徐玖玖

(中國社會(huì)科學(xué)院 法學(xué)研究所， 北京 100720)

受到新冠肺炎疫情的影響，與實(shí)體經(jīng)濟(jì)相對(duì)應(yīng)、以互聯(lián)網(wǎng)為依托的數(shù)字經(jīng)濟(jì)異軍突起，而直播電商作為互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的一種網(wǎng)絡(luò)銷售新業(yè)態(tài)，也成為刺激消費(fèi)、提振經(jīng)濟(jì)的新潮流。為了發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)，降低市場信息成本，打通供需溝通渠道，許多地方政府緊跟新業(yè)態(tài)發(fā)展，試水官員直播帶貨模式。通過市長、區(qū)長、縣長、書記等官員在線直播帶貨，介紹和宣傳當(dāng)?shù)靥厣r(nóng)產(chǎn)品、文旅物產(chǎn)、高新科技等內(nèi)容，刺激地方經(jīng)濟(jì)，打贏復(fù)工復(fù)產(chǎn)的攻堅(jiān)戰(zhàn)。但是，由于新興業(yè)態(tài)與法律滯后性之間存在客觀的矛盾，官員直播帶貨行為仍然缺乏明確的制度規(guī)范，客觀上面臨著多重法律風(fēng)險(xiǎn)。2021年4月，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等七部門聯(lián)合發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法(試行)》，自2021年5月25日起施行，其中對(duì)經(jīng)營性的網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動(dòng)進(jìn)行了具體規(guī)范，但是其能否適用于公益性的官員直播帶貨活動(dòng)仍然需要進(jìn)一步商榷。官員直播帶貨活動(dòng)中的宣傳內(nèi)容不真實(shí)、產(chǎn)品質(zhì)量有問題、售后保障不完善等消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題，以及組織攤派、銷量造假等形式主義現(xiàn)象[1]，都對(duì)官員和政府部門的形象和公信力產(chǎn)生極大的負(fù)面影響[2]。如何真正發(fā)揮官員直播帶貨的公益性，撬動(dòng)電商直播在扶貧工作、鄉(xiāng)村振興、促進(jìn)就業(yè)、穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)等方面的支點(diǎn)作用，合理化解官員直播帶貨過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)，是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代對(duì)國家現(xiàn)代化治理體系領(lǐng)導(dǎo)能力和領(lǐng)導(dǎo)思維建設(shè)的新考題。

一、官員直播帶貨的發(fā)展基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)意義

根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法(試行)》，直播營銷活動(dòng)是指，通過互聯(lián)網(wǎng)站、應(yīng)用程序、小程序等，以視頻直播、音頻直播、圖文直播或多種直播相結(jié)合等形式開展?fàn)I銷的商業(yè)活動(dòng)(1)現(xiàn)行規(guī)范對(duì)于直播帶貨活動(dòng)表述為“直播營銷”，而從實(shí)踐層面來看，“直播帶貨”的表述更為通俗和普遍，因此本文在論述中主要采用“直播帶貨”的表述，“直播營銷”與“直播帶貨”為同一概念。。在實(shí)踐中，直播帶貨通常表現(xiàn)為以電子商務(wù)平臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務(wù)平臺(tái)等互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)為渠道，通過視頻、音頻、圖文等形式，使用直播技術(shù)進(jìn)行線上展示、產(chǎn)品推銷、咨詢答疑、交易撮合等經(jīng)營活動(dòng)。以主播與商家之間的主體關(guān)系為區(qū)分，可以分為自主帶貨和委托帶貨兩種模式：前者是指商家作為主播，以自身名義通過直播活動(dòng)銷售自有商品或服務(wù)；后者是指網(wǎng)紅或明星等主體作為主播，通過與商家簽訂協(xié)議接受其委托進(jìn)行產(chǎn)品推銷活動(dòng)。因此，直播帶貨實(shí)質(zhì)上是電商行業(yè)與直播行業(yè)相融合所產(chǎn)生的一種新業(yè)態(tài)模式。

官員直播帶貨本身也產(chǎn)生于這場直播帶貨的新興藍(lán)海之中。從2019年第二季度至第四季度，就有24個(gè)省份的534名官員直播推銷地方特產(chǎn)[3]。疫情期間，官員直播帶貨更是頻頻成為熱點(diǎn)話題，引發(fā)廣泛討論，2020年第一季度僅廣西壯族自治區(qū)就有14個(gè)地市的40名官員參與直播帶貨[4]。對(duì)于官員直播帶貨熱浪潮的興起，可以從政治、經(jīng)濟(jì)和文化3個(gè)視角解讀其發(fā)展基礎(chǔ)。

首先，官員直播帶貨是領(lǐng)導(dǎo)思維在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代的大背景下，為建設(shè)人民滿意的服務(wù)型政府，在政務(wù)服務(wù)方面的一種創(chuàng)新和嘗試。發(fā)展經(jīng)濟(jì)、改善民生是政府的重要職責(zé)，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代順應(yīng)大潮流，謀求新思路，市長、區(qū)長、縣長等群眾眼中身居辦公樓內(nèi)的“官老爺”走到鏡頭前，直面人民群眾，通過平等互動(dòng)的方式介紹當(dāng)?shù)氐奶厣a(chǎn)品，正是領(lǐng)導(dǎo)工作與互聯(lián)網(wǎng)思維的深度碰撞與親密接觸。

