位法相抵觸的前提下，僅能對(duì)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)。二是批準(zhǔn)制度。例如，《立法法》第72條第2款對(duì)設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)的批準(zhǔn)主體、主要內(nèi)容和具體程序等作了詳細(xì)規(guī)定。三是備案審查制度?！读⒎ǚā返?8條第2項(xiàng)規(guī)定，省級(jí)地方性法規(guī)報(bào)全國人大常委會(huì)和國務(wù)院備案，設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)由省級(jí)人大常委會(huì)報(bào)全國人大常委會(huì)和國務(wù)院備案；第4項(xiàng)規(guī)定，省級(jí)政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)同時(shí)報(bào)本級(jí)人大常委會(huì)、國務(wù)院備案，設(shè)區(qū)的市的政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)同時(shí)報(bào)同級(jí)人大常委會(huì)、省級(jí)人大常委會(huì)和政府、國務(wù)院備案。事后化解機(jī)制主要涉及沖突解決規(guī)則（法律適用規(guī)則）、沖突裁決機(jī)制、沖突法律規(guī)范的撤銷規(guī)則（撤銷或改變權(quán)）、違憲違法審查機(jī)制等。具體而言，一是地方立法的法律適用規(guī)則?！读⒎ǚā返?7條、第88條規(guī)定憲法、法律和行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章；第89條規(guī)定地方性法規(guī)的效力高于本級(jí)和下級(jí)地方政府規(guī)章，省級(jí)規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的市級(jí)規(guī)章；第91條規(guī)定部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力；第92條規(guī)定同一機(jī)關(guān)制定的地方立法，特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定，新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定。二是地方立法的沖突裁決機(jī)制?！读⒎ǚā返?5條第1款規(guī)定了地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章之間不一致時(shí)的裁決程序。三是地方立法沖突的撤銷規(guī)則?！读⒎ǚā返?6條、第97條分別規(guī)定地方立法應(yīng)當(dāng)予以依法改變或者撤銷的情形和權(quán)限。四是法規(guī)違憲違法審查機(jī)制?！读⒎ǚā返?9-102條規(guī)定了法規(guī)違憲違法審查機(jī)制的參與主體及其權(quán)限、主要內(nèi)容和具體程序等。

盡管我國在地方立法中通過事前防范制度和事后化解機(jī)制構(gòu)筑了一整套維護(hù)法制統(tǒng)一的致密網(wǎng)絡(luò)體系，但是這些地方立法監(jiān)督制度機(jī)制本身存在諸多內(nèi)在矛盾和問題，加之它們的實(shí)踐運(yùn)作效果往往不盡如人意。據(jù)此，從規(guī)范、理論和實(shí)踐等層面審視地方立法沖突問題，無法僅憑立法監(jiān)督單一之力來全面有效地維護(hù)法制統(tǒng)一，而需要立法監(jiān)督與司法審查的共同作用來完成。

在應(yīng)對(duì)地方立法沖突中維護(hù)法制統(tǒng)一，除了要堅(jiān)持立法監(jiān)督這一基礎(chǔ)和前提，還要發(fā)揮司法審查（主要是最高法院）的重要補(bǔ)充和保障作用。其一，利用法院自身屬于專業(yè)而權(quán)威的審判機(jī)關(guān)和處于糾紛化解的最前沿優(yōu)勢(shì)，積極、主動(dòng)地發(fā)現(xiàn)或查找地方立法與憲法法律相沖突問題。其二，根據(jù)地方立法沖突的不同情形，分類別、分層次采取不同的應(yīng)對(duì)措施。具體而言，首先，經(jīng)初步審查發(fā)現(xiàn)地方立法與憲法相抵觸的，則應(yīng)中止案件審理，啟動(dòng)違憲審查程序；其次，針對(duì)不同層級(jí)的地方立法（省級(jí)和設(shè)區(qū)的市）與法律、行政法規(guī)等上位法相沖突時(shí)，分別采取不同的處理方式；再次，針對(duì)不同類型的地方立法（地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章）與法律、行政法規(guī)等上位法相沖突時(shí)，分別賦予最高法院不同程度的審查權(quán)限；最后，最高法院經(jīng)審查確認(rèn)地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)等上位法相沖突時(shí)，省級(jí)人大常委會(huì)和案件當(dāng)事人可以對(duì)該結(jié)果申請(qǐng)救濟(jì)。其三，在地方法院的支持和配合下，構(gòu)建最高法院與全國人大常委會(huì)針對(duì)地方立法違憲問題的合作審查機(jī)制。在地方立法權(quán)下放與司法權(quán)作為中央事權(quán)上收的背景下，從立法監(jiān)督與司法審查共同協(xié)作出發(fā)，〔77〕例如，有學(xué)者提出構(gòu)建個(gè)案中的司法審查和對(duì)規(guī)范普遍效力進(jìn)行總體判斷的合憲性審查兩種機(jī)制，希冀化解多重行政法律規(guī)范沖突。參見董皞：《我國行政法律規(guī)范沖突緣起探究》，載《中國法學(xué)》2013年第2期，第33頁。應(yīng)當(dāng)說是今后推進(jìn)法制統(tǒng)一值得嘗試的方向。

六、結(jié)語

最高法院作為司法實(shí)踐的重要參與主體，在應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突中發(fā)揮著重要作用。梳理和分析最高法院應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突的具體樣態(tài)，可以從中大致歸納出一些特點(diǎn)和規(guī)律。就主觀態(tài)度而言，最高法院針對(duì)地方立法適用沖突，一方面在時(shí)間上經(jīng)歷了動(dòng)態(tài)轉(zhuǎn)變過程，另一方面在對(duì)象上呈現(xiàn)出不同的評(píng)述類型；就基本方式而言，最高法院綜合采用制度規(guī)則、司法解釋和司法文件、司法案例等方式應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突；就策略選擇而言，最高法院通過激活選擇適用權(quán)明確權(quán)力基礎(chǔ)、創(chuàng)制裁判規(guī)則強(qiáng)化供給、多元化司法技術(shù)應(yīng)對(duì)審判壓力和風(fēng)險(xiǎn)等多種策略維護(hù)法制統(tǒng)一原則。最高法院在應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突中總體上實(shí)現(xiàn)了維護(hù)法制統(tǒng)一，但在權(quán)力基礎(chǔ)、制度規(guī)范和程序運(yùn)作等方面存在一些值得深入反思的問題。意欲進(jìn)一步有效應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突，最高法院應(yīng)當(dāng)在能動(dòng)主義與自我克制、原則性與靈活性、立法監(jiān)督與司法審查等理論邏輯之間維護(hù)法制統(tǒng)一。最高法院通過有效應(yīng)對(duì)地方立法適用沖突維護(hù)法制統(tǒng)一，不僅有助于對(duì)地方立法主體擴(kuò)容背景下地方立法沖突激增問題之化解給予經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和理論指引，而且助益于為法院應(yīng)對(duì)法律規(guī)范適用沖突問題提供學(xué)理啟示和方法借鑒。