曹海晶，吳漢東

（華中科技大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430074）

面向治理現(xiàn)代化，社會治理需要進行治理方式的變革和創(chuàng)新，而此種創(chuàng)造性實踐更多由地方率先嘗試。例如在社會信用領(lǐng)域，為解決日益嚴(yán)重的失信問題，地方立法①本文使用“地方立法”一詞僅指地方人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，不包括地方政府制定的行政規(guī)章。對失信行為人設(shè)定懲戒措施以期實現(xiàn)治理方式的革新與治理效果的提升。以各地制定的社會信用管理條例為例，多數(shù)條例規(guī)定的失信懲戒措施訴諸行政處罰的形式標(biāo)準(zhǔn)和實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)進行判斷，②胡建淼教授總結(jié)出形式判斷和實質(zhì)判斷兩項標(biāo)準(zhǔn)，前者包括：(1)與法定的處罰種類進行比較；(2)其是否被表述為“行政處罰”，或列入“罰則”、“法律責(zé)任”。實質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，即是否符合行政處罰的特性，包括行政性、具體性、外部性、最終性、制裁性和一次性。參見胡建淼: 《“其他行政處罰”若干問題研究》, 《法學(xué)研究》2005年第1期。屬于行政處罰但不屬于現(xiàn)有的法定行政處罰種類。根據(jù)現(xiàn)行《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第8條之規(guī)定，地方性法規(guī)不能創(chuàng)設(shè)新的處罰種類。

上述問題反映出在我國“一元多層次”的立法體制下，地方立法面對社會急速變革和發(fā)展的時代背景和日益復(fù)雜的地方事務(wù)，為實現(xiàn)有效的地方治理而主動采取的立法突破，同時也是因有限的地方立法權(quán)同日益擴張的治理疆域之間的內(nèi)在矛盾而被迫實行的無奈之舉。即使基于功能主義和效能原則進行評價，其行為在社會治理中收獲了不錯的實際效果，但以“形式法治觀”論之，它對法制統(tǒng)一和法秩序的破壞不容小覷。對此，應(yīng)尋求賦予地方立法行政處罰種類創(chuàng)設(shè)權(quán)，對地方立法權(quán)進行法治化擴張，①2021年1月22日第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十五次會議修訂通過的《行政處罰法》并未回應(yīng)“賦權(quán)”呼聲，地方立法仍不享有行政處罰種類創(chuàng)設(shè)權(quán)。從而推進并實現(xiàn)治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。

一、賦予地方立法行政處罰種類創(chuàng)設(shè)權(quán)的基礎(chǔ)理念

《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）提出推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。②全國政協(xié)社會和法制委員會副主任委員施芝鴻稱國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化為“第五個現(xiàn)代化”?！按_立治理理念，就是選擇了法治?！盵1]法治是國家治理的基本方式，法治為治理現(xiàn)代化提供了良法價值和善治機制。[2]法治既是國家治理現(xiàn)代化的根本路徑也是其基本目標(biāo)。國家治理現(xiàn)代化的核心是國家治理法治化。[3]

（一） 地方法治與地方法制的理論爭議

國家與地方的關(guān)系，是整體與部分的辯證關(guān)系。相對于國家治理現(xiàn)代化與國家法治之關(guān)系所達成的理論共識，地方治理現(xiàn)代化和法治的關(guān)系則充滿著爭議，存在地方法治和地方法制兩種不同的理論和話語體系。

1.地方法治

隨著依法治國，建設(shè)法治國家目標(biāo)的提出和確立，地方開始重視并致力于本區(qū)域法治建設(shè)，學(xué)界也逐漸重視地方法治的理論研究，從而掀起了一股探討熱潮。持地方法治主張的學(xué)者一般從“法治”的一般性特征和“地方”的特殊性要求來解讀地方法治的內(nèi)涵。但學(xué)界也不乏對這種提法和理論的批評，批評的主要集中于對地方是否具有法治建設(shè)的主體地位和實體意義上地方法治實際存在的質(zhì)疑，還有對于國家法治“割裂”和“碎片化”的擔(dān)心。如有學(xué)者從主權(quán)的角度進行論證，認(rèn)為法律是主權(quán)者的命令，而一國只存在一個統(tǒng)一的主權(quán)，地方不享有主權(quán)，因此就不存在地方法治一說。[4]還有的學(xué)者認(rèn)為不存在一個實體意義上的地方法治與中央法治進行對應(yīng)。[5]面對上述批評和質(zhì)疑，支持地方法治的學(xué)者相繼提出了“先行法治論”、“地域文化論”、“地方競爭論”和“國家試錯論”等理論來論證其正當(dāng)性。此外，也有學(xué)者提出了“治權(quán)自主”理論，并從主權(quán)和治權(quán)分離的角度論證地方法治及解釋其法理基礎(chǔ)。[6]

