文/楊瀾（昆明理工大學(xué)法學(xué)院）

當(dāng)今社會(huì)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，建筑行業(yè)也在這個(gè)日新月異的時(shí)代不斷發(fā)展。但一切都在變，各種體制都在不斷完善，企業(yè)也在不斷地更迭，所以要想保護(hù)這種成果，必須保持法律的不斷更新，從而適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，為企業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造良好的法律環(huán)境。本文以建筑行業(yè)為例，分析其在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的法律路徑。

一、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代建筑行業(yè)大環(huán)境及法律背景分析

改革開放以來，特別是當(dāng)今經(jīng)濟(jì)社會(huì)大融合的背景下，我國的建筑行業(yè)發(fā)展迅速，建筑行業(yè)及其附屬行業(yè)一直處于急速發(fā)展、擴(kuò)張的狀態(tài)。建筑行業(yè)跟國家經(jīng)濟(jì)命脈息息相關(guān)，是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的支柱之一，為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展注入了極大的活力。目前，民營建筑企業(yè)發(fā)展勢(shì)頭迅猛，不僅促進(jìn)了就業(yè)，對(duì)民生工程的發(fā)展也具有極大的意義，讓更多的農(nóng)民工有了就業(yè)的機(jī)會(huì)，從而穩(wěn)固了我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度。但是，目前全球經(jīng)濟(jì)都不景氣，國際經(jīng)濟(jì)大環(huán)境對(duì)民營建筑企業(yè)的影響巨大，導(dǎo)致我們對(duì)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展性質(zhì)認(rèn)識(shí)存在不足，對(duì)經(jīng)濟(jì)支柱的判斷也不全面。當(dāng)有關(guān)部門支持實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展時(shí)，也常常忽略了對(duì)建筑行業(yè)的重視，甚至使其遺落在另外一個(gè)角落。最終結(jié)果就是導(dǎo)致民營企業(yè)面臨的壓力更大，經(jīng)營也更困難。

此外，雖然目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，但是建筑市場(chǎng)還不是完美的，相關(guān)的機(jī)制尚不能得到保障，誠實(shí)性也比較欠缺。有關(guān)部門法律意識(shí)薄弱，企業(yè)更是不知法，這就導(dǎo)致了建筑行業(yè)法律問題不斷增多，各種糾紛也日益尖銳。有關(guān)建筑合同的時(shí)效性的規(guī)定，保證了債權(quán)人的權(quán)利，它是民法典對(duì)建筑業(yè)限制的重要條款之一。由于施工合同的對(duì)象涉及公共利益，更是涉及公眾的安全，所以根據(jù)民法典以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，保證施工合同有效，必須要嚴(yán)格遵守合同法的規(guī)定，這也是維持建筑行業(yè)秩序的有力措施。

二、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代建筑企業(yè)轉(zhuǎn)包有關(guān)法律問題研究

（一）市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代建筑行業(yè)轉(zhuǎn)包大環(huán)境

經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)體制中，在利潤的驅(qū)動(dòng)下，工程被承包后，因?yàn)槠渌┕て髽I(yè)一般不能直接承包工程，他們就會(huì)想方設(shè)法，從承包方手中通過分包和轉(zhuǎn)包的形式來承包項(xiàng)目，并直接讓他們避開了合同對(duì)質(zhì)量的要求。

這可以幫助解決一些大企業(yè)人力不足的問題，因?yàn)樗麄兛赡芡瑫r(shí)接手了好多項(xiàng)目工程，無法在同一時(shí)間內(nèi)完成。分包出去有利于緩解企業(yè)的壓力，因此，在建筑行業(yè)里，分包或者轉(zhuǎn)包是一種很常見的現(xiàn)象，一些大型建筑企業(yè)經(jīng)常跟其他的小型施工企業(yè)簽訂這樣的合同，以保證工程如期完成。

根據(jù)有關(guān)的建設(shè)項(xiàng)目質(zhì)量管理法規(guī)的規(guī)定，非法轉(zhuǎn)包，一般是指承包人在接受工程后，自己實(shí)際不履行合同規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)，并通過行動(dòng)將建設(shè)項(xiàng)目來分包給他人，或者以合同的名義將整個(gè)建設(shè)工程分包給其他單位的行為。

（二）經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化中非法轉(zhuǎn)包導(dǎo)致出現(xiàn)的法律問題

隨著市場(chǎng)體制的不斷完善，非法轉(zhuǎn)包的內(nèi)涵也在不斷變更。當(dāng)前，其內(nèi)容可以理解為：施工合同主體的一方，把項(xiàng)目轉(zhuǎn)移給第三人，但未經(jīng)合同主體的另一方同意，使另一方遭受直接經(jīng)濟(jì)損失的行為。因?yàn)樵陔p方把合同簽訂之前，業(yè)主會(huì)通過承包商的信譽(yù)和實(shí)力來綜合衡量施工方的業(yè)務(wù)能力，分析其是否有能力履行合同。在此同時(shí)，如果非法進(jìn)行分包，會(huì)破壞雙方合同關(guān)系中的穩(wěn)定性，使合同相對(duì)性發(fā)生轉(zhuǎn)移，其對(duì)合同的履行是不利的，也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所不允許的。建筑商轉(zhuǎn)移合同給第三方，如果沒有經(jīng)過授權(quán)，這是不符合民法典中合同有關(guān)的規(guī)定的。因?yàn)閺姆蓪用婵紤]，權(quán)利的轉(zhuǎn)讓要簡單一些，只需要通知債務(wù)人就行，但是債務(wù)的轉(zhuǎn)移，必須經(jīng)過債權(quán)人同意。

