許俊偉，吳鐿俊

（安徽大學法學院，安徽合肥 230601）

一、競爭法保護消費者的緣由闡釋

在市場經(jīng)濟中，經(jīng)營者與消費者歷來是一對相伴而生的概念。消費者在作為經(jīng)營者追逐利潤基礎(chǔ)的同時，又依托經(jīng)營者發(fā)展而享受更高質(zhì)量的產(chǎn)品，在長期同為市場主體參與者的情況下二者的利益取向明顯趨同。不過，這種長久的共生共存關(guān)系卻與二者間存在的短期沖突形成了鮮明反差，一定時期的資源稀缺性決定了二者在短期內(nèi)的力量對比。特別在產(chǎn)品生產(chǎn)初期，邊際成本處在上升階段，這時的經(jīng)營者大都會為保證盈利較高定價產(chǎn)品。但伴隨規(guī)模經(jīng)濟形成，邊際成本必定在相應范圍內(nèi)處于遞減狀態(tài)，總成本的降低往往會使經(jīng)營者采取價格優(yōu)惠策略吸引消費者，消費者自然在此時能夠以較低的成本滿足消費效用[1]。而當經(jīng)營者過分抬高產(chǎn)品的使用成本之時，絕大部分消費者必將會尋找替代產(chǎn)品或者降低消費需求，這時的經(jīng)營者顯然無法取得預期收益，買方市場的萎縮直接造成經(jīng)營者喪失追逐利潤的基礎(chǔ)。可是，一旦消費者在二者短期的沖突中陷入膨脹而不能自拔，那經(jīng)營者合理利潤的空間在被過度壓縮之后，隨之而來的就會是賣方市場的萎縮，消費者最基本的選擇權(quán)和交易權(quán)也就因經(jīng)營者的稀少而不復存在了。所以，經(jīng)營者與消費者歷來相伴而生，保護消費者離不開經(jīng)營者的參與，而保護合法經(jīng)營者也是對消費者的保護。

然而，經(jīng)營者與消費者雖是平等的民事主體，但相較于經(jīng)營者的地位而言，這種平等往往僅是形式而非實質(zhì)，消費者一般處于更加弱勢的地位。一方面，經(jīng)營者比消費者具有更多的信息優(yōu)勢?？陀^而言，市場規(guī)律與社會分工使信息不對稱成為了一種普遍的經(jīng)濟現(xiàn)象，可“檸檬市場”之下的“逆向選擇”和“劣幣驅(qū)逐良幣”早已屢見不鮮，普通消費者想要在當下準確把握日趨專業(yè)化的產(chǎn)品信息更著實不易，甚至不排除會出現(xiàn)消費者不知自身該選取何種產(chǎn)品的情況。另一方面，經(jīng)營者比消費者具有更多的經(jīng)濟優(yōu)勢。與經(jīng)營者相比，一般消費者的經(jīng)濟能力明顯有限，誠然無法抗衡實力雄厚的經(jīng)營者，尤其在面對壟斷行業(yè)之時，處于弱勢地位的消費者往往不得不選擇接受與順從。而為了扭轉(zhuǎn)這種消費者處于弱勢地位的局面，國家作用的發(fā)揮就顯得不可或缺，保證在社會連帶關(guān)系下所有成員均享有公平的生存與發(fā)展機會理應是國家的任務(wù)[2]?；谥贫葟牟粫{空產(chǎn)生而是孕育于現(xiàn)實之中[3]，實用主義則必然蘊藏在制度里，現(xiàn)實需求也就最終成為了制度產(chǎn)生與發(fā)展的決定性力量。是故，消費者運動自席卷全球以來，保護消費者目標對世界各國相關(guān)經(jīng)濟立法的影響明顯可看作是一種對現(xiàn)實需求的制度回應。

作為市場經(jīng)濟的根本，競爭其實就是一個經(jīng)營者互相爭奪消費者的過程，經(jīng)營者競爭的利益所在便是凝結(jié)于消費者群體的市場份額[4]。只要消費者能夠在競爭性的產(chǎn)品中獲得選擇機會，那他們自然就能夠促使經(jīng)營者在市場中展開激烈競爭并在最大限度內(nèi)提供低價格、高質(zhì)量的產(chǎn)品?！耙虼?，在給定市場條件下，有效的競爭將會給消費者帶來最大的利益”[5]，保護消費者即是對市場競爭乃至公共利益的保護。但“市場競爭本身是復雜的，如果把復雜的問題簡單化處理，就很可能失之武斷、短視和偏頗”[6]。有學者就認為，競爭的目的主要是資源有效分配、技術(shù)進步加快與消費者福利提升[7]。考慮到不論是不正當競爭行為抑或是壟斷行為，都必將造成競爭的正向作用無法得到有效發(fā)揮并破壞市場的正常秩序，“現(xiàn)代社會應通過相應的政策和法律對市場競爭進行引導、調(diào)節(jié)和規(guī)范，以盡量減少競爭可能產(chǎn)生的消極影響”[8]，故而競爭法具有不可言喻的存在意義。一般認為，反不正當競爭法是以公平競爭為原則的公平競爭法[9]，而反壟斷法則是以自由競爭為原則的自由競爭法，二者共同構(gòu)成了競爭法的主要內(nèi)容，分別從不同角度來維護良好競爭秩序、保障市場主體公平。