2.地方法制

有學(xué)者基于中央和地方在法治建設(shè)中發(fā)揮的不同作用，分別使用“法治”和“法制”進行表征。否定地方法治的學(xué)者認(rèn)為正確的提法應(yīng)該是“法治下的地方法制化”，其活動范圍限于地方立法和行政。也有學(xué)者認(rèn)為地方法制是為了實施憲法和法律而形成的次級規(guī)則與制度的總和，是地方進行的自主創(chuàng)新。[7]還有的觀點則進一步指出地方法制就是地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章等法律文件的總和，將地方法制等同于地方立法。[8]

然而大多數(shù)學(xué)者對于地方法治和地方法制的爭論還是持一種寬容和開放的態(tài)度，同時認(rèn)可地方法制和地方法治，認(rèn)為地方法制是地方法治的前提、基礎(chǔ)和重要內(nèi)容，地方法治為地方法制注入了價值追求、提供了目標(biāo)指引。

（二） 國家整體主義與地方中心主義的緊張關(guān)系

無論是地方法治還是地方法制都涉及如何發(fā)揮好中央和地方兩個積極性的理論和現(xiàn)實問題。立足于法治類型上國家法治和地方法治之界分，[9]上述問題涉及如何對待并協(xié)調(diào)好其背后反映的國家整體主義和地方中心主義法治觀的緊張關(guān)系。如何推進國家法治建設(shè)與發(fā)展，對于央地兩者在法治建設(shè)中的作用和地位，存在國家整體主義和地方中心主義兩種法治觀。

1.國家整體主義法治觀

相比于國家法治的重要地位，地方法治長期處于法治實踐和理論研究的邊緣地帶。國家整體主義法治觀一直以來居于傳統(tǒng)優(yōu)勢地位，地方法治在很大程度上仍然寄居于該法治觀之下。國家整體主義法治觀以國家主權(quán)觀念為理論基礎(chǔ)，并以此構(gòu)成該法治觀的邏輯前提，強調(diào)一條自上而下的法治建設(shè)道路。在內(nèi)容上，其具體包括法律至上和法制統(tǒng)一兩項內(nèi)容，前者強調(diào)國家法的最高地位，后者強調(diào)地方立法對于中央立法的絕對服從。[10]由國家整體主義法治觀衍生出來的是中央法中心主義觀念，即強調(diào)國家立法體系的統(tǒng)一與中央立法的重要地位。此種觀念指導(dǎo)下的現(xiàn)行立法體系存在諸多不利，如引起中央立法的統(tǒng)一性和地方實情的差異性之間的巨大張力，法治建設(shè)的成本巨大，難以保證科學(xué)有效的立法供給[8]。其無法解決中央立法和地方立法的現(xiàn)實沖突問題、地方立法的治理方式創(chuàng)新空間受到嚴(yán)重擠壓和蠶食和地方保護主義認(rèn)定的泛化。

基于我國歷史上長期中央集權(quán)的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)行的單一制國家結(jié)構(gòu)形式，無論是統(tǒng)治階級還是普通公眾都有著深厚的“大一統(tǒng)”和“集權(quán)”觀念，認(rèn)為“中央的政策是好的，只是下面執(zhí)行出了問題”，充滿了對地方的誤解和不信任。這種根深蒂固的社會意識反映在法治實踐上就形成了現(xiàn)有的“統(tǒng)一而分層次”的立法體制。該體制下，中央與地方的立法權(quán)力由憲法和相關(guān)法律進行原則性分配。同時，具體配置權(quán)屬于中央，由中央對地方的權(quán)力進行詳細(xì)配置，地方立法權(quán)的具體范圍由《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）規(guī)定。但在這一權(quán)限問題上，一直是對地方立法權(quán)濫用的擔(dān)心而嚴(yán)格限制地方立法權(quán)的觀點占主導(dǎo)地位，也就有了現(xiàn)行《行政處罰法》第8條的規(guī)定。

當(dāng)下，行政處罰種類創(chuàng)設(shè)權(quán)的主體范圍受制于法制統(tǒng)一的國家整體主義觀念，地方積極性的發(fā)揮面臨非制度化和非法治化的困境。現(xiàn)行《行政處罰法》第8條第（七）項規(guī)定的主要意圖是要限制地方立法的行政處罰種類創(chuàng)設(shè)權(quán)，將處罰種類創(chuàng)設(shè)權(quán)限制在中央立法層面，以防地方立法濫用其創(chuàng)設(shè)權(quán)力。如有學(xué)者基于對地方立法權(quán)濫用和中央保留的原則，反對賦予地方立法行政處罰種類創(chuàng)設(shè)權(quán)。[11]但這一制度安排限制了地方結(jié)合具體實情有針對性地解決社會治理中存在的各種復(fù)雜的現(xiàn)實問題，不利于發(fā)揮地方的治理積極性和有效性。

