韓成軍

摘 要：撤銷連續(xù)三年停止使用的注冊商標(biāo)這一制度的目的在于促進(jìn)商標(biāo)的真實使用，發(fā)揮商標(biāo)的功能和作用，清理長期擱置不用的注冊商標(biāo)，避免浪費商標(biāo)資源，而非懲罰商標(biāo)注冊人。人民法院在審理撤銷連續(xù)三年停止使用注冊商標(biāo)案件過程中對商標(biāo)注冊人不必過于嚴(yán)苛，對商標(biāo)注冊人提交相關(guān)證據(jù)的時段、實際使用的商標(biāo)對核準(zhǔn)注冊商標(biāo)進(jìn)行細(xì)微改變的使用、注冊商標(biāo)的實際使用人變化、類似商品上的使用等，審查標(biāo)準(zhǔn)可以適當(dāng)放寬。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)撤銷 注冊商標(biāo) 實際使用 類似商品

一、案情簡介

訴爭商標(biāo)系由A公司于1995年7月10日向商標(biāo)局提出注冊申請，于1997年4月7日核準(zhǔn)注冊，核定使用在第25類“衣服;皮帶（服飾用）;鞋及帽”商品上。商標(biāo)專用權(quán)期限經(jīng)續(xù)展至2027年4月6日。

2013年1月22日，金某針對訴爭商標(biāo)以連續(xù)3年停止使用為由提出撤銷申請。原國家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡稱“商標(biāo)局”）以A公司提供的商標(biāo)使用證據(jù)有效為由，駁回金某的撤銷申請。金某不服向原國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會（以下簡稱“商標(biāo)評審委員會”）申請復(fù)審，商標(biāo)評審委員會認(rèn)為A公司提交的證據(jù)不能證明訴爭商標(biāo)在指定期間進(jìn)行了公開、真實的商業(yè)使用，遂決定將訴爭商標(biāo)予以撤銷（以下簡稱“被訴決定”）。A公司不服被訴決定，向北京知識產(chǎn)權(quán)法院（以下簡稱“一審法院”）提起行政訴訟。該院認(rèn)為A公司提交的在案證據(jù)不能形成完整證據(jù)鏈，證明訴爭商標(biāo)在3年指定期間內(nèi)，在其核定商品上進(jìn)行了商標(biāo)法意義上的使用，判決駁回A公司的訴訟請求。A公司向北京市高級人民法院（以下簡稱“二審法院”）提起上訴，該院認(rèn)為A公司提供的證據(jù)能夠形成證據(jù)鏈，證明其在指定期間對訴爭商標(biāo)進(jìn)行了使用。遂判決，撤銷一審判決;撤銷被訴決定;原商標(biāo)評審委員會就金某針對訴爭商標(biāo)提出的復(fù)審申請重新作出決定。

金某向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2018年12月21日作出行政裁定，提審該案。該院再審認(rèn)為，A公司在再審訴訟中補充提交的保險單，與購銷合同、采購合同、發(fā)票、發(fā)貨單據(jù)等證據(jù)，在貨物的內(nèi)容、數(shù)量上能夠一一對應(yīng)，已形成完整的證據(jù)鏈。Y公司作為A公司的被許可人在指定期間內(nèi)對上述涉案商品存在出口行為。圖形中的核心要素即動物圖形，加上“英文字樣”并沒有對該商標(biāo)的顯著特征構(gòu)成實質(zhì)性改變。因此，在案證據(jù)可以證明在指定期間內(nèi)訴爭商標(biāo)在核定商品類別上進(jìn)行了真實、有效的商業(yè)使用，二審法院判決認(rèn)定事實并無不當(dāng)，判決結(jié)果正確。遂判決，維持二審判決。金某不服再審判決，向檢察機關(guān)申請監(jiān)督。

二、案件辦理中的難點

第一，A公司提交新證據(jù)的問題。在行政階段歷經(jīng)原商標(biāo)局、原商標(biāo)評審委員會兩個審查階段后，仍未提交該部分證據(jù)，在這種情況下，證據(jù)的真實性容易受到質(zhì)疑。

