劉 志,畢琳杰

(長安大學(xué) 人文學(xué)院,陜西 西安 710054)

一、問題的提出

2020年3月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于構(gòu)建現(xiàn)代環(huán)境治理體系的指導(dǎo)意見》，強調(diào)以習(xí)近平生態(tài)文明思想為指導(dǎo)，加強全面貫徹實施黨的十九大和十九屆二中、三中、四中全會精神，完善構(gòu)建我國生態(tài)環(huán)境相關(guān)制度保障。2019年6月5日世界環(huán)境日，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定(試行)》，明確將磋商程序作為生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的前置程序，以充分發(fā)揮生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的制度優(yōu)勢。多項法規(guī)政策的出臺彰顯了國家對于生態(tài)文明建設(shè)尤其是生態(tài)損害賠償及磋商等相關(guān)制度建構(gòu)方面愈發(fā)重視。

2017年12月，中共中央國務(wù)院在總結(jié)吉林、山東等7個省市開展生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點工作基礎(chǔ)上，出臺了《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》，規(guī)定自2018年1月1日起全國試行生態(tài)環(huán)境損害賠償制度，其重要內(nèi)容之一即在全國范圍內(nèi)構(gòu)建生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度，細(xì)化了賠償磋商的部分具體適用問題，將生態(tài)損害賠償權(quán)利人(以下簡稱“賠償權(quán)利人”)相關(guān)規(guī)定修改為省級政府、市級政府及其指定的相關(guān)部門與機構(gòu)，賠償主體范圍擴大化在一定程度上緩解了試點實踐中出現(xiàn)的矛盾，完善了《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》的部分規(guī)定性問題，對生態(tài)損害賠償工作起到推進作用。但此規(guī)定對賠償權(quán)利人主體范圍的修改仍存在不足，究其根源實屬關(guān)鍵爭議點未得到解決，即本質(zhì)層面之磋商制度的法律性質(zhì)以及賠償權(quán)利人的法律地位等理論基礎(chǔ)存疑，難以支撐上層制度構(gòu)建。

作為磋商主體的賠償權(quán)利人在磋商制度建設(shè)中具有重要作用，然而與其適用的磋商與訴訟制度之間卻存在法律性質(zhì)不清、法律地位不明確等問題，導(dǎo)致賠償權(quán)利人在賠償磋商過程中身份尷尬且權(quán)利義務(wù)適用模糊、磋商目標(biāo)難以得到有效實現(xiàn)。因此，為解決賠償權(quán)利人既作為行政管理者，又作為民事權(quán)利人，其復(fù)雜的身份混同困境，與其在磋商過程不同階段產(chǎn)生的不同屬性之法律關(guān)系混淆，以及磋商與訴訟銜接的主體問題，亟需厘清賠償磋商的法律性質(zhì)，同時反思學(xué)界存在的主要爭議，提出最為適宜的解釋路徑，對賠償權(quán)利人在磋商各階段的法律地位予以明確。

二、磋商制度中賠償權(quán)利人的解釋論分析

賠償權(quán)利人的解釋路徑?jīng)Q定了賠償權(quán)利人實施法律行為的屬性以及其形成何種屬性的法律關(guān)系，是明確磋商過程中賠償權(quán)利人法律地位的理論基礎(chǔ)與前提條件，且最終影響環(huán)境損害賠償、生態(tài)修復(fù)、維護環(huán)境利益等目標(biāo)的實現(xiàn)。針對賠償權(quán)利人的解釋論分析，學(xué)界對此主要存在以下三種爭議。

1.賠償權(quán)利人私法解釋及反思

理論界認(rèn)為，磋商行為本質(zhì)屬于民事行為，磋商制度是依循私權(quán)利行使的制度設(shè)計，即“民事行為論”[1]480-482，針對磋商文本含義進行重點解讀，偏重其自由溝通、平等協(xié)商的民事關(guān)系屬性，而生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商協(xié)議也就是賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人根據(jù)生態(tài)損害事實、基于平等主體之間自由意思表示自愿簽訂的民事合同，旨在平衡環(huán)境相關(guān)人各方利益[2]。