其次，官員直播帶貨是在國際國內(nèi)嚴(yán)峻形勢下，各地政府發(fā)展經(jīng)濟(jì)、脫貧攻堅(jiān)、識(shí)變應(yīng)變求變的撬動(dòng)力量。受到新冠肺炎疫情的影響，物流、交通等經(jīng)濟(jì)運(yùn)輸命脈受阻，供需兩端嚴(yán)重不平衡，許多地區(qū)的農(nóng)產(chǎn)品陷入滯銷困境。為了全面奪取疫情防控和實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展目標(biāo)雙勝利，各地政府在緊抓防控防疫工作的同時(shí)，急需為經(jīng)濟(jì)恢復(fù)和發(fā)展尋找新的契機(jī)和通路。市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行建立在信任機(jī)制之上，信用成本是交易成本的重要組成部分，通過官員直播帶貨的形式，以政府部門的公共形象作為信用背書，能夠在最短的時(shí)間內(nèi)建立新的市場信任機(jī)制，為本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展打通信息渠道、集約資源、降低成本，使直播電商所帶來的經(jīng)濟(jì)效益惠及更加廣泛的群體。

最后，官員直播帶貨是官員在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代講好本地故事、宣傳地方文化、傳播風(fēng)土人情的一份新答卷。一方水土養(yǎng)一方人，一方山水有一方風(fēng)情，這里的“風(fēng)情”指的就是地方文化。優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是一個(gè)國家、一個(gè)民族傳承和發(fā)展的根本。經(jīng)歷漫長的歷史發(fā)展過程，受到不同地理環(huán)境、風(fēng)俗習(xí)慣、歷史人文等因素的深刻影響，在廣袤的中華民族的大地上，每個(gè)地方都形成了獨(dú)特的區(qū)域性地方文化，表現(xiàn)為各地特有的文化旅游產(chǎn)品、特色農(nóng)作物、傳統(tǒng)手工制品、服飾裝飾等形態(tài)。官員直播帶貨可以藉由直播的生動(dòng)性、即時(shí)性和互動(dòng)性，將直播帶貨打造成地方文化的網(wǎng)絡(luò)宣傳新窗口，創(chuàng)新地方文化宣傳的工作機(jī)制和工作方式。

二、官員直播帶貨的特殊性

官員直播帶貨與一般直播帶貨的根本區(qū)別在于：一般直播帶貨活動(dòng)的基因是電商[5]，是市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中促進(jìn)消費(fèi)升級(jí)的一種新業(yè)態(tài)，其驅(qū)動(dòng)因素是經(jīng)濟(jì)利益；而官員直播帶貨的本質(zhì)仍然是政務(wù)服務(wù)，是通過直播帶貨這種經(jīng)濟(jì)手段更好地履行政府職責(zé)，其驅(qū)動(dòng)因素是公共利益。由于官員直播帶貨與一般直播帶貨在邏輯起點(diǎn)上有著根本差異，官員直播帶貨在行為內(nèi)容、主體定位和法律性質(zhì)3個(gè)具體維度存在自身特有的性質(zhì)。

(一)行為內(nèi)容的特殊性：公與私的交織與復(fù)合

“互聯(lián)網(wǎng)+政務(wù)服務(wù)”為政府效能的提高創(chuàng)造了新的契機(jī)[6]。官員直播帶貨是直播帶貨與政務(wù)服務(wù)的交叉領(lǐng)域，而直播帶貨活動(dòng)本身就來源于電商行業(yè)與直播行業(yè)的競合。因此，一場官員直播帶貨活動(dòng)可能同時(shí)包含政務(wù)行為、電商行為、直播行為和廣告行為等多種類型活動(dòng)，融合了政府與市場的雙重特性，需要在直播帶貨活動(dòng)中堅(jiān)持以公共利益為根本導(dǎo)向。相較而言，一般的直播帶貨活動(dòng)在行為內(nèi)容上不包含政務(wù)服務(wù)，僅局限于廣告、營銷和銷售環(huán)節(jié)。同時(shí)，受到理性經(jīng)濟(jì)人的約束，一般的直播帶貨活動(dòng)往往僅以經(jīng)濟(jì)利益的最大化為導(dǎo)向。因此，作為公私交織的特殊直播帶貨形態(tài)，官員直播帶貨需要進(jìn)一步明晰其中所涉不同行為的具體內(nèi)容以及行為之間的關(guān)系。

官員直播帶貨在行為內(nèi)容上以政務(wù)服務(wù)為核心基礎(chǔ)和邏輯起點(diǎn)，以電商行為、直播行為和廣告行為為客觀輔助。首先，官員直播帶貨行為的根本出發(fā)點(diǎn)仍然是政務(wù)服務(wù)，直播帶貨是政府履責(zé)的一種方式和手段，直播帶貨并不屬于也不能取代政務(wù)服務(wù)，兩者之間存在著主次、從屬的邏輯關(guān)系。其次，官員直播帶貨活動(dòng)通常也包含有電商活動(dòng)，撮合交易亦是官員直播帶貨最重要的目的所在。因此，主辦方往往會(huì)在直播中向網(wǎng)民提供盡可能方便、快捷的購買鏈接。從這一表現(xiàn)形式來看，官員直播帶貨的這一環(huán)節(jié)同樣符合電子商務(wù)法所規(guī)定的電子商務(wù)概念。復(fù)次，官員直播帶貨的優(yōu)勢就是打破“等客上門”的傳統(tǒng)溝通方式，通過即時(shí)性的交流滿足消費(fèi)者的知情權(quán)，因此，直播行為本身就是官員帶貨的關(guān)鍵組成部分之一。最后，官員直播帶貨過程中必然需要對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)的重要方面進(jìn)行詳細(xì)介紹和充分宣傳，在形式上存在廣義的廣告行為。