第二，A公司提交的證據(jù)存在矛盾和疑點。吳某于1994年至1998年間任A公司法定代表人，離開A公司后成立了Y公司并任法定代表人，后又投資成立C公司，并由其妻子擔(dān)任股東。C公司在中國生產(chǎn)銷售帶有訴爭商標(biāo)的衣服等商品，Y公司將帶有訴爭商標(biāo)的衣服等商品進(jìn)行出口貿(mào)易。在本案中，A公司提交出具給吳某的《授權(quán)書》，用以證明A公司授權(quán)吳某在中國辦理有關(guān)商標(biāo)事宜，并自2010年1月1日起享有在中國大陸及香港地區(qū)10年的商標(biāo)使用權(quán)。但該證據(jù)形成于復(fù)審階段（A公司去商標(biāo)評審委員會應(yīng)訴的前一天），并且作為訴爭商標(biāo)撤銷案件的證據(jù)使用。A公司出具給C公司的授權(quán)書，用以證明授權(quán)C公司在中國生產(chǎn)銷售帶有訴爭商標(biāo)的衣服等商品。但該授權(quán)書簽署時，C公司尚未成立。

第三，本案雙方爭議化解難度大。金某其雖同意調(diào)解，但未提出明確調(diào)解方案。A公司認(rèn)為，金某多年來在20多個國家與地區(qū)就該公司商標(biāo)進(jìn)行訴訟，主觀惡意明顯，堅決不同意調(diào)解，本案雙方爭議未能化解。

三、案件所涉及的法律問題

一是A公司在訴訟中提交的新證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)予以考慮，對于個別虛假證據(jù)是否能否定其他證據(jù)。

二是吳某對訴爭商標(biāo)的使用可否認(rèn)定為商標(biāo)法意義上的使用。

三是在案證據(jù)能否證明訴爭商標(biāo)在指定期間進(jìn)行了公開、真實的商業(yè)使用。

四是并未改變訴爭商標(biāo)的顯著特征，是否可以視為訴爭商標(biāo)的使用。

五是在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（以下簡稱《區(qū)分表》）中“衣服”與“皮帶、鞋及帽”不屬于同一類似群組，訴爭商標(biāo)在“衣服”商品上的使用是否可以延及至與該商品相類似的“皮帶、鞋及帽”商品上的使用。

四、案件適用法律問題分析

（一）關(guān)于A公司提交的證據(jù)問題

有觀點認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第59條規(guī)定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納?！盇公司在行政階段歷經(jīng)商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會兩個審查階段仍未提交該部分證據(jù)，屬于怠于舉證，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不利的后果，不應(yīng)對其進(jìn)行額外救濟。且A公司提交的部分證據(jù)為虛假證據(jù)，不能認(rèn)定訴爭商標(biāo)在指定期間進(jìn)行了合法、真實、有效的使用。

筆者認(rèn)為，行政相對人可以在行政訴訟中補充提交證據(jù)，人民法院對行政訴訟中補充的證據(jù)一般不予采納，而不是絕對不予采納。商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件主要是對商標(biāo)行政機關(guān)作出具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，通常應(yīng)當(dāng)以行政相對人向行政機關(guān)提交的相應(yīng)證據(jù)為準(zhǔn)。但是，商標(biāo)行政訴訟的目的不只在于對商標(biāo)評審委員會的具體行政行為進(jìn)行審查，更重要的是要對商標(biāo)權(quán)人是否符合注冊和持有商標(biāo)的條件在司法上作出判斷。且，隨著司法政策上更加強調(diào)爭議的實質(zhì)性解決，司法實踐中對于提交的證據(jù)采取更為寬松的采信政策，在公平的基礎(chǔ)上更加強調(diào)效率，強調(diào)在本案中解決爭議。故，在商標(biāo)行政案件中，人民法院是否予以采納行政訴訟階段補充提交的證據(jù)，可以考慮補充提交的證據(jù)形成的時間、數(shù)量;在行政程序中未提交證據(jù)的原因;補充提交的證據(jù)對實體權(quán)利的影響;補充證據(jù)提交方是否還有其他救濟途徑等。