對反不正當競爭法的競爭法屬性加以強調(diào)則首先需要強調(diào)該法的行為法屬性，應當從競爭的特點和規(guī)律著手，結(jié)合競爭的相關(guān)價值和因素考察競爭行為本身的正當與否。雖然反不正當競爭法在起初確實具備私法屬性，但公法與私法的渾融畛軾早已讓現(xiàn)代的反不正當競爭法實現(xiàn)了自我重構(gòu)，這不僅迥不相侔于往日公法與私法涇渭分明的景觀，也是遵循市場競爭邏輯和需求的彰顯。而反壟斷法對有效競爭的維護則是為了在服務(wù)社會大多數(shù)人的基礎(chǔ)上助力社會整體發(fā)展，主要規(guī)制試圖排除、限制市場競爭的壟斷行為，這與“純粹的以社會管理和政府權(quán)力配給、規(guī)范為目標的行政管理法規(guī)有著本質(zhì)的區(qū)別”[10]。如是觀之，反不正當競爭法和反壟斷法所具備的競爭法屬性并不完全一致。反不正當競爭法規(guī)制不正當競爭行為這一點顯然不容置疑，深究不正當競爭行為存在之前提，市場中必定已經(jīng)存在競爭或者說是正是由于充分的市場競爭才引起了不正當競爭行為的出現(xiàn)。而反壟斷法則是通過規(guī)制排除限制競爭的壟斷行為，以使市場中存在競爭或者充分的競爭，依此視角展開梳理，不難發(fā)現(xiàn)反壟斷法的規(guī)制前提便是市場中缺乏有效競爭，消費者無法充分享有產(chǎn)品選擇權(quán)。所以，反不正當競爭法與反壟斷法的出發(fā)點可以說大相異趣，反不正當競爭法主要解決的是競爭是否正當?shù)膯栴}，而反壟斷法則主要解決的是競爭是否存在的問題?？偠灾?，為了使國家經(jīng)濟能夠在充滿活力中實現(xiàn)有序發(fā)展，競爭法毫無疑問地應當對競爭利益、消費者利益和社會公共利益予以綜合考量。

有鑒于此，為了更好保護消費者并滿足消費者需求，使社會能夠更加持續(xù)穩(wěn)定地發(fā)展，有必要從市場競爭規(guī)范的競爭法角度考察其對消費者的保護，通過比較反不正當競爭法與反壟斷法對消費者保護的異同來加深對經(jīng)營者之間何以實現(xiàn)良性競爭甚至能否實現(xiàn)競爭的認知，從而為經(jīng)濟的更好發(fā)展貢獻理論支持。

二、反不正當競爭法視閾下的消費者保護

反不正當競爭法起初是作為侵權(quán)法的特別法而產(chǎn)生，但伴隨消費者運動在20 世紀中期以后的興起，歐美國家在反不正當競爭法中納入了消費者保護和公共利益的元素，現(xiàn)代化的反不正當競爭法因此出現(xiàn)。至此，消費者保護被當作是反不正當競爭法的一個獨立目標而存在。我國于1993年出臺了《反不正當競爭法》，可此時的《反不正當競爭法》顯然只是將消費者保護當作是不正當競爭行為認定的工具。而在消費者元素被修訂進《反不正當競爭法》的不正當競爭行為界定內(nèi)容之后，我國的《反不正當競爭法》明顯跨入了現(xiàn)代反不正當競爭法的行列，競爭行為正當與否判斷的多元衡量范式正在新時代的中國悄然形成，消費者保護已然成為我國競爭行為正當與否的獨立判斷依據(jù)。