(二)主體定位的特殊性：宣傳者還是代言人

目前，雖然直播帶貨行業(yè)仍然在發(fā)展中，但是其模式已經(jīng)趨于穩(wěn)定和成熟。根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法(試行)》的規(guī)定，直播營銷行業(yè)的參與主體主要包括直播營銷平臺(tái)、直播間運(yùn)營者、直播營銷人員、直播營銷人員服務(wù)機(jī)構(gòu)。主播，即直播營銷人員，往往是直播帶貨中的重要參與主體，“網(wǎng)紅主播”在直播帶貨過程中提供相應(yīng)的商品鏈接或購買渠道，將消費(fèi)者導(dǎo)流到特定的網(wǎng)絡(luò)空間[7]，完成從營銷到購買的過程。在官員直播帶貨活動(dòng)中，官員往往充當(dāng)或者近似于主播或是嘉賓主播的角色，主要任務(wù)都是在電商直播平臺(tái)上通過與消費(fèi)者交流與互動(dòng)，達(dá)到推介和銷售產(chǎn)品或服務(wù)的目的。

但相較于以營利為目的的商業(yè)主播來說，直播帶貨中官員角色定位的沖突性更高。在一般直播帶貨等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，權(quán)利義務(wù)與經(jīng)濟(jì)利益相對(duì)應(yīng)，主播是宣傳者還是代言人的標(biāo)準(zhǔn)較為明確，根據(jù)《廣告法》對(duì)于“代言人”的定義即可判定主播的主體定位。根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法(試行)》第19條的規(guī)定，直播間運(yùn)營者、直播營銷人員發(fā)布的直播內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)廣告的，應(yīng)當(dāng)履行廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者或者廣告代言人的責(zé)任和義務(wù)。而在官員直播帶貨中，由于往往涉及官員所在行政區(qū)域的文藝產(chǎn)品、農(nóng)副產(chǎn)品、旅游產(chǎn)品等特殊產(chǎn)品，官員主體的身份和政務(wù)服務(wù)的職責(zé)往往模糊了宣傳者和代言人之間的界限。事實(shí)上，在官員直播帶貨的實(shí)踐中也出現(xiàn)了許多諸如“為XXX代言”等宣傳用語。因此，對(duì)于消費(fèi)者而言，官員是為本地的產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行宣傳，其角色往往被消費(fèi)者視為廣告發(fā)布者和廣告代言人的競合，消費(fèi)者對(duì)官員直播帶貨產(chǎn)生的信賴基礎(chǔ)，必然也會(huì)期待后者能夠嚴(yán)格審查產(chǎn)品和宣傳內(nèi)容的真實(shí)性、合法性，并且能夠在產(chǎn)生糾紛時(shí)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；對(duì)于官員而言，直播帶貨往往是公益性而非營利性的，自身并不能構(gòu)成類似于主播的直播間運(yùn)營者或直播營銷人員等主體，亦無法證成由官員承擔(dān)《廣告法》等法律法規(guī)中相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。

