周胤佐

一、問題的提出

2016年，深圳市快播科技有限公司快播案①（以下簡稱“快播案”）終審裁定駁回上訴、維持原判，關(guān)于快播公司是否實施了“傳播”淫穢物品的行為，本文著眼于從合憲性解釋的角度，探討網(wǎng)絡(luò)快播刑法規(guī)制涉及到的存疑的幾點問題：第一，給快播公司定罪是否違反罪刑法定原則，是否允許對其適用例外情形;第二，快播案中，傳播淫穢物品牟利罪的法益是否值得刑法保護，以及在利益沖突時如何根據(jù)憲法進行權(quán)衡;第三，如何將相關(guān)的部門規(guī)章和行政法規(guī)置于憲法之下的法律體系中進行解釋，對刑法以及其他部門法施加給網(wǎng)絡(luò)快播公司的網(wǎng)絡(luò)審查義務(wù)的進行違憲判斷。

二、網(wǎng)絡(luò)快播刑法規(guī)制涉及的憲法問題

（一）對用戶言論自由的限制（限制權(quán)利）的合憲性審查

1.我國憲法關(guān)于言論自由的規(guī)定

例如，我國憲法第35條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由?！薄肮病钡暮x不能以人數(shù)多寡論，雖然每個快播用戶發(fā)布的淫穢視頻都可以被進入這個通道的任何一個網(wǎng)絡(luò)用戶所播放，完全符合字面意義上的傳播的含義，但是當我們更深入地考察條文的規(guī)范意義時，我們則可以發(fā)現(xiàn)傳播只有在公共空間發(fā)生才有意義，而快播用戶之間的點對點鏈接很難說是發(fā)生在公共空間的。可以說，傳播信息的自由作為廣義上表達自由的新發(fā)展，是網(wǎng)絡(luò)空間表達自由的最主要表現(xiàn)。②因此，在快播案中，快播公司的用戶作為私人用戶享有其表達自由，不構(gòu)成任何違法行為。問題惟在于，快播公司作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要承擔多重的言論審查義務(wù)。

2.限制公民基本權(quán)利的原則

在現(xiàn)代法治社會，沒有不受限制的絕對自由。表達自由也不能例外。限制基本權(quán)利與目的的實現(xiàn)之間必須有合比例的、適度的、相稱的、平衡的關(guān)系，亦即應(yīng)對相沖突的法益進行衡量，不能輕重失衡、因小失大、得不償失（狹義的比例原則）。我國對互聯(lián)網(wǎng)的立法、行政或司法措施限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或者用戶的基本權(quán)利時，應(yīng)當運用比例原則判斷規(guī)制措施的合憲性。國家只有在一定正當條件下才可以限制網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者或用戶的基本權(quán)利。因此，不能單單以行政法規(guī)或者部門規(guī)章來限制快播公司的經(jīng)營權(quán)利，即使是法律也不可以，③因為，網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者的經(jīng)營自由權(quán)利是一項憲法權(quán)利，只有同樣作為憲法權(quán)利的其他基本權(quán)利才能作為限制它的理由。

（二）對網(wǎng)絡(luò)平臺施加監(jiān)管義務(wù)（加重義務(wù)）的合憲性審查

我國憲法的法律保留原則的要求：指憲法關(guān)于人民基本權(quán)利限制等專屬立法事項，必須由立法機關(guān)通過法律規(guī)定，行政機關(guān)不得代為規(guī)定。而將快播公司入罪的一個理由就是它沒有盡到網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，從而構(gòu)成刑法上不作為的傳播。

我國的法律對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者內(nèi)容監(jiān)管義務(wù)的規(guī)定只是合憲的言論自由限制的必要條件，并非充分條件。除了這些法律的制定以及對這些法律的解釋、適用還必須合乎比例原則。只有在網(wǎng)絡(luò)平臺對于他人利用該平臺從事犯法犯罪活動，在主觀上存在直接故意或間接故意的，才可以根據(jù)幫助犯的理論歸責。對于網(wǎng)絡(luò)平臺所提供的服務(wù)具有“社會相當性”的，不應(yīng)當從法律歸責的角度過分強調(diào)網(wǎng)絡(luò)平臺的義務(wù)，否則將會限制網(wǎng)絡(luò)平臺的創(chuàng)造力和活力。④