依此私法解釋路徑，行政機關(guān)作為賠償權(quán)利人不再是強硬的行政管理者、公權(quán)力身份，貫以命令方式解決生態(tài)損害賠償，失去行政主體地位，而是如私人民事主體行使自由處分權(quán)一般，轉(zhuǎn)變?yōu)樯鷳B(tài)環(huán)境(公共利益)的代表者，或者說是自然資源所有者代表與賠償義務(wù)人進行磋商即平等、自由的協(xié)商談判方式，雖然有行政機關(guān)參與，但不是立足行政法律關(guān)系而是存在于平等的民事法律關(guān)系之中，合同雙方作為平等民事主體身份行使民事權(quán)利，參與生態(tài)環(huán)境損害調(diào)查、鑒定評估、修復(fù)方案編制等工作，履行民事義務(wù)，達到對受到損害的生態(tài)環(huán)境進行及時修復(fù)與賠償、保障公民生態(tài)環(huán)境權(quán)益的制度目的，有效彌補傳統(tǒng)強制性行政環(huán)境管理手段與公益訴訟的缺陷，兼顧生態(tài)環(huán)境保護效率與公正的價值。

但是，該理論依據(jù)核心過分體現(xiàn)磋商過程中平等協(xié)商之私法手段的重要性，易陷入私法領(lǐng)域的學(xué)理誤區(qū)，從而忽視作為問題本身的維護生態(tài)環(huán)境公共利益之公法目的與一定程度上政府的行政主導(dǎo)價值。若僅僅依據(jù)私法路徑解釋磋商制度性質(zhì)存在片面性，并且將自由溝通、平等協(xié)商方式達成的磋商協(xié)議定性為民事合同也并不妥當(dāng)，畢竟“公法的規(guī)范不得由個人之間的協(xié)議而變更，而私法規(guī)范則是任意性的”[3]99，因此磋商性質(zhì)不能簡單地定義為本質(zhì)上的民事行為。行政機關(guān)作為賠償權(quán)利人本身地位具有的復(fù)雜性以及生態(tài)環(huán)境(公共利益)的特殊性決定了其無法與一般民事權(quán)利人站在同一求償起點進行一般民事權(quán)利的行使，這都意味著賠償權(quán)利人的法律地位無法通過純粹單一的私法解釋路徑得到完整準(zhǔn)確的界定[4]。

同時，賠償權(quán)利人的私法解釋路徑受到《試點方案》《改革方案》等具有私法特色官方文件表述的誤導(dǎo)，將作為賠償權(quán)利人的行政機關(guān)與傳統(tǒng)侵權(quán)理論的侵權(quán)損害賠償權(quán)利人等同視之。但生態(tài)損害具有鮮明公共性特質(zhì)，傳統(tǒng)侵權(quán)法是以保護受害方私人利益為中心的，無法顧及對于生態(tài)本身的損害進行修復(fù)與救濟之問題，所以生態(tài)損害與私人權(quán)益損害是有本質(zhì)差別的，而且行政機關(guān)若以民事主體身份基于自由意志表示與賠償義務(wù)人在磋商過程中進行任意性處分或妥協(xié)，將會受到正當(dāng)性和民主性的拷問，甚至由此失去控權(quán)基礎(chǔ)，所以作為賠償權(quán)利人的行政機關(guān)并非民法意義上的民事權(quán)利人。

2.賠償權(quán)利人公法解釋及反思

理論界認(rèn)為賠償磋商具有明顯公法特征，磋商制度性質(zhì)界定應(yīng)當(dāng)屬于“行政行為論”。行政機關(guān)作為賠償權(quán)利人在整個磋商三階段均發(fā)揮著強烈的行政主導(dǎo)性。磋商前期即生態(tài)損害調(diào)查和鑒定評估階段，由行政調(diào)查權(quán)主導(dǎo)；磋商中期即制訂協(xié)議階段，以平等協(xié)商和限制行政機關(guān)自由裁量權(quán)方式合意達成的磋商協(xié)議與行政法上的行政契約在主體、客體、目的及效果四大構(gòu)成要件等方面具有一定程度的耦合性，磋商協(xié)議主體為行政機關(guān)，協(xié)議討論的內(nèi)容主要涉及生態(tài)環(huán)境(公共物品)的治理與修復(fù)，建立的是行政法律關(guān)系且以政府履行行政管理職能和保護公共環(huán)境利益為目標(biāo)，充分體現(xiàn)公權(quán)背景、彰顯行政屬性，即磋商協(xié)議屬于行政機關(guān)作為賠償權(quán)利人以主導(dǎo)者身份簽訂的行政契約；磋商后期即協(xié)議的監(jiān)督履行階段，由行政確認(rèn)權(quán)主導(dǎo)。據(jù)此，磋商三階段蘊含的公權(quán)力背景尤其是根據(jù)磋商協(xié)議屬于行政契約這一觀點判定磋商性質(zhì)為公權(quán)行政屬性，該制度之賠償權(quán)利人為絕對的主導(dǎo)性行政管理身份。