（一）反不正當競爭法保護目標的歷史變遷

有競爭之處，不正當競爭勢必如影隨形[11]?！安徽敻偁帯边@一概念最早出現(xiàn)于19世紀中期的法國，是法國法院依據(jù)《法國民法典》第1382條在處理不誠實商業(yè)行為時所創(chuàng)造的術(shù)語。伴隨法國大革命和工業(yè)革命的興起，確立的自由貿(mào)易市場理念讓以鐵腕手段維護市場公平秩序的行會時代走向終結(jié)，遏制不正當競爭的規(guī)則體系亟待建立。為此，德國在1896年最先制定了專門的反不正當競爭法，《巴黎公約》在1900年修訂時也引入了反不正當競爭條款。但此時德國的反不正當競爭法只列舉了5種不正當競爭情形，在處理層出不窮的新型不正當行為之時，德國法院不得不援引《德國民法典》第826條的侵權(quán)法一般條款。由此可見，反不正當競爭法起初是作為侵權(quán)法的特別法而產(chǎn)生。消費者如若因此能夠獲益，則無疑應歸納為“公平競爭下的反射利益”[12]，消費者保護在此時往往更像是一個“副產(chǎn)品”。

而且，起初反不正當競爭法所體現(xiàn)出的對競爭者的保護大體展現(xiàn)了“財產(chǎn)性保護主義”的傾向，消費者、銷售額以及由此帶來的市場利潤基本被視為是經(jīng)營者的準財產(chǎn)。德國甚至為保護經(jīng)營者正常經(jīng)營活動免遭侵害而不致財產(chǎn)受損，一度將從司法判例發(fā)展出來的“營業(yè)權(quán)”概念納入到了《德國民法典》第823條第1款規(guī)定的其他權(quán)利中，并賦予其絕對權(quán)的地位[13]，這種情況下的競爭顯然被簡化為了一種水平結(jié)構(gòu)[14]。后因工業(yè)化國家對外貿(mào)易的需要，《巴黎公約》選擇性引入了不正當競爭的條款，這也構(gòu)成了全球?qū)Ψ床徽敻偁幏ㄟ_成共識的最基礎(chǔ)部分。與此同時，國內(nèi)反不正當競爭立法與實務(wù)工作亦會因應現(xiàn)實需求而承攬新任務(wù)、勾勒新方向。

20世紀30年代以后，德國開始逐漸認識到，將競爭者的絕對權(quán)利作為保護客體顯然難以適應時代發(fā)展，消費者和社會公眾由此便被廣泛納入到了反不正當競爭法的保護視野當中。在1934年修訂《巴黎公約》的倫敦會議上，德國就曾建議增加涉及比較廣告的規(guī)定，但遺憾于未能獲得支持。不過，在1958年修訂《巴黎公約》的里斯本會議上，誤導宣傳行為被引入，這一明顯疏遠于工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護的條款無疑有力打破了僅保護競爭者的藩籬而直接指向社會公眾，只不過此時確實依然受制于消費者未能取得與競爭者同等保護地位的局限[15]。隨著消費者運動在20世紀中期以后興起，歐美國家在反不正當競爭法中納入了消費者保護和公共利益的元素，反不正當競爭法被賦予了新的時代使命，現(xiàn)代化因此實現(xiàn)。

德國在2004年修訂反不正當競爭法之時不僅明文將消費者規(guī)定為保護主體，也明確了眾多對消費者的不正當競爭行為為非法行為，消費者保護水平得到了顯著提高[16]。隨著歐盟不正當商業(yè)行為指令的出臺，德國的反不正當競爭法于2008年也再次迎來了修訂，該修訂稿幾乎照搬了歐盟商業(yè)行為指令的一般條款，在更加著重強調(diào)消費者保護的同時，也被德國學者稱為“消費者一般條款”[17]。由此可見，遠不僅德國，整個世界的反不正當競爭法對消費者的保護都經(jīng)歷了從間接到直接的變遷?？v覽反不正當競爭法百余年的發(fā)展歷程，歐洲大陸法國家顯然是其最初起源，《巴黎公約》在選擇性引入反不正當競爭條款后，維護社會和諧顯而易見是歐洲大陸法國家反不正當競爭法的重要價值取向[18]，這也在后來很多國家制定的反不正當競爭法中得到了繼受。一言以蔽之，現(xiàn)代的反不正當競爭法需要滿足競爭推動下“競爭者利益、消費者利益和社會公共利益”的整體權(quán)衡[19]，這也是反不正當競爭法侵權(quán)法屬性日益褪去而競爭法屬性漸愈濃厚的體現(xiàn)，其社會法品性正逐漸增強。

而消費者選擇作為整個競爭過程中最富決定性意義的環(huán)節(jié)，消費者保護顯然就應當被當作反不正當競爭法的一個獨立目的而存在，競爭者與消費者無疑應受到反不正當競爭法的等序保護。但值得說明的是，經(jīng)營者與消費者間沒有必然的保護位階，保護權(quán)重也只有在具體語境中才有意義，只不過三元疊加的利益評價往往相互交織罷了，具體的判斷則需要依靠妥當性、必要性和相稱性的比例原則分析予以展開。[20]并且，反不正當競爭法也并不必然要集中于一部專門的法律，對不正當競爭行為的規(guī)制方才是其核心要義，立法形式的不同不影響反不正當競爭法甩掉沉重的歷史包袱而跟上時代步伐。