在實(shí)踐中，工程施工企業(yè)必須在雇主知情并同意下才能進(jìn)行施工，因?yàn)槲唇?jīng)同意，在發(fā)包方不知情的情況下進(jìn)行施工，極有可能會(huì)造成施工損害，最終也會(huì)導(dǎo)致雙方的利益遭受損失，也擾亂了建筑市場(chǎng)的正常秩序。

同時(shí)，在實(shí)踐中，往往是由于分包的原因，使工程不斷轉(zhuǎn)手，導(dǎo)致最終的實(shí)際施工企業(yè)無法賺取利潤，只能通過降低施工成本來彌補(bǔ)損失，致使工程質(zhì)量出現(xiàn)問題，最終的結(jié)果就是項(xiàng)目無法完成，而且還造成了嚴(yán)重的后果。

我國法律對(duì)非法轉(zhuǎn)包的行為是嚴(yán)厲打擊的。建筑、施工有關(guān)法律法規(guī)都對(duì)其做了規(guī)定，其中特別規(guī)定了:當(dāng)建筑施工人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包給有資質(zhì)或者無資質(zhì)的他人，簽訂的合同是無效的。

（三）市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代建筑企業(yè)有關(guān)轉(zhuǎn)包法律規(guī)定分析

根據(jù)有關(guān)施工的司法解釋規(guī)定，如果施工合同無效，但經(jīng)過驗(yàn)收合格了，發(fā)包方也應(yīng)該按照約定支付工程款。在現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)雙方之間的施工合同被認(rèn)為無效時(shí)，如果有工程款爭(zhēng)議的話，一般會(huì)通過訴訟程序，由法院來進(jìn)行裁決。但是這個(gè)必須滿足兩個(gè)條件，首先，建設(shè)項(xiàng)目必須是通過驗(yàn)收且合格的。如果工程不合格，就沒有要求支付工程款的資格。其次，必須要按照合同的約定來履行工程款的給付。但在現(xiàn)實(shí)中，雙方一般會(huì)根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行磋商，達(dá)成共識(shí)后，可以對(duì)合同金額做修改，這種行為是法律所允許的。

所謂違約金，一般是指違反協(xié)議約定或法律直接規(guī)定的事項(xiàng)而需要承擔(dān)的賠償金。違約金有保證的作用，也有制約違紀(jì)者、補(bǔ)償無過錯(cuò)方的功能。所以，幾乎所有的國家都把它作為一種保證要約或者一種違約責(zé)任的承擔(dān)方式。在無效合同中，關(guān)于違約金的條款，是先有約定，違反約定才會(huì)適用本條款追究違約責(zé)任，現(xiàn)在“約定”無效了，自然也就不可能再適用本條款。

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中，法院一般會(huì)根據(jù)證據(jù)情況，對(duì)是否支持違約金問題做出判斷。如果一旦支持了違約金條款，通常會(huì)判定建筑公司按照人民銀行同期貸款利率向當(dāng)事人支付逾期利息。違約金與利息具有不同的性質(zhì)和屬性，利息僅為占用資金所產(chǎn)生的損失，而違約金具有補(bǔ)償性兼懲罰性。相反，如果建筑公司與當(dāng)事人之間的合同自始無效，則不適用違約金條款。

在實(shí)踐中，因工程款拖欠問題引起的糾紛比較多，具體來看，工程建設(shè)公司拖欠工程款給發(fā)包方造成的損失，主要表現(xiàn)為當(dāng)事人對(duì)應(yīng)資金周轉(zhuǎn)產(chǎn)生的合理融資成本。法院一般會(huì)兼顧平衡雙方當(dāng)事人的利益，適當(dāng)調(diào)整賠償標(biāo)準(zhǔn)，酌定參照人民銀行同期同類貸款利率支付賠償金，這屬于人民法院自由裁量的范圍。

三、從法律層面對(duì)完善建筑行業(yè)規(guī)則進(jìn)行分析

我國作為最成功的社會(huì)主義國家，經(jīng)濟(jì)體制越來越好。應(yīng)該做到更人性化，從人民的利益出發(fā)，建立更加合時(shí)宜的法律體系，去保護(hù)建筑行業(yè)的健康發(fā)展，建立更有序的行業(yè)秩序。

然而，隨著時(shí)代的變化，建筑行業(yè)也出現(xiàn)了很多新的法律不能調(diào)整的問題，導(dǎo)致建筑企業(yè)得不到有效的保護(hù)，也致使工程質(zhì)量得不到保證，安全事故頻發(fā)，嚴(yán)重危害了公民的財(cái)產(chǎn)安全。另外行業(yè)內(nèi)誠信度也不夠，機(jī)制不完整，且缺乏法律意識(shí)，導(dǎo)致糾紛也越來越多。

因此，國家應(yīng)該出臺(tái)相關(guān)法律，制定更合理的規(guī)范，明確規(guī)定施工合同無效時(shí)該怎么辦，制約建筑市場(chǎng)行為，從而更好地保護(hù)合同雙方的利益。在實(shí)踐中，施工合同的效力時(shí)常發(fā)生爭(zhēng)議，糾紛也越來越多，應(yīng)該出臺(tái)針對(duì)這方面的法律法規(guī)，以保護(hù)合法者的權(quán)利。同時(shí)，合同各方應(yīng)積極履行相應(yīng)的法律義務(wù)，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

四、結(jié)語

本文通過對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系中施工合同轉(zhuǎn)包問題進(jìn)行研究，闡述了其中存在的一些普遍現(xiàn)象，并指出與之相關(guān)聯(lián)的問題，希望能給有關(guān)部門作個(gè)參考，從而加快對(duì)建筑領(lǐng)域的法律法規(guī)的完善，促進(jìn)建筑行業(yè)更好的發(fā)展。