但是，通過該途徑解釋磋商制度其實本質(zhì)上與傳統(tǒng)環(huán)境行政管制方式基本無異，政府“命令式”行政權(quán)的行使能夠促進生態(tài)環(huán)境損害救濟效率的提高，但過分強調(diào)公權(quán)力的價值和政府的主導(dǎo)作用，只是穿上新型環(huán)境民主“外衣”，絲毫未考量之所以提出磋商這個概念的重要意義即在于其平等協(xié)商之理念，只注重賠償權(quán)利人在磋商協(xié)議締結(jié)中的行政強制性權(quán)力和主導(dǎo)性地位，而忽略了賠償義務(wù)人在磋商賠償協(xié)議制定中應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，例如其對協(xié)議內(nèi)容的提議與接受權(quán)，在協(xié)商過程中基于自由意思表示可行使的選擇配合權(quán)等請求權(quán)、抗辯權(quán)，以及賠償義務(wù)主體作為合同締結(jié)一方的獨立、自愿與平等之身份，導(dǎo)致無法有效平衡控制生態(tài)環(huán)境損害人及環(huán)境利益相關(guān)人等多個主體之間縱橫交錯的利益關(guān)系[5]。

而且，該學(xué)說認(rèn)為，將磋商協(xié)議等同于行政契約能夠進一步鞏固行政機關(guān)的控權(quán)基礎(chǔ)，更迅速地完成生態(tài)修復(fù)之目標(biāo)，完全契合生態(tài)損害賠償?shù)闹匾饬x，便將此論點作為明確磋商制度公法性質(zhì)的依據(jù)核心，這種觀點存在以偏概全的誤區(qū)。首先，將磋商協(xié)議認(rèn)定為行政契約本身就有待商榷。根據(jù)我國《人民調(diào)解法》《最高人民法院關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序的若干規(guī)定》及《仲裁法》等相關(guān)規(guī)定，法院或者仲裁機構(gòu)僅對于民事案件進行調(diào)解或仲裁，立足于民事法律關(guān)系處理民事糾紛，而行政契約具有行政屬性不在法院或者仲裁機構(gòu)的受理范圍之內(nèi)。因此，磋商協(xié)議的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)尋求更為適宜的解釋路徑，若將其定性為行政契約則無法得到有效救濟，減少司法求償途徑，嚴(yán)重弱化磋商協(xié)議在出現(xiàn)違約情況時的救濟。將磋商協(xié)議認(rèn)定為行政契約這一觀點存在不妥，更不應(yīng)當(dāng)以此作為核心依據(jù)判定磋商公法屬性以及決定賠償權(quán)利人擁有絕對主導(dǎo)性的行政管理主體。其次，所謂的公私結(jié)合實際上回避了公私討論，默許了政府作為賠償權(quán)利人的行政優(yōu)越性。在現(xiàn)實司法實踐中，本身處于弱勢地位的生態(tài)環(huán)境損害人即賠償義務(wù)人非常容易受到傳統(tǒng)思維模式中命令-控制式行政主體身份的影響，對行政機關(guān)的強制性行政權(quán)力產(chǎn)生顧忌心理，導(dǎo)致磋商過程中無法有效表達真實合理的訴求，意思表示不自由，在磋商協(xié)議締結(jié)及履行階段選擇不再配合協(xié)商甚至以消極情緒對待后期生態(tài)修復(fù)。這樣的行為后果與最初設(shè)定生態(tài)損害賠償磋商制度的理念完全相悖，磋商的意義與價值將不復(fù)存在，錯綜復(fù)雜的環(huán)境利益關(guān)系也無法得到有效平衡，成為空有民主協(xié)商外殼、實為行政強制管理甚至強制處罰的表面磋商，不利于實現(xiàn)生態(tài)有效修復(fù)之目的以及環(huán)境可持續(xù)發(fā)展。