(三)法律性質(zhì)的特殊性：權(quán)義失衡與聲譽(yù)連帶

由于客觀存在的多元復(fù)合性和規(guī)則缺位，對(duì)于直播帶貨行為法律性質(zhì)的界定本身也存在較大爭議[8]，缺乏獲得普遍共識(shí)的定論(2)例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為直播帶貨的實(shí)質(zhì)是一種薦證廣告，符合《廣告法》所規(guī)定的的商業(yè)廣告活動(dòng)；也有觀點(diǎn)認(rèn)為，直播帶貨活動(dòng)中包含廣告行為，并不能證明直播帶貨行為本身屬于一種商業(yè)廣告。[9]。無論是《電子商務(wù)法》還是《廣告法》，都主要針對(duì)傳統(tǒng)的電子商務(wù)行為或廣告行為，當(dāng)新業(yè)態(tài)的發(fā)展和演變超出了法律治理工具的規(guī)制范圍，前者的特殊性突破了后者的有效性，就需要通過對(duì)已有的法律進(jìn)行解釋，或者制定新的規(guī)則以適應(yīng)新的制度需求。一般直播帶貨活動(dòng)具有商業(yè)性，官員直播帶貨活動(dòng)具有公益性，舉輕以明重，在一般直播帶貨活動(dòng)中，對(duì)于其性質(zhì)的認(rèn)定都尚且存在理論和實(shí)踐層面的爭議。對(duì)于一般商業(yè)性的直播帶貨行為來說，主播需要利用自己的流量優(yōu)勢和影響力，為消費(fèi)者提供購買建議，引導(dǎo)消費(fèi)者產(chǎn)生消費(fèi)意愿[10]。因此，主播并非僅僅代表企業(yè)或商家的利益，也在一定程度上承載為了消費(fèi)者利益與企業(yè)或商家進(jìn)行博弈的成分，如果將其機(jī)械地認(rèn)定為廣告行為，則會(huì)對(duì)這一業(yè)態(tài)課以過重的《廣告法》上的義務(wù)；如果將其單一地視為電子商務(wù)行為，有可能會(huì)使其中涉及的商業(yè)宣傳行為缺乏對(duì)應(yīng)的法律責(zé)任；如果將其簡單歸于直播行為，則會(huì)忽略了其中保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益和規(guī)范廣告行為的價(jià)值目標(biāo)。即使是2021年5月開始實(shí)施的《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法(試行)》也沒有直接規(guī)定直播營銷人員或者直播間運(yùn)營者在《廣告法》中的地位，僅規(guī)定構(gòu)成商業(yè)廣告的承擔(dān)相應(yīng)的《廣告法》上之義務(wù)，與此同時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法依規(guī)履行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)責(zé)任和義務(wù)。而在官員直播帶貨中，這種權(quán)義關(guān)系的利益失衡與沖突更為尖銳。官員直播帶貨本身是公益性導(dǎo)向，不宜獲取經(jīng)濟(jì)利益，但由于官員作為宣傳主體的形象以及政府部門作為公權(quán)力的信用背書，事實(shí)上在產(chǎn)品質(zhì)量、售后保障、價(jià)格優(yōu)惠等方面在聲譽(yù)上承擔(dān)著無限責(zé)任?；诖?，如果缺乏有效和明確的制度規(guī)則，則無法識(shí)別官員直播帶貨過程中可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，也難以形成相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)化解機(jī)制，極有可能導(dǎo)致社會(huì)公眾因部分失敗案例對(duì)政府部門的整體聲譽(yù)產(chǎn)生負(fù)面評(píng)價(jià)。

三、官員直播帶貨存在的法律風(fēng)險(xiǎn)類型

直播活動(dòng)的法律規(guī)制由來已久，自2016年起，國家網(wǎng)信辦發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》、原文化部發(fā)布的《文化部關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)表演管理工作的通知》和《網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營活動(dòng)管理辦法》、原新聞出版廣電總局發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目直播服務(wù)管理有關(guān)問題的通知》均對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播進(jìn)行了規(guī)定。近年來，隨著“社交電商”“直播帶貨”等新業(yè)態(tài)新模式的涌現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)直播與電子商務(wù)的深度結(jié)合使這類業(yè)態(tài)在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、個(gè)人信息保護(hù)等方面產(chǎn)生了新的治理難題。對(duì)此，國家市場監(jiān)管總局出臺(tái)《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》，并于2021年5月1日起施行，這對(duì)網(wǎng)絡(luò)交易新業(yè)態(tài)的經(jīng)營者課以更加嚴(yán)格的責(zé)任。與此同時(shí)，《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法(試行)》也已于2021年5月25日起施行，網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動(dòng)有了基本的規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定和直播帶貨的全流程，官員直播帶貨主要存在廉政紀(jì)律、廣告責(zé)任、限制競爭、產(chǎn)品責(zé)任、網(wǎng)絡(luò)安全5類法律風(fēng)險(xiǎn)。

(一)廉政紀(jì)律風(fēng)險(xiǎn)

官員直播帶貨行為存在可能違反組織紀(jì)律規(guī)定的廉政風(fēng)險(xiǎn)。一方面，根據(jù)組織法的相關(guān)規(guī)定，《公務(wù)員法》第59條要求公務(wù)員不得“違反有關(guān)規(guī)定參與禁止的網(wǎng)絡(luò)傳播行為或者網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)”，不得“違反有關(guān)規(guī)定從事或者參與營利性活動(dòng)，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù)”。另一方面，根據(jù)組織紀(jì)律的相關(guān)規(guī)定，《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第94條對(duì)于“違反有關(guān)規(guī)定從事營利活動(dòng)”處以黨紀(jì)處分，《〈中國共產(chǎn)黨黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政若干準(zhǔn)則〉實(shí)施辦法》第14條第1款禁止共產(chǎn)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部從事“有償中介活動(dòng)”，包括通過為市場各類主體提供信息、介紹業(yè)務(wù)、開展咨詢等收取錢財(cái)?shù)幕顒?dòng)。因此，在組織紀(jì)律的規(guī)定方面，官員直播帶貨的風(fēng)險(xiǎn)要點(diǎn)在于是否構(gòu)成“營利”或“有償”，進(jìn)一步而言，性質(zhì)的差異在于官員直播帶貨行為究竟是商業(yè)活動(dòng)還是政務(wù)活動(dòng)的判斷。以官員以及相關(guān)政府部門在直播帶貨的過程中，是否存在收取企業(yè)、商家、主辦方、其他利益方及其代理人錢財(cái)?shù)壤鏋榕袛鄻?biāo)準(zhǔn)，如果存在則屬于營利性或有償性的商業(yè)活動(dòng)，如果不存在則屬于以公共利益為導(dǎo)向的政務(wù)活動(dòng)。

(二)廣告責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)