2.地方中心主義法治觀

正因為國家整體主義法治觀一定程度上存在的缺憾并由此產(chǎn)生的治理困境，地方中心主義法治觀應(yīng)運而生。它強調(diào)的是一條不同于以往的，自下而上的法治建設(shè)道路。支持這一法治觀的主要理由包括：地方是新規(guī)則和新制度的主要創(chuàng)造者，法律的貫徹實行主要依靠地方，地方可以彌補中央立法的不足，地方提供了立法先行先試和制度創(chuàng)新改革的實驗場所，更加彰顯了現(xiàn)代立法的民主價值?！肮δ芙忉屨摗闭撟C了地方中心主義法治觀的重要地位。該觀點認(rèn)為地方比中央更接近普通公民，更了解社會當(dāng)下的實際立法需求。國家權(quán)力的縱向配置原則應(yīng)當(dāng)是“最有效達到目的，又合乎迅速與經(jīng)濟援助，而最重要的又不違反憲法的精神”。[12]

改革開放以來的40余年，縱觀我國的體制改革無論是采取中央立法認(rèn)可基層實踐的模式還是中央頂層設(shè)計，地方結(jié)合各自實際先行先試總結(jié)經(jīng)驗的司法體制改革和監(jiān)察體制改革模式，均體現(xiàn)了地方在社會改革發(fā)展中的重要性。地方立法機關(guān)在回應(yīng)社會發(fā)展所需的法律保障方面具有巨大優(yōu)越性，它直面的是復(fù)雜多變的社會事務(wù)和各種新情況，接觸的是來自于社會物質(zhì)關(guān)系實踐的第一手資料，更能掌握問題的關(guān)鍵所在。中央立法并不在“第一線”，也無法較好實現(xiàn)因地制宜兼顧各地自然和社會條件的差異。另外，我國區(qū)域發(fā)展存在一定程度的不均衡，因而各地的社會發(fā)展差異使得中央立法難免會統(tǒng)籌兼顧不同地方協(xié)調(diào)發(fā)展的需要，很難做到“對癥下藥”抑或難以顧及復(fù)雜多變的地方事務(wù)。因此相較于地方立法，中央立法對于社會現(xiàn)實的滯后程度更高，難以作出及時回應(yīng)和調(diào)整，即使調(diào)整也可能進程緩慢?！叭绻醒肓⒎ü┙o不足，在各種復(fù)雜的現(xiàn)實問題面前窮于應(yīng)付，而地方立法卻又不敢貿(mào)然行事，無法施展，則必然會導(dǎo)致社會管理法治化水平的低下?！盵13]地方立法面對新問題先行先試，及時發(fā)現(xiàn)問題，中央立法總結(jié)各地實踐經(jīng)驗，進行統(tǒng)一規(guī)制，繼而實現(xiàn)地方立法相應(yīng)修改的良性互動。這正是地方中心主義的法治觀所期冀的法治建設(shè)道路。

（三） 法治建設(shè)理念的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向

國家整體主義法治觀“著眼于中國法治建構(gòu)的統(tǒng)一性和完整性”，“忽視了法治實踐場域的多樣性和不均衡性”，[14]缺乏對地方治理的應(yīng)有關(guān)切。改革開放促使單一的固化的中心向多元化的中心邁進，[15]法治發(fā)展的中心應(yīng)當(dāng)從國家整體轉(zhuǎn)向地方。其實，無論是國家整體主義法治觀還是地方中心主義法治觀，其所假借的話語體系和立論基礎(chǔ)均為地方法治。

地方法治和地方法制并不存在沖突對立，因為二者并非處于同等的地位，并非平級概念，毋寧是前者包含了后者。其對法治建設(shè)話語主導(dǎo)權(quán)的爭奪，實質(zhì)是對于地方在國家法治建設(shè)中發(fā)揮的地位高低和作用大小認(rèn)識不一的重要體現(xiàn)。然而，極易被忽視的事實是“地方法治的發(fā)展從根本上目的上講不是為了造就一個個獨立的法治單元體”。[6]無論是地方法治還是地方法制的提出均是基于國家法治的建設(shè)需要，維護憲法和法律的權(quán)威，為實現(xiàn)國家治理的法治化和現(xiàn)代化而尋求合洽路徑的理論探討。強調(diào)地方法制并不會抹殺地方在國家法治建設(shè)中發(fā)揮的作用和功能。

在承認(rèn)我國屬單一制的縱向體制前提下，國家法治與地方法治存在三種關(guān)系模式：手段與目的關(guān)系模式、中心與邊緣關(guān)系模式和整體與部分關(guān)系模式。[6]法治區(qū)別于法制的核心要義在于其精神內(nèi)核，即特定的價值關(guān)懷與追求。然而在一國已有統(tǒng)一固定且成熟的法治價值體系存在的情況下，地方是否仍需耗費大量成本對此重復(fù)或創(chuàng)新。法治是“需要中央宏觀把握的重大問題”，[5]地方是否存在或應(yīng)該存在具有自身獨立特性的地方法治理論體系及其方法論。這一問題值得深思。

