文/馮家容（蘭州大學(xué)法學(xué)院）

一、引言

近年來，換臉視頻多次火熱“出圈”。現(xiàn)下廣為公眾所知的換臉視頻多用于影視娛樂領(lǐng)域，素材多來自大眾所熟知的電影、電視劇作品，再將當紅明星“換臉”代入劇中角色，并在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)進行廣泛傳播。然而，在換臉視頻引爆娛樂熱潮的同時，其強大的仿真能力亦可能造成技術(shù)濫用，如有人出于惡搞、抹黑等目的，將換臉技術(shù)運用在色情視頻、國家政要發(fā)言等領(lǐng)域，嚴重侵犯利益相關(guān)人的肖像權(quán)、名譽權(quán)等人格利益，甚至對國家安全、公共安全、個人安全構(gòu)成威脅，嚴重者將觸犯刑法構(gòu)成犯罪。

在換臉視頻的法律風(fēng)險方面，其亦可能由于對原視頻的篡改，而侵犯作者的著作權(quán)、鄰接權(quán)人的鄰接權(quán)等，同時，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)主體，以及對于合理使用的抗辯，這均是困擾用戶與平臺的難題。因此，有必要對換臉視頻的著作權(quán)侵權(quán)問題進行梳理，并對換臉視頻的不當使用進行規(guī)制。

二、換臉視頻

（一）從小眾到大眾

換臉主要是指將某一個人的臉部圖像（源人物）“縫合”到另外一個人的臉上（目標人物），從而覆蓋目標人物的面部。換臉起初被運用于影視領(lǐng)域，傳統(tǒng)的換臉技術(shù)屬于影視作品后期制作的方法，且成本較高，需要專業(yè)技術(shù)人員耗費大量時間加工潤色。但當下隨著深度合成技術(shù)的發(fā)展，當今即使是非專業(yè)人員也可以輕易制作換臉視頻。

2019年8月30日，陌陌公司旗下一款名為“ZAO”的換臉軟件正式上線，隨即引爆網(wǎng)絡(luò)，其打出“僅需一張照片，出演天下好戲”的口號，即用戶僅需上傳一張清晰正臉照片，就可將自己的臉替換到各大經(jīng)典影視劇的主角上。但三天后，工業(yè)和信息化部網(wǎng)絡(luò)安全管理局就網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全問題對陌陌公司相關(guān)負責(zé)人進行問詢約談，“ZAO”APP也在各大應(yīng)用商店下架。

現(xiàn)下，各種換臉視頻常見于嗶哩嗶哩網(wǎng)站、微博等平臺，淘寶等購物平臺上也出現(xiàn)了AI視頻換臉服務(wù)，AI換臉技術(shù)早已從小眾走向大眾，甚至走向泛濫。

（二）從深度偽造（deepfake）到深度合成（deep synthesis）

2018年12月，美國參議院提出《2018年惡意偽造禁令法案》（Malicious Deep Fake Prohibition Act of 2018），其中將深度偽造（deepfake）定義為：“深度偽造”一詞是指以某種方式創(chuàng)建或更改的視聽記錄，在合理的觀察者看來，該記錄會被誤認為是個人實際言論或行為的真實記錄[1]。

國內(nèi)媒體一般根據(jù)“deepfake”而將其背后的技術(shù)直接指稱為深度偽造，事實上“深度偽造”這一略帶貶義的技術(shù)名詞不足以涵蓋深度合成技術(shù)，反而更加強調(diào)技術(shù)本身的負面影響。

深度合成背后的技術(shù)原理主要是依靠可以自主學(xué)習(xí)的深度學(xué)習(xí)算法模型實現(xiàn)的。其背后的AI技術(shù)主要包括“自動編碼器”（autoencoders）和“生成對抗網(wǎng)絡(luò)”（generative adversarial networks，簡稱 GAN）。自動編碼器是一個人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)，用來訓(xùn)練數(shù)據(jù)的合成。生成對抗網(wǎng)絡(luò)則由兩組相互對抗的人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)組成，分別包括負責(zé)生成數(shù)據(jù)的生成網(wǎng)絡(luò)（generative network）和負責(zé)甄別合成數(shù)據(jù)的鑒別網(wǎng)絡(luò)（discriminative network），二者經(jīng)過不斷地迭代對抗，最終生成鑒別網(wǎng)絡(luò)不再能夠與真實數(shù)據(jù)區(qū)分的合成數(shù)據(jù)。典型的深度合成主要包括人臉替換、人臉再現(xiàn)、人臉合成與語音合成四種形式，其中最常見的形式為人臉替換（face replacement），即換臉。