對(duì)于一般意義上的直播帶貨行為而言，由于帶貨行為本身往往包含了商品或服務(wù)的推廣和銷售，并且通常都是營利性活動(dòng)，因此直播帶貨活動(dòng)中必然包含有商業(yè)廣告的行為，對(duì)于直播帶貨中出現(xiàn)的廣告行為援引《廣告法》及相關(guān)的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)范。但是在官員直播帶貨中，由于廣告與宣傳之間的界定極其模糊，并且沒有法律層面的明確區(qū)分，官員的廣告責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)就更為復(fù)雜。首先，官員直播帶貨活動(dòng)在客觀現(xiàn)實(shí)中，很難區(qū)分和明晰商業(yè)廣告與公益宣傳之間的界線。從《廣告法》對(duì)于商業(yè)廣告的定義來看，是指“商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)”。但是根據(jù)《廣告法》第9條的規(guī)定，廣告不得“使用或者變相使用國家機(jī)關(guān)、國家機(jī)關(guān)工作人員的名義或者形象”。因此，官員的名義或形象本身就不宜出現(xiàn)在廣告中，官員直播帶貨始終在這條“紅線”附近徘徊。其次，官員的角色究竟是否為代言人，存在著廣義與狹義的不同解讀。如果從《廣告法》的狹義角度解讀，關(guān)于官員是否構(gòu)成代言人的問題，根據(jù)《廣告法》第2條對(duì)于“廣告代言人”的定義(3)根據(jù)《廣告法》第2條的規(guī)定，廣告代言人是指“廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織”。，判斷的關(guān)鍵在于官員直播帶貨能否構(gòu)成商業(yè)廣告。但是，這種完全狹義的界定方式未必會(huì)得到消費(fèi)者的普遍認(rèn)可。官員直播帶貨過程中，一個(gè)必然的環(huán)節(jié)就是對(duì)商品信息通過直播平臺(tái)向消費(fèi)者進(jìn)行詳細(xì)的介紹、推薦，包括商品的性能、包裝、效果、使用體驗(yàn)等各個(gè)方面，對(duì)于消費(fèi)者而言從形式上符合廣義的代言人形象。

(三)限制競爭風(fēng)險(xiǎn)

第一，官員直播帶貨可能存在有違競爭中立要求的行為。黨的十八屆三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出要“發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用”。2017年國務(wù)院印發(fā)的《“十三五”市場監(jiān)管規(guī)劃》進(jìn)一步明確要“實(shí)行競爭中立制度，避免對(duì)市場機(jī)制的扭曲”。2019年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于促進(jìn)中小企業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，明確提出“按照競爭中性原則，打造公平便捷營商環(huán)境”。這些文件都在不斷地深刻經(jīng)濟(jì)體制改革，政府部門應(yīng)當(dāng)遵循最大程度保護(hù)競爭這一價(jià)值導(dǎo)向。政府行政行為的競爭中立要求是市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用的內(nèi)在要求，旨在強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)最大程度地避免對(duì)競爭秩序產(chǎn)生限制或扭曲的結(jié)果。官員直播帶貨如果涉及到具體的企業(yè)或商家，可能會(huì)產(chǎn)生對(duì)本地其他企業(yè)以及外地同類型企業(yè)的限制競爭效果，存在行政壟斷的法律風(fēng)險(xiǎn)。

第二，官員直播帶貨可能存在有違競爭倡導(dǎo)要求的行為。政府行為競爭倡導(dǎo)要求應(yīng)當(dāng)充分考慮多種可能，非因?qū)崿F(xiàn)治理唯一之手段且對(duì)于競爭的影響為最小，不得采取該種可能會(huì)對(duì)競爭產(chǎn)生限制或排除的手段。如果官員直播帶貨中必須要涉及具體的企業(yè)或商家，政府需要證明已經(jīng)窮盡其他方式或者已經(jīng)提供公平合理的選擇機(jī)制，在形式公平得到充分保障的前提下確定某特定企業(yè)或商家成為官員直播帶貨的受益方，否則政府部門恐會(huì)受到市場主體對(duì)其限制競爭的苛責(zé)。

(四)產(chǎn)品責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》第11條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者銷售的商品或者提供的服務(wù)應(yīng)當(dāng)符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全的要求和環(huán)境保護(hù)要求。另據(jù)《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法(試行)》第18條和第23條的規(guī)定，直播間運(yùn)營者、直播營銷人員不得營銷假冒偽劣商品，以及侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)或不符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全要求的商品，并且應(yīng)當(dāng)依法依規(guī)履行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)責(zé)任和義務(wù)，不得故意拖延或者無正當(dāng)理由拒絕消費(fèi)者提出的合法合理要求。同樣地，官員直播帶貨行為必然會(huì)涉及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題。人民群眾普遍存在樸素的“有事找政府”的想法，是對(duì)政府部門履行管理職能的需要與敦促，更遑論官員直播帶貨是由政府部門直接參與產(chǎn)品帶貨，消費(fèi)者對(duì)于政府部門在產(chǎn)品責(zé)任方面的期待自然更甚。但是，直播帶貨行為的基礎(chǔ)仍然是產(chǎn)品質(zhì)量，如果涉及具體的企業(yè)或商家的品牌，消費(fèi)者產(chǎn)生用官員身份為產(chǎn)品背書的想法，一旦產(chǎn)生產(chǎn)品質(zhì)量或食品安全問題，會(huì)直接損害政府的形象和公信力。因此，在官員直播帶貨過程中，要對(duì)產(chǎn)品的信息進(jìn)行全面的展示和介紹以滿足消費(fèi)者的知情權(quán)，對(duì)于由于疫情、自然災(zāi)害等不可抗力的特殊原因也需要進(jìn)行說明，無論是產(chǎn)品的宣傳內(nèi)容還是直播帶貨的啟動(dòng)原因，都需要與實(shí)際情況相符合。同時(shí)，對(duì)于向消費(fèi)者承諾的優(yōu)惠、折扣、數(shù)量、質(zhì)量、售后保障等服務(wù)，亦要敦促企業(yè)和商家予以全面的落實(shí)和兌現(xiàn)。從這一角度而言，官員直播帶貨相較于一般商事性的直播帶貨活動(dòng)，其產(chǎn)品責(zé)任的范圍實(shí)際上更加廣泛。