本文主張國家法治下的地方法制，前者更多的是一個本體意義和存在意義上的實體概念，而后者更強調(diào)其方法論意義。法治更加側(cè)重其價值內(nèi)涵的正當(dāng)性，法制更加注重具體的規(guī)則制度構(gòu)建。國家法治是指導(dǎo)和約束地方法制建設(shè)的基本原則和根本精神?！胺ㄖ埔谥卫碇衅毡檫m用，須努力推行法治化?！盵1]以此作為進路，有助于明確中央國家機關(guān)和地方國家機關(guān)在國家法治建設(shè)和治理現(xiàn)代化的角色定位和職權(quán)職責(zé)。換句話說，地方在國家法治建設(shè)的過程中承擔(dān)的應(yīng)更多是將法治的精神和原則具體化，有效實施各種法律制度，從而維護憲法和法律的權(quán)威。

《決定》提出要健全充分發(fā)揮中央和地方兩個積極性體制機制，賦予地方更多自主權(quán)，支持地方創(chuàng)造性開展工作。這是對地方治理現(xiàn)代化提出的明確要求?！暗胤街卫硎菄抑卫淼挠袡C組成部分和基本單元，推動地方治理體系和治理能力現(xiàn)代化是提升國家治理能力的前提和基礎(chǔ)，對國家治理成效具有直接的影響?！盵16]在推進國家治理現(xiàn)代化的過程中，國家法治和地方法制應(yīng)秉承良性互動的關(guān)系，從而實現(xiàn)協(xié)調(diào)發(fā)展。

美國學(xué)者Bovaird和Loffler認(rèn)為地方治理具有多方面的特性。從其主體來看，地方治理是國家、社會和公民共同參與的多元治理；適用規(guī)則來看，綜合運用“硬法”和“軟法”。國家治理不等同于政府治理，而是多元治理，其主體不限于行政機關(guān)，還包括立法、司法和其他社會主體。地方立法機關(guān)在既有的法治實踐中扮演了主要角色，同時也具有推進國家治理現(xiàn)代化進程的正當(dāng)性。

其一，地方立法在實施法律過程中的制度創(chuàng)新作用。行政處罰種類創(chuàng)設(shè)權(quán)既是地方的實際需求，亦是社會變遷的必然結(jié)果。馬克思在批判剝削階級思想家法學(xué)家時指出:“社會不是以法律為基礎(chǔ)的。那是法學(xué)家們的幻想。相反地，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)?！盵17]隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，出現(xiàn)了人工智能、大數(shù)據(jù)、信息安全等多種新的治理領(lǐng)域，行政管理的傳統(tǒng)領(lǐng)域如城市管理事務(wù)（如廣場舞擾民）和交通管理事務(wù)（如電動自行車亂象、高鐵霸座）也因為社會經(jīng)濟和思想觀念的發(fā)展發(fā)生了改變。舊有的處罰手段不論是面對舊情況還是新問題都無法達到理想治理效果，因此對治理方式提出了新要求。行政處罰作為社會治理的一種重要手段，亦需要不斷的改革創(chuàng)新，增加更多行之有效和針對性的處罰種類以滿足社會改革發(fā)展的實際需要，推進治理能力和治理體系現(xiàn)代化。

然而，現(xiàn)行《行政處罰法》對處罰種類創(chuàng)設(shè)權(quán)的制度安排不能滿足執(zhí)法需要和實現(xiàn)立法目的。社會急速發(fā)展所帶來的復(fù)雜性，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了《行政處罰法》的立法預(yù)期。不顧地方社會發(fā)展的不同情況和不同階段這一矛盾特殊性，過于強調(diào)國家整齊劃一的立法安排而限制地方立法權(quán)，只會導(dǎo)致層出不窮的創(chuàng)設(shè)新處罰種類的違法行為，最終損害的是法律的權(quán)威和法秩序。當(dāng)統(tǒng)一立法的條件不夠成熟時，由地方立法先行一步既有利于地方的發(fā)展，又為中央統(tǒng)一立法積累了經(jīng)驗。[18]因此，無論是地方立法機關(guān)還是行政機關(guān)均在各自尋找可能的突破口。不可否認(rèn)的是，這些目前尚未合法化的新行政處罰種類在社會治理中取得了不錯的實際效果。

其二，地方立法所需專業(yè)素養(yǎng)和能力的顯著提升。全國人民代表大會法律委員會主任委員喬曉陽在第23次全國地方立法工作座談會上的講話提到了1996年制定《行政處罰法》背景和初衷，設(shè)定行政處罰的主體混亂、設(shè)定行政處罰的法律文件形式泛濫、沖突嚴(yán)重、設(shè)定權(quán)限不清和設(shè)定內(nèi)容不合理等問題，迫切需要一部全國性的法律對行政處罰的設(shè)定、種類和程序作出統(tǒng)一規(guī)定。[19]同時立法者基于對地方立法的不信任，直接采取了釜底抽薪的方式，沒有賦予其處罰種類創(chuàng)設(shè)權(quán)?？M繞在立法者頭腦中的更多的是對權(quán)力濫用的擔(dān)憂，忽視了對各地社會經(jīng)濟發(fā)展和改革的實際需求。然而在具體的行政管理中，基于政府效能原則的考量和執(zhí)法實踐的強烈需要，地方立法仍會在沒有法律、行政法規(guī)的依據(jù)下創(chuàng)設(shè)新的行政處罰種類。