3.賠償權(quán)利人雙階構(gòu)造理論分析

在行政民主化改革的過程中，傳統(tǒng)“管制行政”已不再適應(yīng)當(dāng)今時代發(fā)展要求，日趨導(dǎo)向“混合行政”體制變遷，行政主體為提高行政相對人的可接受性、利于更有效地實現(xiàn)行政管理之目標(biāo)，遂運用私法手段作為行政工具行使公權(quán)力，使得私權(quán)逐步滲透公法領(lǐng)域，公私交錯之產(chǎn)物頻頻出現(xiàn)。與此同時，在完善環(huán)境制度的現(xiàn)實需要和生態(tài)文明建設(shè)的時代背景等多方面共同影響下，生態(tài)損害賠償磋商制度應(yīng)運而生，其運行邏輯正好契合“混合行政”體制變遷結(jié)果，具有環(huán)境保護行政管理職能的行政機關(guān)運用磋商方式與行政相對人進行自由、合法、平等協(xié)商達成雙方意思表示一致的結(jié)果，而賠償權(quán)利人借用的磋商此手段屬于私法領(lǐng)域，體現(xiàn)公權(quán)力行使與私法自治兼具之象，為更好地實現(xiàn)生態(tài)修復(fù)之目標(biāo)。由此可見，磋商制度本身即為“公私融合”之創(chuàng)新產(chǎn)物，“非公即私”式傳統(tǒng)單一的解釋路徑已經(jīng)不合時宜，使其難以在“民事行為”或“行政行為”領(lǐng)域理論的基礎(chǔ)上進行獨立制度建構(gòu)。

德國行政法上的雙階理論[6]開啟了對法律制度的新型剖析，對傳統(tǒng)根深蒂固的公私分立思想造成沖擊。將一特定行為設(shè)定為不同階段，不同階段具有不同屬性的法律關(guān)系，適用不同部門法進行調(diào)整，建立兼容私法元素與公法元素的解釋框架與制度模式。符合我國生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度目前運行現(xiàn)狀及發(fā)展，其思路值得我們學(xué)習(xí)與借鑒。歐洲侵權(quán)法專家馮·巴爾教授曾說過, 生態(tài)環(huán)境損害就其性質(zhì)而言既不是一個純粹公法的問題, 也不是一個純粹的私法問題, 其處于公法和私法的邊界之上,針對生態(tài)環(huán)境損害的救濟, 應(yīng)賦予國家一個公法性質(zhì)上、私法操作上的請求權(quán)[7]529。運用雙階構(gòu)造理論對公私兼具的生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度及賠償權(quán)利人進行解釋分析更為適宜。

賠償權(quán)利人在磋商制度設(shè)計運行中承擔(dān)著多元化的身份，與傳統(tǒng)理論中單一的民事主體或行政管理主體存在明顯不同。賠償權(quán)利人在磋商過程中有時表現(xiàn)為行使公權(quán)力的行政主體，產(chǎn)生行政法律關(guān)系，有時又表現(xiàn)為貫徹私法內(nèi)涵的民事主體身份，產(chǎn)生民事法律關(guān)系。由此可見，同一個制度框架下行政機關(guān)是有可能會由于擔(dān)任的身份與實施的行為之不同，在客觀上產(chǎn)生多重不同屬性之法律關(guān)系共存的現(xiàn)象，即同一生活事實中可能存在不同屬性的多重法律關(guān)系，同一法律關(guān)系也可能存在多重不同屬性行為或者多重權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這也是賠償權(quán)利人法律性質(zhì)的復(fù)雜性所在，即需要明確政府作為賠償權(quán)利人在具體生態(tài)損害賠償磋商實踐中發(fā)揮主導(dǎo)力量行使環(huán)境行政權(quán)力的合法性，同時又要兼顧政府作為民事權(quán)利主體行使損害賠償請求權(quán)的正當(dāng)性。賠償權(quán)利人雙階構(gòu)造的解釋路徑，立足于現(xiàn)代民主性環(huán)境治理“混合行政”方式，平衡賠償權(quán)利人公私主體的法律身份與權(quán)義結(jié)構(gòu)，能夠相對合理地解釋磋商制度中賠償權(quán)利人的法律機理。