本案中，A公司提交的新證據(jù)雖然均形成于被訴決定做出前，確有怠于舉證之嫌，但撤銷連續(xù)3年停止使用的注冊商標(biāo)這一制度的目的在于促進(jìn)商標(biāo)的使用，而非懲罰商標(biāo)注冊人在證據(jù)提交上的疏忽或錯誤。行政機關(guān)已決定撤銷訴爭商標(biāo)，A公司在訴訟階段補充提交的證據(jù)對于證明訴爭商標(biāo)是否于規(guī)定期間在核定商品類別上進(jìn)行了實際使用有重大影響，如不考慮而撤銷復(fù)審商標(biāo)的注冊，將導(dǎo)致其再無其他救濟途徑。綜合考慮上述情況，再審法院對A公司在訴訟中提交的證據(jù)予以考慮并無不當(dāng)。同時，針對A公司提交的2010年1月1日簽訂的《授權(quán)書》及《補充協(xié)議》系事后倒簽，屬于虛假證據(jù)，再審法院作出決定，對A公司罰款1萬元。再審法院對原告在訴訟中提交的證據(jù)予以考慮，對于虛假證據(jù)給予罰款，結(jié)合案件情況全面慎重審查證據(jù)的做法并無不當(dāng)。

（二）吳某對訴爭商標(biāo)的使用可否認(rèn)定為商標(biāo)法意義上的使用

有觀點認(rèn)為，商標(biāo)的使用是基于商標(biāo)權(quán)人的使用意圖而進(jìn)行的使用，A公司給吳某的授權(quán)書不屬于合法有效的追認(rèn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第20條規(guī)定：“商標(biāo)權(quán)人自行使用、許可他人使用以及其他不違背商標(biāo)權(quán)人意志的使用，均可認(rèn)定屬于實際使用的行為。”這里所指的許可他人使用的對象應(yīng)當(dāng)是訴爭商標(biāo)本身。該規(guī)定中的3種使用形式的共同特點在于商標(biāo)的使用是基于商標(biāo)權(quán)人的使用意圖而進(jìn)行的使用，而被動使用不產(chǎn)生維持商標(biāo)注冊的效果。也就是說如果商標(biāo)權(quán)人本身無使用意圖，即使他人使用商標(biāo)，該使用行為也屬于無效使用，該使用行為的效果并不能及于商標(biāo)權(quán)人。

筆者認(rèn)為，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，商標(biāo)權(quán)的財產(chǎn)屬性日益突出，非商標(biāo)權(quán)人使用商標(biāo)的情況越來越多，允許他人使用商標(biāo)是商標(biāo)權(quán)利財產(chǎn)屬性的實現(xiàn)方式之一，因此他人在商標(biāo)權(quán)人控制之下的使用行為也應(yīng)當(dāng)屬于商標(biāo)意義上的使用。實踐中，在實際使用人和商標(biāo)權(quán)人主體不一致，且未能提交許可合同的情況下，當(dāng)事人主張實際使用人與商標(biāo)權(quán)人存在特定的關(guān)系，存在實際許可行為，或者事后予以追認(rèn)，實際使用人的使用應(yīng)當(dāng)可以證明商標(biāo)權(quán)人履行了使用義務(wù)。

本案中，吳某在1994年至1998年間任A公司法定代表人，離開A公司后設(shè)立了Y公司并任公司法定代表人，后又投資成立了C公司，并由其妻擔(dān)任股東?？紤]到本案吳某與A公司存在特定的關(guān)系，結(jié)合A公司再審階段提交的2018年8月31日經(jīng)英國公證處公證的A公司董事出具的《聲明書》和法定代表人出具的《聲明書》，以及在案其他使用證據(jù)，可以證明訴爭商標(biāo)還在實際使用中。鑒于撤銷制度的立法目的是激活商標(biāo)資源，吳某對訴爭商標(biāo)的使用并不違背A公司的意志，而且訴爭商標(biāo)有實際使用，沒有閑置，相反具有生命力，因此不宜撤銷。再審法院認(rèn)定本案授權(quán)書雖在指定期間后補簽，但吳某對訴爭商標(biāo)的使用實際上在此前已經(jīng)得到A公司的默示許可或者至少沒有違背A公司的意志，并無不當(dāng)。