當下，深度合成技術(shù)多在影視、娛樂領(lǐng)域為人們所知，如《速度與激情7》中通過換臉技術(shù)使保羅·沃克重返熒幕，再如各大圖像、視頻合成APP中的幼兒濾鏡、老年濾鏡。但是，深度合成技術(shù)的應(yīng)用范圍遠不及此。在正當且合法使用之前提下，在教育領(lǐng)域，其可在傳統(tǒng)教育方式之外為教育工作者提供新型教育工具，如制作歷史人物動態(tài)視頻，合成虛擬教師等；在電子商務(wù)領(lǐng)域，其可個性化投放廣告，優(yōu)化用戶購物體驗；在醫(yī)療領(lǐng)域，其可為失聲患者打造語音系統(tǒng)，建立新型心理治療方案等等[2]。

三、換臉視頻具體侵犯的著作權(quán)權(quán)利

我國《著作權(quán)法》第五十二條具體規(guī)定了侵害著作權(quán)的行為，其采取列舉加兜底的方式，羅列出發(fā)表、署名、剽竊、歪曲、篡改等行為。

（一）改編權(quán)與保護作品完整權(quán)

以換臉視頻最常見的影視劇角色換臉為例，《著作權(quán)法》規(guī)定電影、電視劇作品的著作權(quán)由制作者享有，由此制作者對其作品享有保護作品不受歪曲、篡改的權(quán)利，同時享有改變其作品而創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的權(quán)利。在未經(jīng)授權(quán)的情況下，換臉視頻制作者將原作品中的角色進行替換，甚至進行二次剪輯拼接，侵犯了原制作者享有的改編權(quán)。同時，如果換臉視頻對原作品進行惡意丑化、間接暗諷而造成對原作品評價下降，導(dǎo)致原作品聲譽受損，則構(gòu)成歪曲篡改，進而可能侵犯制作者享有的保護作品完整權(quán)。

（二）廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

2020年《著作權(quán)法》對廣播權(quán)的定義進行了修改，將通過互聯(lián)網(wǎng)進行的“網(wǎng)播”行為納入廣播權(quán)的規(guī)制范疇，由此使我國傳播權(quán)的體系得以更加完善[3]。換臉視頻依賴深度合成技術(shù)生成，同時其也在網(wǎng)絡(luò)范圍內(nèi)引發(fā)大量傳播，因此可能侵犯原著作權(quán)人的廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制交互式行為，由此換臉視頻在互聯(lián)網(wǎng)范圍內(nèi)的廣泛傳播，對于使得公眾可以在其個人選定的時間和地點進行在線播放，甚至進行下載等行為將侵害原著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。修改后的廣播權(quán)新增了但書規(guī)定，即“但不包括本款第十二項規(guī)定的權(quán)利”，與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進行了區(qū)分，將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所規(guī)制的交互式傳播行為排除在外。換臉視頻的網(wǎng)絡(luò)播放行為將侵犯著作權(quán)人所享有的廣播權(quán)第一項子權(quán)利，由此造成對于原著作權(quán)人廣播權(quán)的侵害。

（三）演員享有的表演者權(quán)

一部優(yōu)秀的影視劇作品，離不開導(dǎo)演、編劇以及整個劇組的共同付出，演員的塑造同樣是不可忽視的重要環(huán)節(jié)，有些演員更是憑借自己塑造的經(jīng)典角色而成為影視圈常青樹，或是流量，或是演技，這也從側(cè)面反映了演員的重要性。換臉視頻為了便于傳播，其對于“原視頻”的選擇也多從“經(jīng)典角色”“經(jīng)典片段”下手，如國內(nèi)最先引爆網(wǎng)絡(luò)的換臉視頻就是楊冪換臉朱茵版94版《射雕英雄傳》黃蓉。對于被換臉的演員而言，其為塑造角色耗費了大量時間與精力，但在換臉視頻中卻被他人取而代之，成為他人面部的載體?！吨鳈?quán)法》第四章第二節(jié)規(guī)定了表演者所享有的權(quán)利，包括表演者的人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)。就原有表演者被換臉而言，首先其表演者身份被掩蓋，同時也存在表演形象被歪曲的可能性（如惡搞視頻），其人身權(quán)被侵害。同時，信息網(wǎng)絡(luò)范圍內(nèi)的傳播行為未進行授權(quán)，亦侵害了其所享有的財產(chǎn)權(quán)利。

