路云珊

澳大利亞昆士蘭大學(xué)，布里斯班4702

1997年刑法增設(shè)了為親友非法牟利罪。該罪侵犯的客體是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的正常管理活動、合法利益?？陀^方面是行為人利用職務(wù)便利，為親友牟利，使國家利益遭受重大損失的行為。理論界一直缺乏對該罪名的深入研究，具體司法解釋也較少。實務(wù)界普遍認(rèn)為“親友”的范圍如何界定、“本單位盈利業(yè)務(wù)”如何認(rèn)定、“是否明顯高于或低于市場價”如何判斷等問題難以把握，實踐中因本罪被判處刑罰的也相對較少。本文根據(jù)刑法理論，結(jié)合司法實踐，就認(rèn)定該罪中的若干爭議點進行探討。

一、“親友”的范圍

親友的范圍對于本罪的成立有重要影響，既不能將范圍過分?jǐn)U大，也不能將該范圍不恰當(dāng)?shù)目s小。從詞語的角度看，“親友”包括親屬和朋友，親屬指因血緣、婚姻、法律擬制形成的社會關(guān)系；朋友范圍的界定歷來爭議較大。就本罪中朋友的范圍，總結(jié)目前理論界的觀點有“密切關(guān)系說”、“他人說”、“朋友關(guān)系推定說”?！懊芮嘘P(guān)系說”認(rèn)為，所謂親友，是指與行為人有密切聯(lián)系的人[1]。理由是行為人為“親友”謀取非法利益，甘愿冒被科處刑罰的風(fēng)險，對方自然應(yīng)該是與其關(guān)系密切之人。“他人說”認(rèn)為沒必要對親友的范圍進行限定，因為不管行為人將本單位的利益給了誰，都違背了自己的職責(zé)，損害了單位、國家的利益，都應(yīng)當(dāng)受到刑法制裁。該觀點認(rèn)為接受利益的人是誰并不重要，重要的是侵犯了國家的利益，因此認(rèn)為完全可以用“他人”替代“親友”的概念[2]。目前支持該觀點的學(xué)者不在少數(shù)?！芭笥殃P(guān)系推定說”認(rèn)為，親友的范圍比較寬泛，不應(yīng)該以彼此平時來往多少為標(biāo)準(zhǔn)，行為人將單位的利益、國家利益送給第三人，事實上已經(jīng)說明了二者之間會有某種不同于一般人之間的交往或感情[3]。

筆者認(rèn)為，“親友”并非一個法律范疇的概念，親屬可輔以親等概念，以及相關(guān)的民法上的范圍予以解釋，但“友”的范圍確實難以界定。何為“聯(lián)系密切”？無論是用交往遠(yuǎn)近，還是根據(jù)認(rèn)識時間長短來推敲二人的關(guān)系是否屬于“朋友”，最后都會使自己陷入兩難的境地。

“他人說”的觀點得到越來越多的學(xué)者認(rèn)同，應(yīng)該說該觀點在保護單位利益、國家利益上有積極的一面，并且降低了司法機關(guān)的證明標(biāo)準(zhǔn)。該觀點甚至建議法條中用“他人”代替“親友”，變更為“為他人非法牟利罪”。筆者對此持不贊同的觀點。原因是，研究條文、罪名應(yīng)當(dāng)立足于現(xiàn)行刑法框架內(nèi)進行，而非動輒就建議修改法條。如果用“他人”代替“親友”，變更為“為他人非法牟利罪”，則該條文完全沒有存在的必要，因為其完全可以由刑法第一百六十八條，即“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職、濫用職權(quán)罪”予以吸收。本罪是行為人特殊的三種濫用職權(quán)的表現(xiàn)形式，刑法之所以單獨以為親友非法牟利罪來評價，就是因為行為對象是自己的親友，該罪狀強調(diào)的是損公肥私的行為。從法律效果、社會效果的角度而言，值得單獨予以刑法評價，這兩條可以理解為特殊條款和普通條款的關(guān)系。