《行政處罰法》對行政處罰的設(shè)定和實施做出了統(tǒng)一規(guī)定，確立了處罰法定原則。隨著“依法治國”入憲和十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》等一系列建設(shè)法治國家、法治社會和法治政府的政策出臺。地方立法機關(guān)的法治理念、立法質(zhì)量、立法技術(shù)以及立法人員的專業(yè)素養(yǎng)有了極大提升，行政處罰設(shè)定上的違法、無序和泛濫問題得到了顯著扭轉(zhuǎn)，對地方立法權(quán)濫用的擔(dān)心也逐漸褪去。2015年《立法法》將較大的市制定地方性法規(guī)的立法權(quán)擴容到所有設(shè)區(qū)的市也反映了適度增加地方立法權(quán)限這一趨勢。這表明中央為使地方能夠有效解決各自在治理實踐中面臨的復(fù)雜問題，試圖逐步賦予地方在立法上更大的自主權(quán)，有望走出中央和地方關(guān)系上長期存在的“一放就亂、一亂就統(tǒng)、一統(tǒng)就死”的怪圈。

二、賦予地方立法行政處罰種類創(chuàng)設(shè)權(quán)的路徑選擇

如前所述，面向治理現(xiàn)代化及現(xiàn)代法治建設(shè)理念，賦予地方立法行政處罰種類創(chuàng)設(shè)權(quán)具有促進多重維度上價值實現(xiàn)的重要作用和重大現(xiàn)實意義，因而具有正當(dāng)性和必然性。學(xué)界不少學(xué)者一直關(guān)注地方立法行政處罰種類創(chuàng)設(shè)權(quán)的賦予問題并提出相應(yīng)主張，支持賦權(quán)的觀點基本成為學(xué)界共識，但在具體的路徑選擇上有分歧。主流觀點認(rèn)為應(yīng)通過修改現(xiàn)行《行政處罰法》的方式對地方立法進行賦權(quán)。如有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將現(xiàn)行《行政處罰法》第8條第（七）項修改為“法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”以滿足地方治理需求。在我國《行政處罰法》制定之初，就有不少學(xué)者認(rèn)為該法第8條第（七）項應(yīng)當(dāng)修改為“法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。還有的學(xué)者認(rèn)為必須確立《行政處罰法》的總則地位，將《行政處罰法》第8條第（七）修改為“法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的其他行政處罰”。[20]也有個別學(xué)者以功能適當(dāng)原則作為正當(dāng)性基礎(chǔ)，試圖通過“法的續(xù)造”在現(xiàn)行法秩序下賦予地方立法創(chuàng)設(shè)行政處罰種類的權(quán)限。[21]

（一） 對“法的續(xù)造”路徑的檢視

持“法的續(xù)造”主張的學(xué)者認(rèn)為，修改現(xiàn)行《行政處罰法》第8條所需程序繁瑣、費時費力，并不能立即解決問題，應(yīng)在既有的法律框架下，通過并有可能通過法律解釋的方式解決地方立法創(chuàng)設(shè)行政處罰種類的合法性問題。其主張備案審查機關(guān)應(yīng)當(dāng)在審查地方性法規(guī)時通過超越法律的“法的續(xù)造”方式以維護法秩序良好運行。其正當(dāng)性在于：一是符合功能適當(dāng)性原則有利于地方治理，二是并不違反法制統(tǒng)一和法律保留原則，沒有破壞整體法秩序。[21]有學(xué)者對此持相對保守的規(guī)范法學(xué)立場并對上述進路提出了商榷，認(rèn)為創(chuàng)設(shè)權(quán)屬于第一性立法權(quán)，而按照我國憲法和法律規(guī)定的權(quán)力來源和層級關(guān)系，此種性質(zhì)的立法權(quán)應(yīng)屬中央立法，尤其是全國人大及其常委會制定的法律。[22]

在現(xiàn)有的法律體系下無論哪一種法律解釋方法都無法證成地方立法行政處罰種類創(chuàng)設(shè)權(quán)的存在，亦不能寄希望于“法的續(xù)造”?！胺ǖ睦m(xù)造”一般認(rèn)為應(yīng)該由法官（法院）在司法裁判中進行，備案審查機關(guān)的相應(yīng)職責(zé)是審查下位法是否與上位法相抵觸，針對的是下位法是否違反上位法的合法性問題，法律并沒有授予備案審查機關(guān)超越法律進行法的續(xù)造的權(quán)限?！胺ǖ睦m(xù)造”毋寧只存在于私法領(lǐng)域，地方立法機關(guān)作為公權(quán)力機關(guān)，法律既然沒有賦予地方立法種類創(chuàng)設(shè)權(quán)，意味著不能通過超越法律法的續(xù)造的對其賦權(quán)。該觀點主張的似乎是備案審查機關(guān)應(yīng)該基于社會現(xiàn)實和地方需要進行一種政策考量和選擇，通過上下之間的內(nèi)部溝通進行解決，而不是訴諸于法治。但正如有學(xué)者指出的，此種非正式運作的空間因為我國法治水平的不斷提高而越來越狹小，必須在立法上為地方治理留出足夠的空間。[13]