四、侵權(quán)主體

當下?lián)Q臉視頻主要通過自行發(fā)布、轉(zhuǎn)發(fā)、換臉APP三種途徑在互聯(lián)網(wǎng)范圍內(nèi)引發(fā)大量傳播，無論何種傳播途徑均涉及多方主體，且存在導(dǎo)致侵權(quán)的可能性。自行發(fā)布涉及制作者、發(fā)布平臺等主體，轉(zhuǎn)發(fā)可能涉及普通用戶、營銷號與網(wǎng)紅賬號等以營利為目的的用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等主體，換臉APP則涉及APP用戶與平臺方等主體。

（一）自行發(fā)布

由于換臉技術(shù)項目代碼的開源，非專業(yè)的普通大眾也可自行制作換臉視頻，更有甚者在淘寶、閑魚等購物平臺上提供換臉視頻付費服務(wù)鏈接，不僅可以根據(jù)要求幫助制作換臉視頻，還同時提供換臉視頻制作教學(xué)。視頻制作者或出于好奇，或出于惡搞，多將自己或是其他公眾人物的面部替換到已有視頻素材中，而這一行為并未經(jīng)過原視頻著作權(quán)人以及被替換人物的授權(quán)，于是構(gòu)成侵權(quán)。

視頻制作者將換臉視頻在網(wǎng)絡(luò)平臺進行發(fā)布，網(wǎng)絡(luò)平臺作為網(wǎng)絡(luò)信息存儲空間服務(wù)提供者，亦可能構(gòu)成侵權(quán)。我國《民法典》第一千一百九十五條對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任進行了規(guī)定，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》亦規(guī)定了相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

根據(jù)“通知+刪除”規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)，其在收到權(quán)利人的書面通知后，應(yīng)當立即刪除涉嫌侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開相關(guān)鏈接，并同時將該通知書轉(zhuǎn)送相應(yīng)服務(wù)對象，并可由此不承擔(dān)賠償責(zé)任。與此同時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者還具有法定的注意義務(wù)。根據(jù)“紅旗原則”，如果侵權(quán)事實顯而易見，就像飄揚的紅旗，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未盡到合理的注意義務(wù)并放任侵權(quán)事實發(fā)生，則應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。例如，若涉案作品在國家版權(quán)局公布的重點作品版權(quán)保護預(yù)警名單之列，則可運用“紅旗原則”。網(wǎng)絡(luò)平臺的責(zé)任應(yīng)根據(jù)作品的類型與知名度，以及網(wǎng)絡(luò)平臺運營方式等多方面因素綜合考量。

（二）轉(zhuǎn)發(fā)

依據(jù)轉(zhuǎn)發(fā)受眾的不同，可將轉(zhuǎn)發(fā)行為區(qū)分為私人轉(zhuǎn)發(fā)與公共轉(zhuǎn)發(fā)[4]。私人轉(zhuǎn)發(fā)即轉(zhuǎn)發(fā)給特定的對象，常見方式為某人將網(wǎng)絡(luò)平臺上的換臉視頻轉(zhuǎn)發(fā)給自己的微信好友，這類行為由于不具有社會危害性而難以認定為侵權(quán)行為。公共轉(zhuǎn)發(fā)即轉(zhuǎn)發(fā)給不特定的受眾，常表現(xiàn)為在網(wǎng)絡(luò)平臺上進行公開轉(zhuǎn)發(fā)。由于此類行為受眾范圍廣，可能造成的社會危害性大，因此可認定為侵權(quán)行為。

依據(jù)轉(zhuǎn)發(fā)主體的不同，又可將轉(zhuǎn)發(fā)區(qū)分為普通轉(zhuǎn)發(fā)與以營利為目的的轉(zhuǎn)發(fā)。普通轉(zhuǎn)發(fā)即普通用戶出于娛樂等目的而進行的轉(zhuǎn)發(fā)，由此而導(dǎo)致對被侵權(quán)人的二次傷害。此類行為往往涉及人數(shù)眾多，且取證困難較大，不易進行追責(zé)。以營利為目的的轉(zhuǎn)發(fā)常見于營銷號、網(wǎng)絡(luò)紅人等用戶，由于其工作性質(zhì)，此類用戶的轉(zhuǎn)發(fā)多以營利為目的。此類主體由于在網(wǎng)絡(luò)范圍內(nèi)受到較多關(guān)注，加以營銷手段加持，在短時間內(nèi)可能造成的危害性更大，在轉(zhuǎn)發(fā)主體中具有代表性。