（二）反不正當競爭法保護消費者的中國實踐

眾所周知，現(xiàn)代的反不正當競爭法已成為規(guī)制市場經(jīng)濟的框架性法律，發(fā)展于市場演進之中。在這樣的歷史背景之下，我國在1993年出臺的《反不正當競爭法》可謂顯得有些早產(chǎn)，畢竟1992年10月在中共十四大上我國才第一次明確將社會主義市場經(jīng)濟作為經(jīng)濟體制改革的方向。1993年的《反不正當競爭法》將不正當競爭定義為經(jīng)營者違反《反不正當競爭法》的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。不難看出，消費者保護從嚴格意義上來說還不能算作是當時中國《反不正當競爭法》的目標。雖然該法在第1條確實涉及到了對消費者權(quán)益的保護，但第2條第二款中消費者元素的喪失使得法院在當時適用一般條款處理案件時只能將消費者權(quán)益視為是認定不正當競爭行為的工具，而不能將其當成行為正當與否的獨立評價標準。在最高人民法院發(fā)布的“騰訊訴奇虎不正當競爭糾紛上訴案”的判決書中便顯示，即便最高人民法院考慮到了消費者的自由決定權(quán)，可最終對行為不正當?shù)恼J定依然是從競爭者利益角度加以考量的。而在“淘友與微夢不正當競爭糾紛上訴案”中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院卻罕見地直接以損害消費者知情權(quán)和選擇權(quán)作為認定構(gòu)成不正當競爭行為的獨立判斷依據(jù)。可見，消費者保護的獨立考量在當時我國更多倚賴于法官的個人智慧。

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的高速發(fā)展，1993年出臺的《反不正當競爭法》已然在很多方面無法應對日新月異的市場競爭所帶來的變化，顯露的眾多不足使得修訂原有的《反不正當競爭法》成為了歷史必然。一些學者為此主張，“經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系既不是不正當競爭行為的構(gòu)成要件，更不是反不正當競爭法適用的條件”[21]，“消費者在不正當競爭行為的判斷中處于重要的地位”[22]。但一些學者擔心據(jù)此理論修改《反不正當競爭法》會導致與《消費者權(quán)益保護法》形成沖突，“在邏輯上無法解釋損害消費者權(quán)益的行為為何會構(gòu)成不正當競爭”[23]，不認可將消費者保護作為不正當競爭行為認定的獨立判斷標準。而立法者對待這一問題的態(tài)度同樣略顯模糊。2003年，原國家工商行政管理總局便發(fā)起了《反不正當競爭法》的修訂工作。但后來提交的修訂草案送審稿與一審稿、二審稿相比，對不正當競爭行為認定的表述存在較大差異，而矛盾焦點正是集中在了消費者權(quán)益這個語詞上。

在經(jīng)過一番博弈與斟酌之后，新修訂的《反不正當競爭法》最終還是在第2條第二款中將不正當競爭行為界定為經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反《反不正當競爭法》規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為?？偟膩碚f，修訂后的《反不正當競爭法》明確了以往模糊不清的相關(guān)概念，一定程度上厘清了與其他法律的界限，擴充了不正當競爭行為的類型，在對以往司法經(jīng)驗總結(jié)的基礎(chǔ)上完成了大踏步的跨越。特別是修訂后第2條第二款“將損害消費者權(quán)益納入考慮范圍，徹底實現(xiàn)反不正當競爭基本范式的變革，直接導致該法跨入現(xiàn)代反不正當競爭法的行列”[24]。以法益保護視角展開觀察，此舉也進一步讓我國《反不正當競爭法》能夠在競爭者利益、消費者利益和社會公共利益之間達成三元疊加的衡平目標，促使三者能夠獨立成為競爭行為正當與否的判斷依據(jù)。當然，這種調(diào)整絕不是紙上談兵的文字游戲，其巨大的實踐價值為反思原先一般侵權(quán)的裁判模式和樹立現(xiàn)代競爭的裁判理念創(chuàng)造了契機，競爭行為正當與否判斷的多元衡量范式正在新時代的中國悄然形成。

三、反壟斷法視閾下的消費者保護

反壟斷法因資本主義由自由競爭走向壟斷而出現(xiàn)，自誕生伊始便確立了消費者保護的目標，其核心原則之本身違法原則和合理原則的發(fā)展和廣泛運用也建立在了消費者利益的評價基礎(chǔ)之上。但消費者福利并不能夠等同于社會總福利，真正的消費者福利應當指向真正的消費者。為了使消費者得到切實保護，反壟斷法分別對壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和具有或者可能具有排除限制競爭效果的經(jīng)營者集中展開規(guī)制，將消費者福利視為是判斷壟斷行為違法與否的獨立標準，以此實現(xiàn)對消費者利益的整體保護。