法院或法官之所以被認(rèn)為有超越法律進行續(xù)造的權(quán)限，乃是其只對裁判的具體個案發(fā)生效力，并不具有法律的普遍約束力，其是否正當(dāng)足以被立法采納尚需司法實踐進一步的檢驗。而一旦備案審查機關(guān)通過了對地方性法規(guī)的審查，則立即會對一般領(lǐng)域產(chǎn)生普遍適用的效力，其法效果是很難估量的。正如德國學(xué)者卡爾·拉倫茨在其《法學(xué)方法論》中指出的：“這種法的續(xù)造當(dāng)然不能抵觸法秩序的一般原則及憲法的‘價值秩序’，事實上，惟其與之一致，其始能被正當(dāng)化。因此，此種‘法的續(xù)造’雖然在‘法律之外’（超越法律的規(guī)整），但仍在‘法秩序之內(nèi)’（其仍需堅守由整體法秩序及其根本的法律原則所劃定的界限）?！盵23]

（二） 賦予地方立法行政處罰種類創(chuàng)設(shè)權(quán)的法治路徑

法治的基本要義是維護法制的統(tǒng)一和法律的權(quán)威。地方立法作為法律、行政法規(guī)的下位法，在沒有上位法依據(jù)的情況下，超越權(quán)限創(chuàng)設(shè)行政處罰種類的行為違反了《立法法》確定的“不抵觸”原則以及現(xiàn)行《行政處罰法》第8條的規(guī)定，違背了法制統(tǒng)一原則、沖擊了現(xiàn)有的法秩序。若依“法的續(xù)造”觀點徑直認(rèn)為地方立法享有處罰種類創(chuàng)設(shè)權(quán)會將導(dǎo)致上述法律法規(guī)之間的嚴(yán)重沖突，違背了我國主要由法制統(tǒng)一構(gòu)成的法秩序。職是之故，不能通過超越法律的“法的續(xù)造”解釋地方立法創(chuàng)設(shè)權(quán)限的合法存在。

誠然，如果要用修改法律的方式解決地方立法創(chuàng)設(shè)處罰種類合法性不足的問題則必然面臨成本過高的問題，修改程序也會十分困難和繁瑣，而通過備案審查機關(guān)的“法的續(xù)造”方式則成本低廉、簡單迅速可行，符合社會的短期現(xiàn)實利益。僅僅從其出發(fā)點和短期內(nèi)獲得的效果上來看，后者的觀點似乎值得肯定，具有一定的正當(dāng)性。但這種觀點付諸實踐則必然阻滯我國走向法治社會的理性進程，犧牲的是國家和社會的根本和長遠(yuǎn)利益。雖然現(xiàn)階段地方立法創(chuàng)設(shè)行政處罰種類違反了現(xiàn)行《行政處罰法》的規(guī)定，但該種違法現(xiàn)實與法律規(guī)定之間的沖突是法律滯后于社會發(fā)展的正常表現(xiàn)，遠(yuǎn)未達到需要立即用破壞法治的方式來擺脫目前困境的緊迫程度，亦并非產(chǎn)生了立法者長期不發(fā)揮作用的“法律緊急狀態(tài)”。

對于社會改革發(fā)展中出現(xiàn)的新問題,可以經(jīng)過法定程序以修改法律的方式加以解決，不應(yīng)期望法外解決也絕不能允許法外解決。同時，我們也可以注意到一些領(lǐng)域在先行先試之后得到法律認(rèn)可的實踐，這也表明了循序漸進的現(xiàn)實主義立場。例如，食品安全、藥品安全監(jiān)管中的“曝光”、“黑名單”等做法，一開始也沒有明確的法律依據(jù)，但在實施并取得明顯成效之后，紛紛為立法所確認(rèn)。因此本文主張通過修改現(xiàn)行《行政處罰法》第8條第（七）項的方式從根本上解決地方立法創(chuàng)設(shè)行政處罰種類合法性不足的問題。即將現(xiàn)行《行政處罰法》第8條第（七）項修改為“法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，賦予地方立法行政處罰種類創(chuàng)設(shè)權(quán)，實現(xiàn)地方立法權(quán)的法治化擴張。

三、賦予地方立法行政處罰種類創(chuàng)設(shè)權(quán)的必要限制

賦予地方立法行政處罰種類創(chuàng)設(shè)權(quán)從而使得地方立法權(quán)得到擴張，固然更有助于彰顯地方立法的治理價值和民主價值從而充分發(fā)揮地方的治理積極性，滿足地方立法需求以促進地方治理能力的提升和現(xiàn)代化。

然而，地方立法權(quán)限的擴大隨之而來的是地方權(quán)力濫用的風(fēng)險。權(quán)力制約是法治的核心原則。治理法治化的核心內(nèi)容和最終目標(biāo)就是要對公權(quán)力進行有效制約和監(jiān)督，從而確保公權(quán)力的正確行使。縱然各級地方人大是人民行使國家權(quán)力的民意機關(guān)，具有毋庸置疑的正當(dāng)性，但擴權(quán)后潛在的風(fēng)險需要同時進行相應(yīng)的控權(quán)制度安排，明確其權(quán)力行使的邊界。只有在“擴權(quán)”與“控權(quán)”之間尋得適當(dāng)平衡，才能確保公權(quán)力的正確行使和公民權(quán)利的有效保障。