(五)網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險(xiǎn)

2016年,國家網(wǎng)信辦發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》，以加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)直播規(guī)范管理，促進(jìn)行業(yè)健康有序發(fā)展。但是，網(wǎng)絡(luò)直播亂象仍然未得到有效的治理，網(wǎng)絡(luò)詐騙、色情淫穢、暴力直播等現(xiàn)象屢見不鮮。直播帶貨行業(yè)藍(lán)海來臨后，其中所涉數(shù)據(jù)作假、流量注水、個(gè)人信息販賣等數(shù)據(jù)黑產(chǎn)問題也開始引發(fā)關(guān)注。在此背景下，官員直播帶貨的網(wǎng)絡(luò)安全保障更為重要。首先，由于直播帶貨的即時(shí)性特點(diǎn)，一旦出現(xiàn)違反《網(wǎng)絡(luò)安全法》第12條所規(guī)定的禁止性內(nèi)容，會(huì)對(duì)官員的形象和公信力產(chǎn)生無法挽回的負(fù)面影響。其次，直播活動(dòng)可能會(huì)遭受網(wǎng)絡(luò)攻擊、入侵、干擾或竊取，影響官員直播帶貨活動(dòng)的正常進(jìn)行。最后，直播帶貨過程往往存在互動(dòng)環(huán)節(jié)，官員需要與消費(fèi)者通過直播平臺(tái)進(jìn)行直接溝通，所有觀看直播的網(wǎng)民也可以通過平臺(tái)咨詢問題或發(fā)表評(píng)論，如果無法有效引導(dǎo)官員與網(wǎng)民之間互動(dòng)交流，營造良好的網(wǎng)絡(luò)氛圍，可能會(huì)產(chǎn)生無法預(yù)計(jì)的輿情事件。

四、官員直播帶貨法律風(fēng)險(xiǎn)的化解策略

官員帶貨的新模式目前仍然處于發(fā)展初期，對(duì)于這種方式無論是普通市民還是政府部門都多持有正面評(píng)價(jià)，對(duì)于官員帶貨的信任程度仍然較高。但是，消費(fèi)者本身是理性經(jīng)濟(jì)人，對(duì)于產(chǎn)品性價(jià)比的追求始終排在情感因素的前面。如果官員帶貨模式不能朝著健康有序的方向發(fā)展，合理化解各個(gè)方面的風(fēng)險(xiǎn)，那么這種服務(wù)型政府職能轉(zhuǎn)變的正向創(chuàng)新必然會(huì)遭受口碑與信用的反噬。2020年6月，安徽省網(wǎng)信辦在全國網(wǎng)信系統(tǒng)首家制定出臺(tái)了《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)公益直播活動(dòng)的通知》，針對(duì)官員開展網(wǎng)絡(luò)公益直播活動(dòng)從程序、準(zhǔn)入、質(zhì)量、傳播、紀(jì)律5個(gè)方面進(jìn)行具體規(guī)定，探索網(wǎng)絡(luò)公益直播活動(dòng)規(guī)范管理的長效機(jī)制，對(duì)于如何從制度規(guī)范層面化解官員直播帶貨的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了有益嘗試。制度建設(shè)需要解決的一個(gè)關(guān)鍵問題是，如何平衡產(chǎn)品宣傳中可能存在的私利性與官員為代表的行政機(jī)關(guān)的公共性之間的關(guān)系。對(duì)此，需要從制度層面尋找法律風(fēng)險(xiǎn)的化解策略。

(一)堅(jiān)持中立性和公益性的角色定位

官員直播帶貨是制度帶貨，是從更高的視角謀篇布局。官員直播帶貨要避免與明星帶貨、網(wǎng)紅帶貨混為一談，需要緊緊抓住兩者之間的關(guān)鍵區(qū)別所在，提高官員直播帶貨的制度站位。官員直播帶貨是進(jìn)入信息社會(huì)后，將大數(shù)據(jù)等新技術(shù)、電子商務(wù)等新業(yè)態(tài)與基層治理和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展相結(jié)合，在新時(shí)期政務(wù)活動(dòng)中充分體現(xiàn)官員的互聯(lián)網(wǎng)思維，其制度的定位需要落腳于如何真正踐行以民為本、以民為重、以民為先。