兩高《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中，就“特定關(guān)系人”作出概念式的范圍規(guī)定，指的是與行為人有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人。如果借用“特定關(guān)系人”的概念，無疑于過度縮小了本罪“友”的范圍，特定關(guān)系人中強調(diào)“共同利益關(guān)系”，是為了解決受賄、共同受賄以及利用影響力受賄等行為的主體和主觀故意的問題。然而本罪不以行為人為自己謀取私利為前提和構(gòu)成要件，因此并不需要行為人和“親友”具有共同利益。本罪的實質(zhì)就是為了親友的利益而損害國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的利益。法條沒有采用“近親屬”或者“特定關(guān)系人”的表述，亦無相關(guān)司法解釋就“親友”進行解釋，因此，此處的“友”應(yīng)做寬泛理解。

筆者認(rèn)為在現(xiàn)實的司法實踐中不可能、也沒有必要就本罪“親友”劃定具體范圍，也不必拘泥于二人之間的“聯(lián)系”“密切”程度來予以判斷，因此筆者更傾向于“朋友關(guān)系推定說”。本罪不以行為人從中謀取個人私利為必要構(gòu)成要件，但其動機在于徇私情，行為人既然將國家、公司的利益送給第三人，并且和第三人又有一定的聯(lián)系，事實上已經(jīng)說明他們之間必然有不同于一般人之間的交往或感情。因此，采取推定說來理解“親友”的概念有利于打擊為親友非法牟利的犯罪行為，也符合罪刑法定的刑法原則。

二、本單位盈利業(yè)務(wù)的理解

盈利業(yè)務(wù)是可以獲得利潤的業(yè)務(wù)，關(guān)于對本單位盈利業(yè)務(wù)的理解，由于缺少具體的司法解釋予以指導(dǎo)，實務(wù)中對諸多概念存在不同的理解。如，該業(yè)務(wù)是必然盈利業(yè)務(wù)還是可能盈利業(yè)務(wù)？是否必須為本單位實際經(jīng)營的業(yè)務(wù)？對于上述問題，可能有人會認(rèn)為是不證自明的事實，但筆者認(rèn)為未必，以下就上述問題展開分析。

（一）關(guān)于盈利業(yè)務(wù)的認(rèn)定

對于是否屬于盈利業(yè)務(wù)，理論界的觀點有“絕對說”[4]、“相對說”[5]“結(jié)果說”。“絕對說”認(rèn)為，行為人交給親友經(jīng)營的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)是必然盈利的業(yè)務(wù)，親友經(jīng)營該業(yè)務(wù)必然導(dǎo)致盈利而非是可能盈利；“相對說”的觀點截然相反，認(rèn)為按照國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位當(dāng)時的情況進行經(jīng)營，盈利可能性較大的，則認(rèn)為是盈利業(yè)務(wù)；“結(jié)果說”的觀點是，依據(jù)親友經(jīng)營某項業(yè)務(wù)有實際獲利的情況進而倒推該項業(yè)務(wù)屬于盈利業(yè)務(wù)。綜合上述觀點，爭論的焦點實則是該項業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)是“應(yīng)然”狀態(tài)下的盈利還是“實然”狀態(tài)下的盈利。筆者贊同“相對說”的觀點，認(rèn)為判斷某項業(yè)務(wù)是否屬于盈利業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)在應(yīng)然狀態(tài)下考察，即盈利的可能性。就“絕對說”而言，認(rèn)定某項業(yè)務(wù)必然是盈利業(yè)務(wù)本身就沒有標(biāo)準(zhǔn)，最終還得借助實際經(jīng)營的結(jié)果來反推。因此，按照行為時的市場環(huán)境，以行為人所在單位的角度進行判定，按照常理及普通大眾認(rèn)知，某項業(yè)務(wù)存在較大的盈利可能性就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盈利業(yè)務(wù)，尤其是一些壟斷經(jīng)營業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盈利業(yè)務(wù)。即便在該業(yè)務(wù)交由親友經(jīng)營后，由于種種原因最終未能盈利，也不能否認(rèn)該業(yè)務(wù)的盈利性，且不論親友實際經(jīng)營過程中是否真實盈利，只要該行為給國家利益造成重大損失，就應(yīng)當(dāng)予以刑法評價。

（二）本單位業(yè)務(wù)是否必須為本單位實際經(jīng)營的業(yè)務(wù)

關(guān)于這個問題，理論界鮮有論述，司法解釋亦沒有相關(guān)說明。已有的著述中主要問題集中在“應(yīng)然”盈利還是“實然”盈利的爭論上，而對于“本單位業(yè)務(wù)”是否必須為本單位實際經(jīng)營的業(yè)務(wù)卻一直被忽略，在司法實務(wù)中亦存在不同理解。