（一） 創(chuàng)設(shè)種類上的限制

現(xiàn)行《行政處罰法》第8條規(guī)定的行政處罰一般稱為行政處罰的法定種類。略有瑕疵的是，第11條對第8條規(guī)定的行政拘留這一種類進行了擴充，出現(xiàn)了其未列舉的但屬于行政法理論上的“限制人身自由”的處罰類型。然而，限制人身自由所包含的范圍更廣，并非僅限于行政拘留；第11條將“限制人身自由”和“吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照”并列在一起也屬于這種情況，實為不妥。這反映出現(xiàn)行《行政處罰法》在處罰種類規(guī)定上的不盡科學(xué)合理。而現(xiàn)行《行政處罰法》正是基于第8條規(guī)定的種類對地方立法設(shè)定行政處罰進行限制的。因此，應(yīng)將行政法理論上的行政處罰類型引入《行政處罰法》，采用“概括+列舉”的方式，即行政處罰主要分為4大類型，每一類型項下列舉若干處罰種類。在此基礎(chǔ)上重構(gòu)現(xiàn)行《行政處罰法》第11條對地方立法創(chuàng)設(shè)行政處罰種類上的限制。

首先，地方立法不得創(chuàng)設(shè)屬于人身罰的處罰種類。根據(jù)法律保留原則，限制人身自由的強制措施和處罰只能由法律規(guī)定，屬于絕對的法律保留?，F(xiàn)行《行政處罰法》第11條規(guī)定地方性法規(guī)不得創(chuàng)設(shè)限制人身自由的處罰即為體現(xiàn)。地方立法不得創(chuàng)設(shè)屬于人身罰的處罰種類屬于遵循法律保留原則和對《行政處罰法》第11條的合理延伸。其次，地方立法不得創(chuàng)設(shè)屬于資格罰的處罰種類。吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照直接決定了企業(yè)生存發(fā)展的終止，所有的資格罰都會對行政相對人的重要權(quán)益產(chǎn)生重大影響，因此在資格罰的創(chuàng)設(shè)上必須得到嚴(yán)格控制，應(yīng)該由法律、行政法規(guī)集中統(tǒng)一設(shè)定。綜上，除人身罰和資格罰外，地方立法可以創(chuàng)設(shè)屬于財產(chǎn)罰和申誡罰的其他新的處罰種類。當(dāng)然，具體如何實現(xiàn)種類限制取決于行政處罰類型及種類更深入的理論研究。

（二） 創(chuàng)設(shè)主體上的限制

地方立法對于行政處罰種類的創(chuàng)設(shè)由地方權(quán)力機關(guān)通過制定地方性法規(guī)并將處罰種類規(guī)定在其中的方式予以實現(xiàn)。因此，創(chuàng)設(shè)權(quán)的主體可以分為形式意義上的主體即法律文本和實質(zhì)意義上的主體即立法機關(guān)。前者是由省級及以下各級地方立法機關(guān)所形成的的外部層級，后者是由地方各級人大及其常委會構(gòu)成的內(nèi)部層級。

1.主體的外部層級限制

2015年，全國人大對《立法法》進行了修改，“較大的市”為“設(shè)區(qū)的市”所替代，地方立法權(quán)主體從原來的49個“較大的市”擴員到284個“設(shè)區(qū)的市”，主體范圍的擴容不可謂之不大。由此也引發(fā)了對于地方立法權(quán)濫用可能性增加的擔(dān)憂，導(dǎo)致公眾對地方立法不信任的可能性大為增加，特別是對于對行政相對人的人身財產(chǎn)權(quán)益有重大侵害可能性的行政處罰。

就地方立法的行政處罰種類創(chuàng)設(shè)權(quán)而言，是否應(yīng)該將創(chuàng)設(shè)權(quán)的主體限制在省級立法機關(guān)，而將設(shè)區(qū)的市立法機關(guān)排除在外？“地方”是一個涵蓋范圍及其廣泛的含義，根據(jù)我國現(xiàn)行的國家結(jié)構(gòu)形式和行政區(qū)劃規(guī)定可以解釋為包括省、自治區(qū)和直轄市一級，設(shè)區(qū)的市一級，區(qū)、縣（市）一級和鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級。但結(jié)合《立法法》的規(guī)定，地方立法中的“地方”只包括前兩級。其中略有爭議的是，如果對行政處罰種類創(chuàng)設(shè)權(quán)向下賦予，那么應(yīng)賦權(quán)至哪一級地方，設(shè)區(qū)的市立法機關(guān)是否應(yīng)具有創(chuàng)設(shè)行政處罰種類的權(quán)限。對此，持有地方法治觀點的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)僅限于省、自治區(qū)和直轄市一級，而省以下的地方單位屬于該省地方法治的有機組成部分，不能與國家法治相對應(yīng)。因此，設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)受到省級立法權(quán)的制約和監(jiān)督，不宜與省級的地方立法權(quán)相提并論。[24]有學(xué)者對此持相同主張，認(rèn)為與國家法治相對應(yīng)的地方法治中的“地方”應(yīng)僅指省一級，其原因在于省政府決定地方法治的建設(shè)規(guī)劃和省人大主導(dǎo)地方立法權(quán)。[6]