三、對賠償權(quán)利人特殊法律地位的思考與建議

行政機關(guān)作為賠償權(quán)利人其本身與行政權(quán)力保持著一定的親和力，而帶有私法性質(zhì)的磋商行為又為賠償權(quán)利人蒙上了民事權(quán)利的面紗。需要針對磋商制度運行中形成多重法律關(guān)系的現(xiàn)狀，進行階段性、系統(tǒng)性的劃分；從磋商制度設(shè)計整體角度，對其蘊含的不同屬性之復(fù)數(shù)法律關(guān)系進行全方位剖析，明確賠償權(quán)利人的階段性角色定位。在磋商前期即生態(tài)損害調(diào)查和鑒定評估階段，主要由政府作為賠償權(quán)利人的行政調(diào)查權(quán)主導(dǎo)，可定性為公權(quán)行政行為，賠償權(quán)利具有行政屬性；磋商過程中協(xié)議形成及履約、訴訟階段適宜引入民事性質(zhì)的法律程序，重在協(xié)商，強調(diào)雙方的互動性，通過私法手段實現(xiàn)公法目標(biāo)，賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人屬于平等的民事主體，適用私法規(guī)范來約束其行為。隨著賠償權(quán)利人在磋商過程中角色的轉(zhuǎn)換，呈現(xiàn)多重法律關(guān)系交錯的狀態(tài)，形成兼顧“行政機關(guān)-行政相對人”之行政法律關(guān)系與 “賠償權(quán)利人-賠償義務(wù)人”之民事法律關(guān)系的雙階構(gòu)造[8]。

運用雙階構(gòu)造解釋論分析，能夠更清晰準(zhǔn)確的在界定磋商制度不同階段屬性的基礎(chǔ)上定位賠償權(quán)利人的雙重身份，這里所說其雙重身份并非同一階段既作為行政管理者又作為民事權(quán)利人身份的混同，而是在磋商不同階段不同屬性下賦予賠償權(quán)利人特殊的雙重法律地位，階段性定位能夠為制度設(shè)計與框架構(gòu)建的完善予以明確的方向指引。

1.明確賠償權(quán)利人在磋商啟動階段的行政屬性

法律規(guī)定將磋商設(shè)定為前置程序，即肯定了其對于完善生態(tài)損害賠償制度的意義，磋商啟動作為整個損害賠償制度運行的開端至關(guān)重要，學(xué)界對其屬性論述無非公私兩種觀點。首先，若行政機關(guān)作為民事權(quán)利人行使自主處分權(quán)，賠償權(quán)利人能夠積極主張權(quán)利，自主啟動磋商程序?qū)r償義務(wù)人進行損害追責(zé)。但是，生態(tài)環(huán)境作為公共利益，其損害調(diào)查、鑒定評估等龐大復(fù)雜的證據(jù)搜集工作對于一般民事主體來說困難重重，難以有效實施，最終也可能會因為各種現(xiàn)實問題或者經(jīng)濟發(fā)展需要而放棄損害賠償追責(zé)，不能實現(xiàn)“應(yīng)賠盡賠”之制度原則。其次，我們不得不承認(rèn)，若賠償權(quán)利人為民事主體，磋商之初便缺乏行政機關(guān)的主動干預(yù)和能動參與，僅僅基于平等自由協(xié)商與意思自治、依靠生態(tài)損害人即賠償義務(wù)人和環(huán)境利益相關(guān)人促使多方主體達成合意，根本無法推進磋商的啟動程序，磋商制度會因沒有行政機關(guān)進行強有力的組織而被扼殺于搖籃之中。那么，將磋商設(shè)定為前置程序也反而會阻礙整個生態(tài)損害賠償?shù)倪M程，失去了磋商的價值與規(guī)定的初衷。