（一）反壟斷法保護目標的時代解讀

在19世紀末期，資本主義逐漸由自由競爭走向壟斷，市場缺乏有效競爭自然給消費者利益造成了嚴重侵害。為了保障資本主義市場經(jīng)濟的有序發(fā)展，作為資本主義大本營的美國無疑就成為了反壟斷立法的發(fā)源地?！懊绹南M者保護立法實際上是圍繞著反壟斷進行的。《謝爾曼法》最清楚不過地反映了提高消費者福利的經(jīng)濟目的；這一固有的經(jīng)濟目的也清楚地反映在《克萊頓法》的法條措辭中”[25]。由此可見，從現(xiàn)代反壟斷法誕生之日起，消費者保護便成為了該法的主要目標之一，是“反壟斷法立法的重要宗旨”[26]?？梢哉f，“自1890年美國制定謝爾曼法以來，現(xiàn)代反壟斷法從個別國家的嘗試到現(xiàn)在已成為130個左右的國家和地區(qū)的普遍做法，在維護這些國家的市場競爭秩序、保護消費者權(quán)益、促進經(jīng)濟發(fā)展等方面發(fā)揮了非常重要的作用，并且逐漸成為各自國家實現(xiàn)經(jīng)濟發(fā)展目標的重要戰(zhàn)略手段”[27]。質(zhì)言之，“反壟斷是反對壟斷、保護競爭以維護實現(xiàn)經(jīng)濟效率和消費者福利目標的基本條件”[28]。

而且，將消費者保護納入反壟斷法追求目標也有著積極和長遠的意義，是國家從宏觀層面對消費者利益的保障，彌補了消費者權(quán)益保護專項法律在宏觀領(lǐng)域的力不從心，客觀促進了全社會福利的最大化，作為反壟斷法核心原則的本身違法原則與合理原則之發(fā)展和廣泛運用就建立在消費者利益的評價基礎(chǔ)之上。以歷史維度展開觀察，本身違法原則和合理原理從經(jīng)濟學分析方法到法學分析方法的根本性轉(zhuǎn)化主要就得益于有效競爭分析中加入了消費者利益標準，反壟斷法的政策目標在得以清晰化的同時，也“能夠為服從該原則的人和運用該原則的法院提供更明確的指導”[29]。從20世紀50年代開始，芝加哥學派便主張將以生產(chǎn)效率和配置效率為主要方面的經(jīng)濟效率當作反壟斷法的經(jīng)濟福利標準，反壟斷法應當注重社會的整體經(jīng)濟福利。芝加哥學派從效率最大化入手，逐步推導出了消費者福利最大化的政策需求，并由此提出了消費者福利的概念。在博克提出將謝爾曼法當作是美國國會開出的“消費者福利處方”之后[30]，消費者福利儼然成為了國際社會普遍接受的反壟斷法目標[31]。并且，由于芝加哥學派的巨大影響和美國反壟斷法的示范作用，世界上很多國家和地區(qū)的反壟斷法日益關(guān)注消費者的社會福利[32]。

然而，芝加哥學派盡管將消費者福利最大化視為是反壟斷法的終極目標，可他們所認為的“消費者福利往往只是國家財富的另外一種表達”[33]。這便表明，芝加哥學派眼中的消費者基本囊括了生產(chǎn)者、中間商、終端消費者等所有市場主體，這種消費者福利顯然更趨向于社會總福利[34]，而不是消費者剩余。剩余是指兩個價值之間的差額，其為福利的一部分。在經(jīng)濟生活中，不同消費者可能會賦予同一產(chǎn)品不同的主觀價值，那消費者內(nèi)心真實所愿支付的價格也就勢必不同。假設(shè)實際售價恒定，當消費者所愿支付的價格大于實際支付的價格時，從交易中節(jié)省的部分就被稱為消費者剩余，一般用于測度真正的消費者福利。而壟斷之所以會受到責難，正是因為壟斷勢力的存在使得產(chǎn)品定價超過邊際成本，以致消費者福利降低和整個社會福利減損。由此可見，消費者福利和社會總福利間不能夠互相替代。為此，有學者指出有效的選擇范圍和充分的選擇能力是消費者利益實現(xiàn)的兩個基本條件[35]，“消費者選擇標準試圖從需求端的角度理解市場規(guī)制法中不同規(guī)范體系面對消費者保護時的不同功能定位”[36]。