設(shè)區(qū)的市立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)享有創(chuàng)設(shè)處罰種類的權(quán)限?！读⒎ǚā穼υO(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)涉及的事務(wù)、事項和審查批準(zhǔn)程序上作出了限制性規(guī)定。在進行創(chuàng)制性立法時根據(jù)《立法法》第73條，設(shè)區(qū)的市立法機關(guān)僅有權(quán)對屬于地方性的事務(wù)作出規(guī)定，并且在事項上僅限于《立法法》第72條第2款規(guī)定的事項。同時《立法法》還規(guī)定了嚴(yán)格的批準(zhǔn)施行程序。在修改后的《立法法》施行兩年之后的2017年，《行政處罰法》也進行了修改。但此次修改并沒有改變第11的內(nèi)容，將設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)排除在設(shè)定權(quán)之外。據(jù)此可以推斷出并沒有發(fā)生令人擔(dān)憂的地方立法權(quán)濫用問題。值得注意的是，現(xiàn)實中對公民正當(dāng)合法權(quán)益的侵害更多的是來自于行政機關(guān)的違法行政行為而非立法機關(guān)所立之法。

2.主體的內(nèi)部層級限制

對于地方人民代表大會和其常委會，在制定地方性法規(guī)上兩者立法權(quán)限的劃分問題，《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱《地方人大組織法》）第43條從時間的角度作出了規(guī)定，即有權(quán)的地方人大常委會在本級人民代表大會閉會期間制定地方性法規(guī)。另外，《立法法》第76條對該問題作了一個原則性規(guī)定，即本行政區(qū)域特別重大事項的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)由人民代表大會通過。但“特別重大事項”是一個不確定的法律概念，法律并未對哪些事項屬于特別重大事項進行解釋或明確列舉。且地方人民代表大會會議時間過短，導(dǎo)致立法實踐中地方人民代表大會的立法職能幾乎被其常委會所取代。但地方人民代表大會和地方人民代表大會常務(wù)委員會并不是同一個機關(guān)，由前者主導(dǎo)地方立法是立法民主的要求，更有利于吸納和表達民意從而增強地方立法的權(quán)威性，也有助于避免行政權(quán)對地方立法權(quán)的的不當(dāng)干涉。[25]行政處罰作為一種明顯減損行政相對人權(quán)益的行政行為，一旦實施便會對公民、法人和其他組織產(chǎn)生重大影響，因此必須在設(shè)定階段就得到嚴(yán)格的法律控制，地方立法在設(shè)定行政處罰時如涉及創(chuàng)設(shè)新的行政處罰種類，應(yīng)作為本地區(qū)的特別重大事項，由地方人民代表大會表決通過。

（三） 創(chuàng)設(shè)程序上的限制

現(xiàn)行《行政處罰法》并沒有對地方立法設(shè)定行政處罰的程序作出專門規(guī)定，因此只能適用地方立法的一般程序，即《地方人大組織法》第7條規(guī)定的備案審查和批準(zhǔn)程序。此外，應(yīng)在國務(wù)院于2002年制定的《法規(guī)規(guī)章備案條例》相關(guān)規(guī)定基礎(chǔ)上進行程序完善，建立說明理由制度和適當(dāng)性審查制度，在報送上級人大常委會備案審查時也應(yīng)有類似規(guī)定。具體的制度安排可以是全國人大、省（自治區(qū)）的人大常委會和國務(wù)院對于報送的地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)要求其說明理由，同時報送制定該法規(guī)的必要性分析報告。另外，應(yīng)對地方性法規(guī)的內(nèi)容進行適當(dāng)性審查。無法通過備案審查或批準(zhǔn)的，由有權(quán)機關(guān)依法進行處理。

四、結(jié)語

治理現(xiàn)代化的主要內(nèi)容和基本特征是治理法治化，現(xiàn)代法治為國家治理提供了“良法善治”的基本價值和創(chuàng)新機制，實現(xiàn)治理法治化需要完成法治建設(shè)理念的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向。從地方法治到地方法制的話語體系和理論，從國家整體主義法治觀到地方中心主義法治觀的深刻轉(zhuǎn)變，無不反映地方法制對于推進國家法治建設(shè)的重要作用。作為地方民意反映的地方立法面對治理現(xiàn)代化的時代任務(wù)，應(yīng)享有創(chuàng)新行政處罰等社會治理方式的權(quán)限，有針對性地有效地解決社會治理中的難題，從而充分發(fā)揮地方治理積極性和能動性，從而實現(xiàn)“重大改革于法依據(jù)”。