湖北省通山縣人民法院（2016）鄂1224刑初102號刑事判決書顯示：在某師范學(xué)校校長將學(xué)生宿舍樓改造項目交由親友承建，并在工程量審計方面提供幫助一案中，法院認(rèn)定學(xué)生宿舍樓改造項目是不應(yīng)當(dāng)由學(xué)校實施，而必須交由學(xué)校以外的單位來承建的業(yè)務(wù)，故認(rèn)定該改造項目不屬于本單位盈利業(yè)務(wù)，該校長不構(gòu)成為親友非法牟利罪。

安徽省黃山市黃山區(qū)人民法院（2017）皖1003刑初29號刑事判決書顯示：在黃山風(fēng)景區(qū)開發(fā)管理公司總經(jīng)理洪某利用職務(wù)便利將風(fēng)景區(qū)內(nèi)黃山蓮花亭商店交由自己妻舅的妻子“老齊”與他人合伙經(jīng)營一案中，認(rèn)定黃山蓮花亭（按規(guī)定應(yīng)交由其他單位或個體戶予以承租）系本單位盈利業(yè)務(wù)，因“老齊”和合伙人各分得利潤60萬元，已超過最高人民檢察院、公安部規(guī)定的刑事案件立案標(biāo)準(zhǔn)，故認(rèn)定洪某的行為構(gòu)成為親友非法牟利罪。

上述兩個案例中，對于本單位盈利業(yè)務(wù)作出了截然不同的理解。那本單位盈利業(yè)務(wù)是否必須為本單位實際經(jīng)營的業(yè)務(wù)？筆者認(rèn)為，法條規(guī)定為“本單位盈利業(yè)務(wù)”，而“盈利”的意思是指扣除相應(yīng)成本后還有的剩余利潤，“扣除相應(yīng)成本”則暗含經(jīng)營、管理的行為。因此，本單位盈利業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)是行為人單位實際經(jīng)營的業(yè)務(wù)，不應(yīng)當(dāng)包括必須交由本單位以外的單位來承建、經(jīng)營的業(yè)務(wù)，因為這個時候不存在背信將單位應(yīng)得利益“讓渡”給親友的情形。

某市中級人民法院在審理一起國有企業(yè)黨委書記、董事長王某甲涉嫌為親友非法牟利案時，控辯雙方對于如何認(rèn)定“本單位業(yè)務(wù)”這一問題產(chǎn)生了分歧和爭議。王某甲利用職務(wù)便利，將機場航站樓27個優(yōu)質(zhì)商業(yè)點位特許經(jīng)營權(quán)交給胞弟王某乙、胞妹王某丙等人成立的公司經(jīng)營。在王某甲的職務(wù)影響下，王某乙等人以虛報營業(yè)額等方式逃繳機場對于營業(yè)額提成，并違反與機場有限責(zé)任公司簽訂的有償轉(zhuǎn)讓經(jīng)營合同約定，將其中16個優(yōu)質(zhì)商業(yè)點位特許經(jīng)營權(quán)高價轉(zhuǎn)租給其他企業(yè)進行經(jīng)營牟利，王某乙等人非法獲利9 800余萬元人民幣，逃繳機場營業(yè)額提成2 700余萬元人民幣。

在案件審理中，對機場航站樓商業(yè)點位特許經(jīng)營權(quán)是否屬于“本單位業(yè)務(wù)”發(fā)生分歧。一種觀點認(rèn)為，根據(jù)刑法條文的理解，所謂本單位業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)是本單位自行經(jīng)營的業(yè)務(wù)，而根據(jù)《民用機場管理條例》①，“對于采取有償轉(zhuǎn)讓經(jīng)營權(quán)的方式經(jīng)營的業(yè)務(wù)，機場管理機構(gòu)及其關(guān)聯(lián)企業(yè)不得參與經(jīng)營”的規(guī)定，機場商業(yè)點位特許經(jīng)營權(quán)本就是屬于對外有償轉(zhuǎn)讓的業(yè)務(wù)范圍，不宜評價為本單位自行經(jīng)營的業(yè)務(wù)，直接排除在本罪之外。另一種觀點認(rèn)為，本罪侵犯的是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的財產(chǎn)權(quán)益，國有公司、企業(yè)、以及國家授予王某甲經(jīng)營管理相關(guān)資產(chǎn)從事民事活動，王某甲向投資者（即國家）承擔(dān)資產(chǎn)保值增值的責(zé)任，機場商業(yè)點位特許經(jīng)營權(quán)的價值形成中包含了國家的投資，因此，這項權(quán)利對應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)益屬于國有企業(yè)、屬于刑法規(guī)定的“本單位盈利業(yè)務(wù)”。最終，法院認(rèn)定王某甲的行為構(gòu)成為親友非法牟利罪。