一方面，堅(jiān)持產(chǎn)業(yè)帶貨，以促進(jìn)市場統(tǒng)一和公平競爭為目標(biāo)。官員直播帶貨在疫情期間大量興起的重要?jiǎng)右?，就在于防控防疫過程中市場供需雙方的信息條件受到了客觀的限制。官員直播帶貨最直接的目的是打通供需雙方的信息渠道，推廣本地經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)各個(gè)方面的特色，擴(kuò)大影響面和宣傳面。更進(jìn)一步，官員直播帶貨還需要通過與消費(fèi)者更加直接和近距離的溝通和交流，敏感捕捉當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)相關(guān)的市場信息，了解和把握本地特色產(chǎn)業(yè)特別是農(nóng)產(chǎn)品的市場行情變化，及時(shí)調(diào)整相關(guān)產(chǎn)業(yè)的布局和規(guī)劃，提高政府部門對(duì)于市場和消費(fèi)者的敏感度。

另一方面，堅(jiān)持人民帶貨，通過群眾路線紓解廉政紀(jì)律風(fēng)險(xiǎn)。官員直播帶貨風(fēng)險(xiǎn)化解的根本要素，仍然在“人民”二字，唯有回到群眾路線，才能真正把官員直播帶貨未來的路走好、走寬、走踏實(shí)。官員直播帶貨的過程以及相關(guān)宣傳材料，必然會(huì)強(qiáng)調(diào)和體現(xiàn)官員諸如市長、縣長、區(qū)長等職務(wù)和身份，以此牢固直播帶貨活動(dòng)的權(quán)威性。但是，這種特殊的職務(wù)身份與政府部門作為公權(quán)力主體是密不可分的，因此需要充分權(quán)衡政府部門直接介入民商事活動(dòng)的必要性。特別是要杜絕形式主義、官僚主義作風(fēng)，嚴(yán)禁銷量造假、數(shù)據(jù)流量造假、組織攤派等弄虛作假、形式主義的現(xiàn)象再次出現(xiàn)，官員在直播活動(dòng)中要堅(jiān)持以人民為中心的政治理念[11]，嚴(yán)格遵守相關(guān)紀(jì)律要求，把握角色定位，注意言行舉止，保持高度敏感。

(二)審核廣告內(nèi)容，履行謹(jǐn)慎注意義務(wù)

根據(jù)《廣告法》第56條第2款和第3款的規(guī)定，廣告代言人對(duì)虛假廣告承擔(dān)兩種類型的民事責(zé)任：對(duì)于“關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費(fèi)者損害的，承擔(dān)無過錯(cuò)連帶責(zé)任；對(duì)于不屬于關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或服務(wù)的虛假廣告，廣告代言人承擔(dān)過錯(cuò)連帶責(zé)任，以廣告代言人在主觀上存在明知或應(yīng)知作為過錯(cuò)行為的構(gòu)成要件”。在官員直播帶貨中，官員利用自身影響力和政府公信力通過直播活動(dòng)推薦產(chǎn)品和服務(wù)，但是所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)收益與官員并無直接關(guān)系。因此，在廣告責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)方面，官員的廣告責(zé)任不宜與《廣告法》所規(guī)定的廣告代言人的法律責(zé)任直接等同。對(duì)于官員在直播帶貨活動(dòng)中的廣告責(zé)任，應(yīng)當(dāng)以謹(jǐn)慎注意義務(wù)為限度。具言之，官員對(duì)于直播帶貨的產(chǎn)品和服務(wù)、直播帶貨的具體內(nèi)容等方面應(yīng)當(dāng)客觀、審慎，對(duì)于明知或應(yīng)知產(chǎn)品或服務(wù)存在虛假廣告造成消費(fèi)者損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

第一，提前審定官員直播帶貨的物料和文案，相關(guān)內(nèi)容必須嚴(yán)格遵守《廣告法》《電子商務(wù)法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法(試行)》等規(guī)定。對(duì)于官員直播帶貨中可能涉及的諸如醫(yī)療、藥品、保健食品、醫(yī)療器械、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品、農(nóng)藥、獸藥等需要審批才能進(jìn)行廣告的商品和服務(wù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《廣告法》的要求完成前置審批程序。

第二，規(guī)范官員直播帶貨全流程所涉及的廣告內(nèi)容。主辦方、直播平臺(tái)、企業(yè)以及其他直播帶貨相關(guān)主體，都需要嚴(yán)格遵守官員帶貨的相關(guān)要求，堅(jiān)持公益性為根本導(dǎo)向，禁止相關(guān)平臺(tái)、企業(yè)以及單位將官員直播帶貨的畫面、視頻等帶有官員或政府部門形象的資料，用于非公益性或該次直播以外的廣告宣傳活動(dòng)。在直播帶貨活動(dòng)前，對(duì)官員的媒體素質(zhì)和直播語言進(jìn)行系統(tǒng)培訓(xùn)，使官員充分了解直播帶貨過程中可能涉及的法律問題、風(fēng)險(xiǎn)以及化解策略。