為了有效區(qū)分消費者福利和社會總福利這兩個概念，如今人們更多以真正的消費者福利來表示消費者剩余意義上的消費者福利，這就意味著反壟斷法上的消費者理所應當是指真正的消費者。所以，反壟斷法對消費者的保護其實是一種通過維護競爭機制的深層次保護，所有能夠給消費者帶來利益或稱福利的市場競爭都是反壟斷法的保護對象，消費者福利構(gòu)成了排除限制競爭行為違法與否的認定標準。換言之，反壟斷法允許讓消費者得到實惠的限制競爭行為存在[37]，一般消費者成為了當事者的參考法庭[38]?！皩嶋H上，在美國、歐盟、日本等發(fā)達國家和地區(qū)，消費者保護的主要力量就來自那些具有國際競爭優(yōu)勢的經(jīng)營者，通過它們的努力和影響力來提升商品和服務(wù)的質(zhì)量，切實維護消費者權(quán)益”[39]。當然，這種意義上的消費者不僅包括終端消費者，也同樣涵蓋了上下游的經(jīng)營者。

（二）反壟斷法保護消費者的典型路徑

在現(xiàn)代反壟斷法的分析體系中，合理原則明顯打破了本身違法原則非黑即白的邏輯，在分析限制競爭效果之時無疑通常會考慮這種效果能否被市場機制自行解決[40]，這顯然給反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法工作造成了極大困難。為紆解這種困難，“各國在實踐中都逐步將各種壟斷行為類型化”[41]，壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位與具有或者可能具有排除限制競爭效果的經(jīng)營者集中就成為了反壟斷法中典型的三種壟斷行為。這意味著，反壟斷法中的消費者保護也主要依托對這三種壟斷行為的規(guī)制而予以相應展開。具體而言：

在對壟斷協(xié)議進行規(guī)制時，主要面臨兩種情況，一種是嚴重限制競爭的壟斷協(xié)議，另一種則是尚且沒有嚴重限制競爭的壟斷協(xié)議。針對嚴重限制競爭的壟斷協(xié)議，執(zhí)法機構(gòu)完全可以直接認定其違反反壟斷法；而對于尚且沒有嚴重限制競爭的壟斷協(xié)議，執(zhí)法機構(gòu)則有必要進行綜合分析并給予豁免與否的判斷。從歐共體條約第81條不難看出，經(jīng)濟效率的提高并能夠讓消費者得以分享正是判斷壟斷協(xié)議能否豁免的關(guān)鍵要素。但早期歐盟委員會曾武斷地認為，能夠讓效率提高的壟斷協(xié)議會自然而然地使消費者從中獲益，不必對消費者福利做出深入分析?？梢?，此時的消費者福利并未在壟斷協(xié)議的綜合分析中得到應有重視。相比于歐盟委員會，歐盟法院則是一貫強調(diào)獨立關(guān)注效率與消費者福利標準，即使是能夠讓效率得以提高的壟斷協(xié)議同樣需要從總體上考察這樣的提高能否有益于消費者。如今，這種分歧在歐盟乃至全世界范圍內(nèi)可以說已妥善解決，效率與消費者福利的相互獨立已然成為了共識。執(zhí)法機構(gòu)一般在綜合分析壟斷協(xié)議時，會要求壟斷協(xié)議帶來的經(jīng)濟效率提高幅度應當與限制競爭給消費者福利造成的損失程度至少相當。否則，尚且沒有嚴重限制競爭的壟斷協(xié)議依然無法被豁免。

毋庸贅言，壟斷行為中的濫用市場支配地位無疑同樣會對市場競爭及消費者福利造成損害，向消費者攫取高額壟斷利潤的剝削性濫用行為自然在各國反壟斷實踐中會被認定為違法行為。當然，濫用市場支配地位的壟斷行為的危害也遠不止于向消費者攫取高額壟斷利潤，對消費者自由選擇和享受創(chuàng)新的限制更易釀成可怕后果。因而，與規(guī)制壟斷協(xié)議不同的是，消費者福利幾乎沒有爭議地成為了濫用市場支配地位行為違法性認定的獨立標準。以消費者福利標準獨立認定濫用市場支配地位行為之管窺蠡測，這也是為了更好防止財富不公平地從消費者轉(zhuǎn)移給擁有市場勢力的經(jīng)營者，以此有效實現(xiàn)反壟斷法保障消費者應得福利的分配目標。

而反壟斷法通過規(guī)制經(jīng)營者集中來保護消費者的路徑則與規(guī)制壟斷協(xié)議相似。一方面，經(jīng)營者集中行為可能會產(chǎn)生限制乃至排除競爭的效果；一方面，經(jīng)營者集中行為又可能會帶來經(jīng)濟效率的提高。一旦經(jīng)營者集中能夠帶來產(chǎn)品價格下降或者便利消費者的新產(chǎn)品，往往就會得到反壟斷法的豁免，但執(zhí)法機構(gòu)通常會對這種情況設(shè)置嚴格要求[42]，這也是為了在一定程度上能夠發(fā)揮限制、矯正效率主張的作用。美國在橫向合并指南就規(guī)定，在經(jīng)營者集中后產(chǎn)品價格沒有顯著波動的性質(zhì)改進與新產(chǎn)品創(chuàng)造可以被視為是效率，可這種效率必須能夠轉(zhuǎn)移給消費者。