（三）快播案罪責刑相適應(yīng)的法益權(quán)衡理念

其次，刑法“傳播淫穢物品牟利罪”解釋時，所保護的法益范圍是否過限，也就是是否符合比例原則。傳播淫穢物品牟利罪具有值得保護的法益無疑，但是在其可能損害到憲法上的基本權(quán)利時，應(yīng)當如何把握刑法規(guī)制的力度和范圍，而這個規(guī)制的范圍必須是與保護法益所帶來的收益相稱的。

從“傳播淫穢物品牟利罪”位于刑法第六章“妨害社會管理秩序罪”項下，因此可以斷它保護的是社會管理秩序這個大類下的法益，但是社會風俗一直處于不斷的變遷之中。因此，對于何種程度的淫穢構(gòu)成“淫穢物品”的認定就尤為重要。加上傳播淫穢罪本身就有兩對沖突的法益，保護未成年人免受網(wǎng)絡(luò)不良信息侵害的需要與成年人用戶獲取信息的自由之間的沖突;目標就是要尋求規(guī)制的平衡點。既要保障賦予公民的表達自由權(quán)利，又要抑制網(wǎng)絡(luò)對社會產(chǎn)生的不良影響，促成個人利益、公共利益和國家利益的和諧發(fā)展，這是網(wǎng)絡(luò)規(guī)制要把握的整體性原則。

三、網(wǎng)絡(luò)快播刑法規(guī)制的謙抑性原則

謙抑性是刑法的一個重要特征。與憲法的基本原則息息相關(guān)，尤其是在如今的互聯(lián)網(wǎng)時代。刑法與其前置法之間的部門法規(guī)范關(guān)系，實乃憲法基本價值秩序在部門法中的具體展開和層級實現(xiàn)：一是將承載憲法基本價值的社會生活利益經(jīng)前置法確立為法益，并由前置法和刑法共同保護，貫穿其中的主線是法益保護原則;二是依照比例原則的要求，形成保護法益的前置法和刑法的層級責任體系，以及侵害法益的制裁比例配置。⑤

筆者贊同對網(wǎng)絡(luò)快播的規(guī)制應(yīng)當從以刑法為主向以行政監(jiān)管為主過渡?；谶@一原則指導(dǎo)下的制度設(shè)計，即我國的互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容管理制度應(yīng)確立以下基本認識：一是提高立法層級，尊重法律權(quán)威。表達自由是一項最基本的憲法權(quán)利，故只能以法律的形式來限制;二是要在保障網(wǎng)絡(luò)表達渠道的暢通下來完善內(nèi)容管理。同一表達內(nèi)容，通過不同的表達形式可以產(chǎn)生不同的表達效果和社會影響;但同樣的表達方式中傳播的信息內(nèi)容不同，也會帶來大相徑庭的效果。渠道自由是對表達自由這一基本人權(quán)的尊重，內(nèi)容合法是社會規(guī)范的需要，也符合行為人對行為承擔法律責任的權(quán)利義務(wù)要求;三是尊重網(wǎng)絡(luò)自治趨勢，選擇更適合的管理模式，鼓勵多種形式的管理手段，充分發(fā)揮行業(yè)組織自律，以實現(xiàn)有效管理。⑥

注釋

①深圳市快播科技有限公司、王欣等傳播淫穢物品牟利案，北京市第一中級人民法院（2016）京01刑終592號刑事裁定書。

②羅楚湘：《網(wǎng)絡(luò)空間的表達自由及其限制——兼論政府對互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容的管理》，《法學評論》2012年第4期。

③周學峰、李平主編：《網(wǎng)絡(luò)平臺治理與法律責任》，中國法制出版社2018年版，第171頁。

④周學峰、李平主編：《網(wǎng)絡(luò)平臺治理與法律責任》，中國法制出版社2018年版，第26-30頁。

⑤田宏杰：《刑法法益：現(xiàn)代刑法的正當根基和規(guī)制邊界》，《法商研究》2020年第6期。

⑥魏治勛：《全面有效實施憲法須加快基本權(quán)利立法》，《法學》2014年第8期。

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