(三)抓牢產(chǎn)品鏈條，劃定產(chǎn)品責(zé)任邊界

直播電商行業(yè)本身就是一種仍處于發(fā)展之中的新業(yè)態(tài)，對(duì)于官員直播帶貨活動(dòng)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持規(guī)范與引導(dǎo)并重，明確官員直播帶貨的“紅線”與“底線”，細(xì)化規(guī)范官員直播帶貨活動(dòng)的行為類型，區(qū)分規(guī)范官員直播帶貨的公益性宣傳行為與廣告宣傳行為。

根據(jù)信賴原則，消費(fèi)者基于政府部門的公信力對(duì)產(chǎn)品和服務(wù)產(chǎn)生一種內(nèi)心確認(rèn)，由于這種信賴基礎(chǔ)的存在，官員應(yīng)當(dāng)對(duì)產(chǎn)品和服務(wù)履行注意和審查義務(wù)。具言之，官員直播帶貨需要從產(chǎn)品范圍、產(chǎn)品質(zhì)量和產(chǎn)品售后3個(gè)方面進(jìn)行審慎篩選。在產(chǎn)品范圍方面，避免推廣特定企業(yè)或特定品牌的產(chǎn)品，原則上選擇本地特色產(chǎn)品、高新科技、文化旅游等產(chǎn)品或服務(wù)，將立足點(diǎn)定位于促進(jìn)本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展，呈現(xiàn)本地特色產(chǎn)品或產(chǎn)業(yè)的整體形象，強(qiáng)調(diào)宣傳的公益性質(zhì)。同時(shí)，產(chǎn)品或服務(wù)的選定過程需要符合競爭中立原則，公開官員直播帶貨的選定程序、標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則，注重相關(guān)規(guī)則和政策可操作性和可獲得性，降低不同企業(yè)參加產(chǎn)品范圍選定競爭的門檻，盡可能擴(kuò)大官員直播帶貨的受益對(duì)象范圍。在產(chǎn)品質(zhì)量方面，嚴(yán)格審查帶貨產(chǎn)品的相關(guān)信息，由農(nóng)戶、企業(yè)或商家簽訂質(zhì)量承諾書，明確產(chǎn)品的質(zhì)量責(zé)任，確保官員直播帶貨產(chǎn)品或服務(wù)有充分的質(zhì)量保證。在產(chǎn)品售后方面，將售后保障納入質(zhì)量承諾書的主題內(nèi)容，加強(qiáng)對(duì)帶貨產(chǎn)品后續(xù)的監(jiān)督和檢查，對(duì)于涉及官員直播帶貨產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量問題的要及時(shí)介入、居中調(diào)解、跟進(jìn)售后服務(wù)，必要時(shí)敦促企業(yè)召回質(zhì)量問題產(chǎn)品，促進(jìn)問題妥善解決，保障消費(fèi)者合法權(quán)益。

(四)規(guī)范程序約束，降低網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險(xiǎn)

對(duì)于直播活動(dòng)而言，網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險(xiǎn)具有內(nèi)生性和必然性。官員直播帶貨活動(dòng)中網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險(xiǎn)的特殊性在于，其存在損害政府公信力的可能性。因此，需要?jiǎng)澏ㄕc直播平臺(tái)、商家企業(yè)等主體之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，明確官員直播帶貨行為的法律性質(zhì)，提高官員直播帶貨活動(dòng)的規(guī)范化，避免因雙方權(quán)義不明、關(guān)系錯(cuò)位等原因損害官員和政府部門的公信力。與此同時(shí)，考慮到直播帶貨的即時(shí)性特點(diǎn)，對(duì)于官員直播帶貨過程中的網(wǎng)民言論、互動(dòng)環(huán)節(jié)、交流反饋等方面，及時(shí)跟進(jìn)管理和引導(dǎo)，營造良好、健康的官員直播生態(tài)空間。

程序性的約束和規(guī)范可以有效地降低網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險(xiǎn)。一方面，加強(qiáng)直播帶貨審查的程序規(guī)范，對(duì)于政府部門主辦的公益性直播帶貨活動(dòng)可以考慮由主辦部門進(jìn)行備案，對(duì)于非政府部門主辦的公益性直播帶貨活動(dòng)可以考慮由主辦部門進(jìn)行審批，既要提高官員直播帶貨啟動(dòng)的規(guī)范性，也要避免過于嚴(yán)格的審查扼殺了這種政務(wù)服務(wù)新形式的活力。審查的內(nèi)容包括主辦方、直播平臺(tái)、產(chǎn)品類型及信息、商家情況、售后安排、直播臺(tái)本與物料布置、網(wǎng)絡(luò)安全保障、輿情應(yīng)對(duì)等風(fēng)險(xiǎn)要點(diǎn)及其方案安排，將官員直播帶貨活動(dòng)牢牢定位為公益性的地方宣傳和政務(wù)創(chuàng)新活動(dòng)，避免從屬于主辦方、商家或直播平臺(tái)從而處于被動(dòng)地位。另一方面，官員直播帶貨活動(dòng)的發(fā)起理由需要充分并且真實(shí)，主要針對(duì)疫情等社會(huì)異常事件，臺(tái)風(fēng)、地震、洪水、冰雹等自然災(zāi)害事件以及其他不可抗力原因所產(chǎn)生的困境，其他原因啟動(dòng)官員直播帶貨活動(dòng)的，需要主辦部門進(jìn)行特別審查合理性，對(duì)市場競爭的干預(yù)保持充分且必要的謙抑性。