經(jīng)研究，筆者認(rèn)為該案具有特殊之處。根據(jù)《民用機場管理條例》的規(guī)定，機場商業(yè)點位似乎不是機場自身“實際經(jīng)營”的業(yè)務(wù)，但在本案中機場對商業(yè)點位的特許經(jīng)營權(quán)收益構(gòu)成分為固定租金部分和營業(yè)收入提成部分。其特許經(jīng)營的性質(zhì)不同于單純的固定租金的承包經(jīng)營性業(yè)務(wù)，如果親友在承包經(jīng)營時按規(guī)定支付了同等對價（如固定租金或固定承包價等）。經(jīng)營過程中遵守承包合同和相關(guān)法律法規(guī)，并無違法違規(guī)，這種情況下，親友實際是獲利或者是虧損，都沒有必要進行刑法評價，因為此時單位已經(jīng)獲得了相應(yīng)的對價，并沒有造成單位利益的損失，不存在背信將單位利益讓渡給親友的情形。但如果行為人在親友承包經(jīng)營的過程中，利用職務(wù)便利，故意增加親友利潤或者本身就負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的行為人，對親友違反合同約定進行違規(guī)經(jīng)營放任不管的，造成單位或者承包的國有資產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本罪。

筆者認(rèn)為，隨著社會的飛速發(fā)展和各種不同形式的經(jīng)營模式的出現(xiàn)，“實際經(jīng)營”應(yīng)作擴大解釋，不應(yīng)當(dāng)僅僅停留在傳統(tǒng)觀念的“開店經(jīng)營”這樣的層面?！冬F(xiàn)代漢語詞典》中將經(jīng)營定義為籌劃并管理。機場集團將零售、餐飲等商業(yè)點位經(jīng)營權(quán)進行有償轉(zhuǎn)讓并收取營業(yè)額提成的行為本身就是一種經(jīng)營行為。此案中機場集團對商業(yè)點位的收益由固定租金和對承租商戶營業(yè)額進行比例提成構(gòu)成，商戶在后續(xù)的經(jīng)營過程中要接受機場的管理和監(jiān)督，尤其是對營業(yè)額的監(jiān)督和管理，以此保障機場自身的利益。因此，此種行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為經(jīng)營行為，故符合“本單位業(yè)務(wù)”的范疇。

三、關(guān)于“明顯高于市場價或明顯低于市場價”的認(rèn)定

何為明顯高于或明顯低于市場價為理論界爭論不休。高銘暄教授認(rèn)為，高于或低于市場價格三分之一以上的可以認(rèn)定為“明顯”[6]。另有觀點認(rèn)為應(yīng)以該種商品在市場上的價格變動幅度的上限及下限作為考量依據(jù)來確定是否“明顯高于”或“明顯低于”市場價[7]。其余觀點多在比例數(shù)值上作文章，在此不再闡述。筆者認(rèn)為，用比例數(shù)值來確定是否明顯高于或明顯低于市場價都不夠客觀、中立。無論采取何種比例數(shù)值來認(rèn)定，其理由令人難以信服，而且存在實際價格差異不大，但因交易量巨大，而造成國家利益重大損失的情況，這樣一旦沒有達到“明顯高于”或“明顯低于”的比例數(shù)值，難以認(rèn)定為犯罪。而所謂價格變動的上限和下限，同樣難以把握，價格受市場供求關(guān)系以及季節(jié)變動等影響，還有人為炒作的成分，甚至不排除行為人為規(guī)避法律而進行虛假高、低價格交易，使得雙方的真實交易在所謂“上限”、“下限”之內(nèi)。實踐中，因價格浮動的幅度本身飄忽難定，上下限的空間也只能是相對的，一定要高于或者低于上下限，才能成立犯罪，無疑給行為人留下了規(guī)避法律的空間。司法實務(wù)中，通常的做法系交由第三方對商品市場價格進行鑒定，由實際成交價格與鑒定的市場價之間的差額作為是否造成重大損失的認(rèn)定。但即便如此，仍然存在不夠客觀、真實的可能性，難以做到“疑點歸于被告人”的刑事訴訟原則。例如某一商品的鑒定市場價為每公斤120元，行為人以每公斤140元從親友處購入10 000公斤，就單價而言，是否屬于明顯高于市場價存在爭議（遠(yuǎn)未達到前述超過市場價三分之一的標(biāo)準(zhǔn)），甚至可以提出是在合理波動范圍內(nèi)作為抗辯，但成交總金額與市場價相比，行為人單位卻多支付了20萬元。因此，有觀點提出應(yīng)當(dāng)綜合各種因素判斷高于、低于市場價格的比例、交易慣例、市場價格變動因素等等[8]。