因此，磋商必須被強制啟動，賦予磋商作為前置程序本身應(yīng)有的意義，為生態(tài)損害賠償順利實施開啟良好開端。在磋商前這一啟動程序階段，應(yīng)當(dāng)給予賠償權(quán)利人一定的強制約束權(quán)力，促使生態(tài)損害人即賠償義務(wù)人必須積極參與磋商，行政權(quán)的主動性、強制性與高效性也能夠使行政機關(guān)在前期調(diào)查評估過程中處于無法取代的優(yōu)勢地位。如果遇到賠償義務(wù)人不履行其應(yīng)有之義務(wù)、不積極參與啟動磋商等情況，為推進磋商有序開展，此時行政機關(guān)作為賠償權(quán)利人應(yīng)承擔(dān)監(jiān)管職責(zé)，合理、合法行使環(huán)境管理職能，運用行政制裁等手段應(yīng)對賠償義務(wù)人的消極行為，達到懲戒效果，起到督促監(jiān)管的作用。所以，在磋商啟動階段行政機關(guān)可單方面啟動磋商程序，其法律性質(zhì)具有公權(quán)屬性，賠償權(quán)利人在該階段應(yīng)當(dāng)處于主導(dǎo)地位，行使強制性的行政權(quán)力[9]。

2.明確磋商協(xié)議形成及履行階段賠償權(quán)利人的民事主體身份

學(xué)界對于磋商及賠償權(quán)利人性質(zhì)界定爭議的焦點，往往以磋商協(xié)議性質(zhì)的確立為理論依據(jù)的核心，雖存在以偏概全的缺陷，但足以見其重要性。磋商協(xié)議的法律屬性之爭可大致分為“民事協(xié)議說”與“行政契約說”。“行政契約說”之弊端于前文“行政行為論”的相關(guān)論述中已有詳細(xì)闡明。那么，針對該階段磋商協(xié)議的法律性質(zhì)是否能斷定為民事協(xié)議？我們通過以下三個層面進行剖析。

(1)協(xié)議內(nèi)容具有民事法律屬性。根據(jù)《改革方案》，賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人訂立磋商協(xié)議的核心內(nèi)容主要包括生態(tài)環(huán)境損害事實和程度、修復(fù)啟動時間和期限、賠償?shù)呢?zé)任承擔(dān)方式和期限等方面，還包括證明生態(tài)損害事實相關(guān)證據(jù)的真實性、具體修復(fù)方案的制定、損害賠償?shù)慕痤~、生態(tài)修復(fù)的目標(biāo)以及預(yù)期效果等具體事項。從協(xié)議內(nèi)容層面來看，賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人通過磋商，明確生態(tài)損害事實和程度即民事法律事實，由賠償義務(wù)人履行賠償責(zé)任即民事責(zé)任，以及確定損害賠償?shù)慕痤~等問題，體現(xiàn)的是協(xié)議雙方對生態(tài)損害民事法律事項進行磋商的民事法律行為，既不是行政責(zé)任也不是行政行為標(biāo)的。據(jù)此，在本質(zhì)上看，磋商協(xié)議雙方基于民事法律事項所形成的顯然不是行政法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)屬于民事法律關(guān)系。

(2)磋商行為的民主性特征。磋商整個流程可簡單劃分為三個階段：調(diào)查與鑒定、協(xié)商、履約與執(zhí)行。除了協(xié)商階段，即賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人基于平等主體身份就生態(tài)環(huán)境修復(fù)進行直接磋商并簽訂磋商協(xié)議的過程，彰顯私法自治的內(nèi)涵。其他階段，行政機關(guān)對生態(tài)損害的調(diào)查與鑒定、執(zhí)行與評估等多方面，均體現(xiàn)出行政職權(quán)的行使特征。但是，這僅僅說明磋商過程蘊含著一定程度的公權(quán)力行使背景，而其本身具有一定的民事性質(zhì)并不因此而改變。協(xié)商階段是生態(tài)損害賠償磋商制度運行的核心，賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人圍繞磋商協(xié)議的主要內(nèi)容及具體事項進行認(rèn)真探討、反復(fù)商議、有效溝通直到雙方意思表示一致而簽訂合同。采用民事賠償規(guī)則進行協(xié)商，體現(xiàn)雙方以平等磋商的方式參與協(xié)議的訂立，使賠償義務(wù)人能夠合理真實表達訴求，保障其參與權(quán)、請求權(quán)與抗辯權(quán)，彰顯磋商價值，緩解賠償義務(wù)人因本身地位不平等落差易造成的心理抵觸情緒，提高其對協(xié)議的認(rèn)可，形成真正意義上平等協(xié)商的民事法律關(guān)系，而不是控制-命令式的行政屬性行為或關(guān)系。有助于協(xié)議雙方更積極地履行磋商協(xié)議，增強損害賠償、生態(tài)修復(fù)的有效性。