總而言之，反壟斷法從多方面對消費者加以保護，消費者福利標準在反壟斷法中的運用也有助于其成為一種財富創(chuàng)造與公平分配的矯正制度。

四、消費者保護中反不正當競爭法與反壟斷法彰顯的共性與差異

總體而言，現(xiàn)代競爭法已充分關(guān)注到競爭的動態(tài)屬性，從保護競爭著手并遵循由整體到個體的保護原則實現(xiàn)消費者保護。不過，反不正當競爭法和反壟斷法二者具備的競爭法屬性有所不同，這就使得反不正當競爭法和反壟斷法保護消費者的方式出現(xiàn)了差別。反不正當競爭法明顯對消費者的保護更為直接，旨在整體性保護一般消費者；而反壟斷法則更多體現(xiàn)為一種間接保護，將消費者視為是具有完全信息和完全理性的完美消費者，旨在為消費者利益提供一種間接性的長期保護，以此增加消費者福利。

（一）消費者保護中競爭法彰顯的共性特征

在消費者社會，市場競爭有序展開與消費者保護的關(guān)系目前正趨于一致，二者間可謂是相輔相成[43]。在競爭關(guān)系里，消費者既是受益者又是受害者。雖然產(chǎn)品價格的下降和產(chǎn)品質(zhì)量的提升可以使消費者充分行使選擇權(quán)、提升消費者福利，但守株待兔式的單一促銷方式被多樣化的進攻型促銷方式所取代與傳統(tǒng)經(jīng)濟主體組織結(jié)構(gòu)及行為方式的巨大改變?nèi)菀讓⑾M者置于無法周延考慮乃至無法考慮等不利境地，由此產(chǎn)生的消費者運動便是消費者集體訴求的表達。為此，競爭法立足于消費者是直接受害者和間接受害者的雙重身份，以否定性的調(diào)整方式排除消費者正在抑或可能遇到的現(xiàn)實危害，努力保障消費者能夠在市場競爭中受益。與事后救濟相比，預防性調(diào)整如今已是競爭法的普遍性規(guī)則，而其普遍化過程無疑也正是消費者保護不斷強化的過程。

因此，消費者在競爭法運行機制中具有特別身份并執(zhí)行特殊功能，蘊含著論證反競爭行為違法性的獨特價值，這就明顯與消費者權(quán)益保護法中消費者的受害人身份有著一定區(qū)別。這意味著消費者權(quán)益保護法中的消費者保護是從個體保護出發(fā)去鑄就整體保護的力量，而競爭法中的消費者保護則是從整體保護出發(fā)去努力惠及個體消費者。是故，競爭法中的消費者保護顯然融合在了競爭法保護競爭這個背景之下?？傮w上看，現(xiàn)代的競爭法已然充分關(guān)注到競爭的動態(tài)屬性，不僅將視野放在作為供給側(cè)的競爭者之間，也將眼光瞄準到了作為需求側(cè)的消費者身上。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會法就同時適用于反不正當競爭和反壟斷并完成對消費者的保護，而澳大利亞的貿(mào)易行為法更是直接將反不正當競爭、反壟斷與消費者保護融于一身。由此可見，競爭法在社會法時代的影響下與消費者保護間無疑有著共通的理路基礎(chǔ)。不過，凡事都應適度，消費者保護自然也不應過度強調(diào)。如果過分強調(diào)消費者保護，那競爭者利益與社會公共利益必將得不到平衡，競爭法也就無法實現(xiàn)三元疊加的利益衡平目標了。

一言以蔽之，不論是反不正當競爭法還是反壟斷法，消費者保護都是其所要實現(xiàn)的主要目標，二者都從保護競爭角度著手并遵循由整體到個體的保護原則，激發(fā)市場主體活力、優(yōu)化市場競爭環(huán)境，進而在整體上實現(xiàn)對消費者利益和社會公共利益的有效保護。

（二）消費者保護中反不正當競爭法與反壟斷法彰顯的個性差異

在市場經(jīng)濟中，市場失靈可以分為兩種情況，即內(nèi)在于消費者的市場失靈和外在于消費者的市場失靈。其中，內(nèi)在于消費者的市場失靈便是反不正當競爭法和消費者權(quán)益保護法所要解決的問題，而外在于消費者的市場失靈則是反壟斷法所要關(guān)注的內(nèi)容。