（三）換臉APP

以“ZAO”APP為例，其在用戶協(xié)議中列明：用戶不僅對自己上傳的換臉視頻享有所有權(quán)，同時應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任[5]。ZAO作為平臺方，其不享有素材庫中各類素材的版權(quán)，但平臺及關(guān)聯(lián)公司依據(jù)用戶協(xié)議享有平臺用戶的肖像權(quán)，并可進行二次修改以及二次傳播。由于平臺的設(shè)置，用戶僅可從平臺素材庫中挑選素材進行換臉。素材庫中的素材多來源于影視作品的片段，屬于視聽作品，在未經(jīng)授權(quán)的情況下，用戶擅自進行換臉則存在侵犯著作權(quán)的風(fēng)險。ZAO作為平臺方，企圖通過用戶協(xié)議中的各項用戶的“必要授權(quán)”條款來規(guī)避法律風(fēng)險，將責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給用戶。然而，根據(jù)合同的相對性原理，用戶協(xié)議僅可約束協(xié)議雙方，即平臺與用戶，被侵權(quán)的第三方不受限制，平臺仍是侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)主體。

五、合理使用作為侵權(quán)抗辯

我國《著作權(quán)法》第二十四條明確規(guī)定了合理使用的13種情形，同時《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第6條也規(guī)定了8種信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下符合合理使用的8種情形，其中均包括“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”。換臉視頻最先進入大眾視野雖源于色情視頻，且存在虛假新聞、商業(yè)詆毀等諸多風(fēng)險，但不得因此否定換臉視頻本身及其背后的深度合成技術(shù)。

Edvinas Meskys博士選擇了最為典型的四類換臉視頻，即色情視頻、政治運動、商業(yè)用途與創(chuàng)意視頻，并運用美國的“四要素標準”對換臉技術(shù)在創(chuàng)意視頻中的運用進行了使用“合理使用原則”進行侵權(quán)抗辯的可能性分析[6]。首先，換臉視頻的創(chuàng)作應(yīng)出于“道德上的良好目的”，商業(yè)目的則難以證明符合合理使用的標準；其次，原始作品是否已經(jīng)出版；第三，換臉視頻引用原始作品的數(shù)量以及質(zhì)量，如使用片段的長短，或是否屬于原作品的經(jīng)典片段；第四，換臉視頻對于原作品潛在市場的影響。

《著作權(quán)法》第三次修改將合理使用條款進行了修改，并將“三步檢驗法”正式列入著作權(quán)法條文，同時在實務(wù)中，也多用“三步檢驗法”對某一行為是否構(gòu)成合理使用進行判斷，即該行為是否滿足合理使用的適用范圍、是否滿足“不得影響該作品的正常使用”以及是否滿足“不得不合理地損害著作權(quán)人合法利益”。就換臉視頻而言，大眾多出于惡搞、好玩、好奇的心態(tài)使用換臉APP“創(chuàng)作”換臉視頻，較難與《著作權(quán)法》第二十四條第一款“為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”進行匹配?！吨鳈?quán)法》第二十四條第二款“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”以介紹、評論作為引用目的，個人的使用以及在信息網(wǎng)絡(luò)范圍內(nèi)進行傳播的行為，亦多不是出于“介紹、評論”的目的。同時，其他商業(yè)主體若是出于蹭熱度、博眼球等商業(yè)用途，也難以滿足合理使用的相關(guān)規(guī)定。就引用的影響以及引用的程度而言，應(yīng)結(jié)合引用行為本身，以及使用片段的比重、是否屬于核心部分等要素進行判斷。

六、換臉視頻的規(guī)制

換臉視頻的不當運用的確滋生了諸多風(fēng)險，如明星換臉的色情視頻、個人信息的非法獲取、政治軍事等領(lǐng)域的虛假情報，技術(shù)的濫用甚至最終可能導(dǎo)致大眾對于信息的不信任。然而，換臉視頻背后的深度合成技術(shù)本身并無罪，其在影視、教育、醫(yī)療、科研等諸多領(lǐng)域內(nèi)應(yīng)用前景廣闊，推動技術(shù)與社會進步。當下，對于換臉視頻的規(guī)制需要從立法、行業(yè)、公眾等多個層面群策群力，引導(dǎo)換臉視頻在實踐中的發(fā)展。