（三）本案證據(jù)能否形成證據(jù)鏈證明訴爭商標(biāo)在指定期間進(jìn)行了公開、真實的商業(yè)使用

有觀點認(rèn)為，本案的追認(rèn)行為產(chǎn)生于3年指定期間之后，標(biāo)注訴爭商標(biāo)相關(guān)信息的《補充協(xié)議》更是產(chǎn)生于撤銷復(fù)審階段，不能認(rèn)定A公司在3年指定期間授權(quán)吳某使用訴爭商標(biāo)。加之A公司提交證據(jù)的瑕疵問題，本案證據(jù)不能形成證據(jù)鏈證明訴爭商標(biāo)在指定期間進(jìn)行了公開、真實的商業(yè)使用。

筆者認(rèn)為，本案中，A公司在行政階段和訴訟階段提交的證據(jù)主要有給吳某的《授權(quán)書》及《補充協(xié)議》、A公司向C公司出具的《授權(quán)書》、《授權(quán)加工合同書》、C公司與S公司簽訂的購銷合同（四份）、S公司出具的證明、A公司與Y公司簽訂的許可合同以及Y公司與S公司簽訂的采購合同（四份）、C公司向S公司出具的發(fā)票、Y公司出具的單據(jù)、S公司的海關(guān)出口貨物報關(guān)單、出境貨物通關(guān)單、貨運單據(jù)、航空貨站稱重單、英國海關(guān)手續(xù)公證認(rèn)證件等。上述證據(jù)中雖然報關(guān)單、出境貨物通關(guān)單等證據(jù)與購銷合同不能完全對應(yīng)，但有對應(yīng)的合同編號，且合同約定的貨物數(shù)量與通關(guān)單中的數(shù)量基本相符，考慮商品運輸風(fēng)險和破損可能性，部分商品數(shù)量多于合同約定符合商業(yè)慣例。A公司二審階段提交的國家圖書館檢索報告、網(wǎng)頁公證書證明訴爭商標(biāo)在指定期間進(jìn)行了公開宣傳。A公司再審階段補充提交的證據(jù)中，以CY1216購銷合同為例，合同約定貨物為棉制針織男裝T恤6449件，Y公司發(fā)貨單據(jù)也顯示為6449件，保險單中亦記載6449件、269箱，航空貨站稱重單顯示269件。英國海關(guān)報關(guān)手續(xù)公證認(rèn)證件中記賬方為阿雅坦斯（英國）制造有限公司的原始發(fā)票中也記載：日期為2012年10月22日，始發(fā)機場為廣州，件數(shù)為269件。綜合購銷合同、采購合同、發(fā)票、發(fā)貨單據(jù)、保險單等證據(jù)，貨物的內(nèi)容、數(shù)量能夠一一對應(yīng)，保險單和阿雅坦斯（英國）制造有限公司的原始發(fā)票中記載的提單號也一致，已形成完整的證據(jù)鏈。且在再審法院組織的詢問中，金某也明確認(rèn)可此次出口行為，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定，Y公司作為A公司的被許可人在指定期間內(nèi)對上述涉案商品存在出口行為，亦可證明訴爭商標(biāo)在指定期間進(jìn)行了公開、真實的商業(yè)使用。

雖然A公司提交的2010年1月1日出具給吳某的《授權(quán)書》及2010年1月1日簽訂的《補充協(xié)議》系事后倒簽，屬于虛假證據(jù)，也已被最高人民法院決定予以處罰，但不能僅憑該證據(jù)對上述其他證據(jù)真實性均予以否認(rèn)，且吳某對訴爭商標(biāo)的使用實際上在此前已經(jīng)得到A公司的默示許可或者至少沒有違背A公司的意志，其對訴爭商標(biāo)的使用可以認(rèn)定為A公司對訴爭商標(biāo)的使用。所以，在案證據(jù)已形成完整的證據(jù)鏈，能夠證明訴爭商標(biāo)在指定期間進(jìn)行了公開、真實的商業(yè)使用。