眾所周知，在真實的社會環(huán)境中，每個人都將置身于內(nèi)并成為消費者，但每個消費者往往會因多年來形成的不同認知而具備不同市場信息辨別能力，每個消費者的選擇能力便在經(jīng)濟生活中出現(xiàn)了差距。而且，經(jīng)營者本來就比消費者具有更多的信息優(yōu)勢，這就讓缺乏專業(yè)性選擇能力的大部分消費者處于不利地位。所以，一般消費者很容易因被經(jīng)營者欺詐或者隱瞞信息而做出錯誤的購買決定，這顯然就是反不正當競爭法和消費者權(quán)益保護法能夠發(fā)揮作用的前提。但盡管如此，反不正當競爭法中的消費者保護與消費者權(quán)益保護法中的消費者保護依然存在不同。

總的來說，反不正當競爭法是整體性保護一般消費者，旨在為一般消費者提供一種深層次的根本性保護；而消費者權(quán)益保護法是個體性保護一般消費者，旨在為一般消費者就受侵害的某一具體消費過程提供一種微觀層面的保護，以維護消費者的締約權(quán)利[44]。申言之，只有當消費者自由選擇的基礎(chǔ)受到經(jīng)營者實質(zhì)扭曲，并在這種情況下消費者做出了在理性條件下不可能做出的決定，讓經(jīng)營者不合理地獲取了一定的競爭優(yōu)勢，反不正當競爭法才會將此納入規(guī)制范圍。這便表明，反不正當競爭法中的消費者保護明顯迥異于反壟斷法上的消費者保護。

與內(nèi)在于消費者的市場失靈所不同，外在于消費者的市場失靈以完美消費者為邏輯前提，完全的信息和理性讓他們不會受到經(jīng)營者對其選擇能力的侵害。然而，即便市場中皆為完美消費者，完全信息和完全理性也依然無法抵御壟斷行為給消費者選擇機會帶來的侵害。質(zhì)言之，一旦壟斷行為讓市場中缺乏有效競爭，消費者的產(chǎn)品選擇機會定當被減少乃至被剝奪，消費者利益必將因此受損。“利益指那些個人或團體尋求得到滿足和保護的權(quán)利請求、需求、愿望或要求，而這些必須要結(jié)合社會生活中人們之間關(guān)系的秩序來考慮”[45]，可見利益的基本含義就是好處[46]。是故，反壟斷法中的消費者保護理應理解為對消費者利益的長期性保護，各國反壟斷實踐都在努力為完美消費者尋求各種好處，增加消費者福利。這意味著如果一項壟斷行為能夠帶來技術(shù)進步、產(chǎn)品優(yōu)化等效率提升并能夠?qū)⑦@種福利轉(zhuǎn)移給消費者，其盡管排除限制了競爭也仍將會得到反壟斷法的豁免，這無疑與反壟斷法長期性保護消費者利益的本質(zhì)相契合。

由此可見，反不正當競爭法與反壟斷法分別從不同角度展開消費者保護，只不過相較而言反不正當競爭法對消費者的保護更為直接，而反壟斷法則更多體現(xiàn)為一種間接保護。但不可否認的是，以效果為基礎(chǔ)的效益觀正在日益滲透進全球的競爭立法和執(zhí)法實踐中。

五、結(jié)語

消費者保護多年來始終是個歷久彌新的話題，在市場經(jīng)濟尚不發(fā)達時期，市場中的競爭無疑以同業(yè)競爭者間的直接競爭為主。但當進入信息化時代后，全球化下的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展顯然讓競爭關(guān)系沖破了同業(yè)競爭的束縛，各行各業(yè)的邊界也變得不再那么清晰，競爭關(guān)系的認定方式也就自然發(fā)生了轉(zhuǎn)變?！爸灰唐坊蚍?wù)存在可替代性，或者招攬的是相同的顧客群，抑或促進了他人的競爭，都應認定存在競爭關(guān)系”[47]，而不再局限于經(jīng)營者提供的產(chǎn)品是否相同，這自然給消費者保護提出了更高要求。“截止2019年12月31日的統(tǒng)計，全球性或區(qū)域性的消費者保護條約已經(jīng)達到60多個”[48]。由此可見，消費者保護自消費者運動興起至今，一直都是國際社會重點關(guān)注的內(nèi)容，這就為研究競爭法如何從整體層面保護消費者賦予了重大實踐價值。換言之，作為供給側(cè)的經(jīng)營者與作為需求側(cè)的消費者間在市場活動中產(chǎn)生的連帶效應為從競爭法層面探討消費者保護創(chuàng)造了契機，比較消費者保護中反不正當競爭法與反壟斷法彰顯的異同有利于從根本上推動消費者保護的研究進程，從而能夠更好滿足人民對美好生活的需求。