上述不論哪種觀點，都涉及到“市場價”這一參照物，因此筆者認(rèn)為首先要解決的是確定某項商品的市場價。

首先，應(yīng)綜合考慮各項因素確定市場價格?；谄胀ù蟊姷恼J(rèn)知和行業(yè)習(xí)慣，兼顧行為時的市場因素，綜合確定市場價，并且確定商品市場價格應(yīng)當(dāng)由有資質(zhì)的第三方中立機構(gòu)來作出，并得到各方認(rèn)可，方可作為定案依據(jù)。尤其要注意避免取“平均值”作為市場價，“平均值”看似公平，實則并不客觀。法律認(rèn)定的事實雖無法百分百等同客觀事實，但應(yīng)當(dāng)力求無限接近客觀事實。因此筆者認(rèn)為市場價也應(yīng)當(dāng)是一個區(qū)間價格，而非一個固定價格。但此處的價格區(qū)間，不同于前述所謂的上限、下限，并非直接用來認(rèn)定明顯高于或者明顯低于的比值，僅是用來作為參考、考察的參數(shù)。

其次，在綜合考慮確定市場價格的基礎(chǔ)上，應(yīng)結(jié)合實際交易價格、交易總量，同時應(yīng)當(dāng)比對和判斷行為人是否存在同等條件下，背離一般商品交換法則，在購買商品時有意舍廉求貴或者在銷售商品時舍貴求廉的情形，進而判定是否造成了國家利益重大損失。

最后，排除一切合理懷疑。判定是否明顯高于市場價和明顯低于市場價實則是基于一定的客觀基礎(chǔ)事實（第三方作出的市場價），結(jié)合主觀認(rèn)定的一種綜合判斷，法條和司法解釋無法對市場價以及明顯高于、明顯低于作出量化的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，在認(rèn)定時應(yīng)當(dāng)以有利被告人的原則，并做到排除一切合理懷疑。只有在結(jié)合市場價、真實交易價格、交易總量以及在同等條件下是否放棄更優(yōu)選擇等情節(jié)進行綜合考量的基礎(chǔ)上，行為人對于放棄同等條件下的更優(yōu)選擇無法作出合理解釋，且結(jié)果上造成了國家利益重大損失的情況下，方能認(rèn)定其有為親友非法牟利的主觀故意，且造成了損害結(jié)果，避免主觀歸罪，也才契合刑法的謙抑性精神。

四、結(jié)語

綜上所述，認(rèn)定一個行為是否構(gòu)成某一罪名，必須嚴(yán)格按照刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，結(jié)合司法實踐與社會生活的具體情況，充分運用刑法所確立的基本原則，綜合研判，審慎認(rèn)定，才能作出準(zhǔn)確的判斷。

注釋：

①《民用機場管理條例》第三十八條規(guī)定，機場范圍內(nèi)的零售、餐飲、航空地面服務(wù)等經(jīng)營性業(yè)務(wù)采取有償轉(zhuǎn)讓經(jīng)營權(quán)的方式經(jīng)營的，機場管理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院民用航空主管部門的規(guī)定與取得經(jīng)營權(quán)的企業(yè)簽訂協(xié)議，明確服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、收費水平、安全規(guī)范和責(zé)任等事項。對于采取有償轉(zhuǎn)讓經(jīng)營權(quán)的方式經(jīng)營的業(yè)務(wù)，機場管理機構(gòu)及其關(guān)聯(lián)企業(yè)不得參與經(jīng)營。