（一）立法層面

美國是最早針對深度合成技術(shù)進行規(guī)制的國家，相關(guān)法案在數(shù)量上呈現(xiàn)最多，層次上聯(lián)邦層面與各州政府層面均有所涉及。其先后提出了《2018年惡意偽造禁令法案》（Malicious Deep Fake Prohibition Act of 2018）、《深度偽造責(zé)任法案》（Deepfakes Accountability Act）、《2019年深度偽造報告法案》（Deepfakes Report Act of 2019）以及《深度偽造聯(lián)邦選舉禁止法》（Deepfakes in Federal Elections Prohibition Act），規(guī)定披露義務(wù)、刑事處罰，另要求國土安全部定期發(fā)布深度偽造技術(shù)相關(guān)報告，并呼吁識別檢測技術(shù)的開發(fā)。就我國而言，《民法典》中明確規(guī)定“不得利用信息技術(shù)手段偽造等方式侵害他人的肖像權(quán)”，《網(wǎng)絡(luò)音視頻信息服務(wù)管理規(guī)定》《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)直播規(guī)范管理工作的指導(dǎo)意見》等規(guī)范性文件亦針對深度合成技術(shù)規(guī)定了禁止合成虛假信息、建立健全辟謠機制、以顯著方式予以標識等內(nèi)容，足以看出我國立法的高度重視。但我國目前尚未在知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律法規(guī)以及政策中對換臉視頻作出回應(yīng)。

（二）行業(yè)自律

Facebook、Twitter、Google等互聯(lián)網(wǎng)公司已針對換臉視頻以及深度合成技術(shù)采取相應(yīng)措施，利用平臺資源積極開發(fā)標記工具、構(gòu)建深度合成數(shù)據(jù)集。2019年年底，由Facebook牽 頭，Microsoft、Amazon和麻省理工等知名企業(yè)與高校聯(lián)合舉辦Deepfake檢測挑戰(zhàn)賽（Deepfake Detection Challenge，簡稱DFDC），同時，F(xiàn)acebook和Twitter嘗試事先對具有“欺騙性”的視頻與圖像進行標記，這對平臺方的鑒別技術(shù)提出了考驗。

2021年3月18日，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布通告稱，監(jiān)管機構(gòu)約談了阿里巴巴、騰訊、小米、字節(jié)跳動等11家科技公司，督促其按照相關(guān)法律法規(guī)及政策要求，認真開展安全評估，完善風(fēng)險防控機制和措施，并對安全評估中發(fā)現(xiàn)的安全隱患及時采取有效整改措施，切實履行企業(yè)信息內(nèi)容安全主體責(zé)任[7]。我國亦在積極采取措施回應(yīng)換臉視頻帶來的挑戰(zhàn)。東南大學(xué)法學(xué)院研究院王祿生提出，可構(gòu)建“平臺——制作者——受眾”三位一體的事前與事中規(guī)制體系，通過強化平臺審查責(zé)任、明確制作者的說明義務(wù)以及培育公眾的信息素養(yǎng)來進行規(guī)制[8]。

（三）公眾素養(yǎng)

面對日新月異的科技更迭與技術(shù)進步，公眾每天面對的信息、獲取的信息不計其數(shù)，同時隨著碎片化閱讀、短視頻科普的興起，公眾也擁有了更多獲取新信息、學(xué)習(xí)新技術(shù)的渠道。面對互聯(lián)網(wǎng)時代的諸多信息，公眾的信息辨別能力則顯得尤為重要。由于換臉視頻本身具有虛假成分及其強大的仿真能力，加以好奇、從眾、獵奇、好玩等成分的加持，換臉視頻極易在公眾范圍內(nèi)引發(fā)病毒式傳播。但是當下由于技術(shù)的進步，公眾的肖像、聲音、指紋等生物信息極易被獲取，且這些信息與公眾的日常生活緊密聯(lián)系，虎視眈眈的不法分子若加以利用，后果則不堪設(shè)想。因此，應(yīng)通過教育宣傳加強公眾對于虛假信息的識別能力，同時增強風(fēng)險意識，強化對于個人信息的重視程度。