從磋商整體角度來看，其他階段發(fā)展均以此協(xié)商階段為中心，調(diào)查階段是為協(xié)商打下良好基礎(chǔ)、提供啟動條件；執(zhí)行階段是為保障協(xié)商成果、履行磋商協(xié)議。由此可見，作為協(xié)商成果的磋商協(xié)議，在本質(zhì)上貫徹私法自治、平等協(xié)商的理念，符合磋商制度設(shè)計的平等協(xié)商之原則初衷和《改革方案》中具有民事性質(zhì)的相關(guān)程序性規(guī)則[10]，與民事協(xié)議性質(zhì)更為相近。

(3)多元化的民事救濟方式。根據(jù)《改革方案》的相關(guān)規(guī)定，賠償權(quán)利人可依據(jù)民事訴訟法向法院申請司法確認(rèn)，以提高協(xié)議的法律效力；若賠償義務(wù)人不履行或不完全履行協(xié)議，賠償權(quán)利人可向法院申請強制執(zhí)行；若磋商不成，賠償權(quán)利人可依法提起民事訴訟[11]。無論何種情況，均主要依靠民事救濟手段由行政機關(guān)作為賠償權(quán)利人向法院提起民事訴訟，與“司法保障”原則相契合。相較基于行政權(quán)力主導(dǎo)的行政契約而言，行政機關(guān)作為賠償權(quán)利人具有主導(dǎo)力量與行政優(yōu)越性，有權(quán)強制進行磋商并制定磋商協(xié)議；若賠償義務(wù)人不履行或不完全履行協(xié)議，亦有權(quán)向法院申請強制執(zhí)行，甚至可單方面進行“磋商”，救濟方式單一且行政元素濃厚，通常以行政保障為先，不符合《改革方案》所規(guī)定的“主動磋商、司法保障”等原則性條款與磋商理念中的私法自治內(nèi)涵[12]。所以，將磋商協(xié)議認(rèn)定為民事協(xié)議更為妥當(dāng)，有利于提供多元化的救濟渠道。若賠償義務(wù)人不履行或不完全履行協(xié)議，賠償權(quán)利人除了通過民事訴訟方式解決，還可以通過調(diào)解、仲裁等民事救濟方式，提升生態(tài)修復(fù)的高效性。因此，賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人在協(xié)商階段屬于平等磋商的民事主體[13]。

3.明確生態(tài)損害賠償中賠償權(quán)利人的特殊訴訟地位

磋商與訴訟均為生態(tài)損害的救濟方式，以環(huán)境修復(fù)為目的，但二者存在先后順序，磋商行為在生態(tài)修復(fù)問題上的及時性與有效性，使其成為優(yōu)先于訴訟的選擇，即司法界提出的“磋商程序前置”相關(guān)規(guī)則，在面對生態(tài)損害情況發(fā)生時，行政機關(guān)作為賠償權(quán)利人通常是以“先磋商，后訴訟”的處理方式實施，降低司法成本，更好地發(fā)揮磋商制度的優(yōu)勢。磋商協(xié)議作為民事協(xié)議，當(dāng)出現(xiàn)賠償義務(wù)人不履行或不完全履行賠償協(xié)議等違約情況，賠償權(quán)利人可依法提起民事訴訟，即生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定(試行)》的明確規(guī)定，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟是由行政機關(guān)作為賠償權(quán)利人提起的具有公益性質(zhì)的訴訟，其賠償權(quán)利主體依法享有損害賠償請求權(quán)。那么，可否依此推斷賠償權(quán)利人屬于普通民事求償主體或民事公益訴訟主體？明確行政機關(guān)作為賠償權(quán)利人在磋商轉(zhuǎn)入訴訟階段中應(yīng)以何種權(quán)利主體身份啟動訴訟程序，對于實現(xiàn)磋商與訴訟的有效且無縫的銜接尤為重要。