（四）未改變訴爭商標(biāo)的顯著特征，是否可以視為訴爭商標(biāo)的使用

有觀點認(rèn)為，A公司提交的使用證據(jù)體現(xiàn)的均為“動物圖形+英文字樣”標(biāo)識，在A公司同時擁有“動物圖形+英文字樣”商標(biāo)專用權(quán)的情況下，該使用行為是對“動物圖形+英文字樣”商標(biāo)的使用，并非對訴爭商標(biāo)的使用。

筆者認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第26條第2款規(guī)定，“實際使用的商標(biāo)標(biāo)識與核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)標(biāo)識雖有細(xì)微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標(biāo)的使用”?？梢?，在判斷訴爭商標(biāo)是否盡到使用義務(wù)，實際使用商標(biāo)標(biāo)識與核準(zhǔn)使用的商標(biāo)標(biāo)識不完全一致，并不必然沒有證明力。且在實際的商業(yè)經(jīng)營中，出于多方面原因，尤其是產(chǎn)品營銷的考慮，要求絕對按注冊原樣使用商標(biāo)過于苛刻。商標(biāo)權(quán)人實際使用的商標(biāo)不同于其注冊商標(biāo)，但如果該標(biāo)志保留了注冊商標(biāo)的顯著特征，沒有對注冊商標(biāo)進(jìn)行實質(zhì)性改變，且實際使用的商品或服務(wù)與注冊商標(biāo)核定使用的商品或者服務(wù)相同，則可以視為注冊商標(biāo)的使用。

本案中，訴爭商標(biāo)為“動物圖形”，A公司提交的使用證據(jù)部分顯示為“動物圖形+英文字樣”標(biāo)識，A公司的使用行為并未改變訴爭商標(biāo)的顯著特征，且經(jīng)承辦人查詢A公司在指定期限內(nèi)在第25類商品上并未注冊“動物圖形+英文字樣” 商標(biāo)，考慮到相關(guān)商品的實際使用情況，故“動物圖形”加“英文字樣”的使用，可以視為訴爭商標(biāo)“動物圖形”的使用。

（五）訴爭商標(biāo)在“衣服”商品上的使用是否可以延及至與該商品相類似的“皮帶（服飾用）、鞋及帽”商品上的使用

有觀點認(rèn)為，根據(jù)《區(qū)分表》“衣服”商品與“皮帶、鞋及帽”商品不屬于同一類似群組，訴爭商標(biāo)在“衣服”商品上的使用不能延及“皮帶、鞋及帽”商品上的使用。

筆者認(rèn)為，撤銷連續(xù)3年停止使用的注冊商標(biāo)的目的在于促進(jìn)商標(biāo)的真實使用，發(fā)揮商標(biāo)的功能和作用，清理長期擱置不用的注冊商標(biāo)，使其重新回到公有領(lǐng)域，方便他人注冊，避免浪費商標(biāo)資源。在撤銷3年不使用商標(biāo)行政糾紛案件中，只在與其實際使用商品相同或類似的核定使用商品上保留復(fù)審商標(biāo)，對與實際使用商品不相同且不類似的核定使用商品則不予保留。故復(fù)審商標(biāo)在部分核定商品上的使用可以延及至與該商品相類似的其他核定商品上的使用。類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關(guān)公眾認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。人民法院審查判斷相關(guān)商品是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對商品的一般認(rèn)識綜合判斷，考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費群體等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性，《區(qū)分表》可以作為判斷類似商品的參考。但在具體案件中，不能簡單、機械地依據(jù)區(qū)分表判斷類似商品，應(yīng)考慮個案情況，結(jié)合相關(guān)公眾的一般認(rèn)知綜合認(rèn)定。本案中，A公司提交的使用該證據(jù)顯示訴爭商標(biāo)使用在“衣服”商品中，雖然與訴爭商標(biāo)核定使用的“皮帶（服飾用）、鞋及帽”分屬于不同類似群，但在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面有很強的關(guān)聯(lián)性，同一銷售主體可能既銷售服裝又銷售皮帶（服飾用）、鞋及帽，屬于類似商品。故訴爭商標(biāo)在“衣服”商品上的使用可以延及至與該商品相類似的“皮帶（服飾用）、鞋及帽”商品上的使用。

經(jīng)過案件審查，檢察機關(guān)做出不支持監(jiān)督申請的決定。