首先，訴訟作為磋商的補救程序，二者是不可分割的。當(dāng)磋商無法解決損害賠償、生態(tài)修復(fù)的問題時，則需要發(fā)揮訴訟的作用，即賠償權(quán)利人在磋商失敗后依照法律規(guī)定務(wù)必及時提起訴訟，這是賠償權(quán)利人應(yīng)當(dāng)行使的權(quán)利，同時也是必須履行的義務(wù)，不由行政機關(guān)自主決定該訴訟是否被提起。若將生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟等同于傳統(tǒng)民事訴訟，行政機關(guān)作為傳統(tǒng)民事訴訟主體在司法實踐中并不能夠享有一般民事主體的自由處分權(quán)，這與傳統(tǒng)民事訴訟規(guī)定中一般民事主體在提起訴訟方面的自由處分原則不相吻合；而且生態(tài)環(huán)境(公共利益)并不屬于民事法律規(guī)范調(diào)整的人身和財產(chǎn)關(guān)系范疇，客體本身的特殊性決定了該訴訟的公益屬性，其與傳統(tǒng)民事訴訟相比，在起訴主體與訴訟標(biāo)的等方面均存在明顯差異，因此，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟是不屬于傳統(tǒng)民事訴訟的，難以被納入傳統(tǒng)民事訴訟范疇，賠償權(quán)利人也無法作為普通民事訴訟主體。其次，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟與社會組織或者檢察機關(guān)提起的環(huán)境民事公益訴訟[14]也是不能等同的。依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，行政機關(guān)并不是環(huán)境民事公益訴訟主體，不具有提起環(huán)境公益訴訟的資格，其作為賠償權(quán)利人代表環(huán)境公益提起民事性質(zhì)的訴訟缺乏法律依據(jù)。

雖然損害賠償請求權(quán)理論來自民法，但是，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟與《民事訴訟法》規(guī)定的傳統(tǒng)民事訴訟、環(huán)境公益訴訟存在本質(zhì)上的區(qū)別，屬于完全不同的訴訟類型。行政機關(guān)作為賠償權(quán)利人行使具有行政屬性的生態(tài)環(huán)境保護職能以及在磋商轉(zhuǎn)訴訟程序中呈現(xiàn)的強制性行政權(quán)力，說明該損害賠償請求權(quán)不再單純地屬于私法領(lǐng)域，而是公法嬗變之“混合行政”成果之一。且近年來，國家將生態(tài)文明建設(shè)置于更高層面的法律體系地位之中，將生態(tài)文明寫入憲法，使“生態(tài)”與“環(huán)境”之基本概念區(qū)別開來，對生態(tài)實施損害行為即是對憲法規(guī)定中生態(tài)文明的侵害。因此，生態(tài)環(huán)境損害訴訟屬于一種特殊的新型環(huán)境損害訴訟，應(yīng)獨立于《民事訴訟法》規(guī)范，置于憲法框架之下直接予以救濟[15]。雖然當(dāng)前因受訴訟體系尚未完善等現(xiàn)實情況制約，導(dǎo)致司法實踐中生態(tài)環(huán)境損害訴訟多借用民事訴訟程序?qū)徖?，但行政機關(guān)作為賠償權(quán)利人在此階段絕對不是簡單的民事權(quán)利人或傳統(tǒng)的民事起訴主體，而應(yīng)是置于憲法框架下具有特殊地位的訴訟主體。

四、結(jié) 語

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度作為我國環(huán)境保護規(guī)范領(lǐng)域的創(chuàng)新之舉，其本身具有一定特殊性，難以融入傳統(tǒng)公私對立的民法或行政法陣營，行政機關(guān)作為賠償權(quán)利人在磋商制度運行中，既可以通過行政強制力啟動磋商程序，又可以通過民事訴訟程序?qū)ι鷳B(tài)環(huán)境的損害請求賠償，具有民事和行政雙重法律地位。雙階理論為磋商制度及賠償權(quán)利人的性質(zhì)界定提供了正當(dāng)性與合理性基礎(chǔ)，能夠更好地解釋磋商公私融合的雙階構(gòu)造屬性以及賠償權(quán)利人特殊的雙重法律地位。不同的性質(zhì)定位將導(dǎo)向不同的制度設(shè)計，厘清磋商制度不同階段具有的不同法律性質(zhì)，并據(jù)此明確行政機關(guān)作為賠償權(quán)利人在各階段所形成的法律關(guān)系及其角色定位，理順其權(quán)利義務(wù)，有利于更好地實現(xiàn)損害賠償與生態(tài)修復(fù)之目標(biāo)。