王金鵬

（中國海洋大學 法學院 海洋發(fā)展研究院，山東 青島 266100）

國際造法是國際法的核心問題，指國家通過條約或國際習慣等方式，制定、承認、修改和廢止國際法規(guī)范的活動。國際法的發(fā)展使國際造法的展開有了國際法的規(guī)范，逐步構建了國家需遵循的國際造法機制[1]127。而無論是條約還是國際習慣，其效力基礎均在于各國意志的協(xié)調[2]10。因此，國際造法的實質是基于特定的時空背景和擬造法領域的特征，參與造法的國家協(xié)調意志形成共識并體現(xiàn)為具體規(guī)則的過程。一般而言，國際造法的首要步驟是有關國際法主體進行議題設置或提出動議。而從既有實踐來看，新動議進入造法進程既可能來自于聯(lián)合國等政府間國際組織的提議，也可能來自于少數(shù)關鍵國家或國家集團的推動。不過政府間國際組織是國家間通過協(xié)議成立，其運行也依賴于國家間的合作。所以國際造法議題設置實際上是通過特定國家或國家集團的推動并獲得其他國家支持而實現(xiàn)的。不過，國際法被歷史與政治現(xiàn)實深刻地影響和塑造，基于政治不平等的客觀現(xiàn)實，不同國家在國際造法中的話語權與影響力不同。同時，新興的國際造法均建立在既有國際法秩序的基礎上，需要協(xié)調與相關國際法的關系，避免明顯違背已確立的相關國際法，導致造法無法開展。

在造法進程開啟后，國際造法的實現(xiàn)有賴于其在制度和程序上具有充分的正當性（legitimacy）。正當性一般指對應該遵守某一規(guī)則的規(guī)范信念（normative belief）。而國際造法的正當性是指對國際法治以及國際制度反映了所有參與者的利益的信念[3]24-25。只有國際造法具有正當性，國家才會有意愿去遵守造法形成的條約或習慣。首先，國際造法應充分體現(xiàn)所有參與國家的意志，國際造法在制度上的正當性即來源于其具體制度內容體現(xiàn)了參與造法的國家意志的協(xié)調。國家利益是國家參與國際造法的基本行動邏輯?；诶嬖V求的不同，各國會對國際造法秉持不同的立場，針對具體規(guī)則制定提出不同的方案。因此，國際造法的實現(xiàn)有賴國家之間通過博弈和妥協(xié)實現(xiàn)彼此利益的協(xié)調，繼而形成體現(xiàn)各國共識的規(guī)則。其次，程序也是國際造法的核心要素之一。正確的程序有助于增強國際造法的正當性，正如有學者指出的“對正當性的看法可能來自制度的內容，但也可能來自其制定程序或來源”[4]381。良好的造法程序有助于為各國化解分歧達成共識提供機會，最終保障國際造法的實現(xiàn)。

長期以來，中國始終積極參與國際規(guī)則制定。中國是第一個在《聯(lián)合國憲章》上簽字的國家，始終恪守《聯(lián)合國憲章》宗旨和原則。中國積極參加了《聯(lián)合國海洋法公約》《生物多樣性公約》等重要的條約造法活動。中國也積極參與國際多邊主義合作，提出重要主張和舉措，相關實踐有效地推動了國際習慣的發(fā)展。而隨著世界大變局深入發(fā)展和國際秩序轉型過渡，國際法領域的變革、調整、重塑已經(jīng)開始并將經(jīng)歷一個長期過程。其中的表現(xiàn)之一即各國交流互動乃至競爭博弈從傳統(tǒng)陸地疆域向海洋、極地等新疆域拓展的態(tài)勢愈加明顯，亟需通過國際合作制定規(guī)則[5]。本文即聚焦于海洋領域新興的國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法，旨在分析其議題設置和正當性方面的原理，并基于構建海洋命運共同體的理念提出中國的方案。

一、國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法的議題設置

國家管轄范圍外海洋保護區(qū)是國際社會近些年才討論的議題。根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》（以下簡稱《公約》）第89條和第137條的規(guī)定，公海和國際海底區(qū)域屬于國家管轄范圍外區(qū)域。本文所指國家管轄范圍外海洋保護區(qū)即指在公海或國際海底區(qū)域設立的海洋保護區(qū)。國家管轄范圍外海洋區(qū)域約占世界海洋面積的64%[6]2。海洋污染、捕魚、航運、海底鉆井和采礦等活動對國家管轄范圍外區(qū)域的生態(tài)環(huán)境造成了威脅。隨著這些人類活動的威脅加劇，養(yǎng)護和可持續(xù)利用國家管轄范圍外區(qū)域生物多樣性成為當今世界面臨的最嚴峻挑戰(zhàn)之一[7]284-285。此外，近年來在深海底熱液噴口、冷滲口、海隆等區(qū)域發(fā)現(xiàn)的新物種日漸引起國際社會關注。而這些區(qū)域的生境和生物群體也通常比較脆弱或易受到威脅。在這種背景下，使用海洋保護區(qū)等劃區(qū)管理工具養(yǎng)護國家管轄范圍外區(qū)域生物多樣性成為國際社會可能的選擇。不斷涌現(xiàn)的新科學發(fā)現(xiàn)與新技術以及在一些關鍵方面缺少相關法律規(guī)定，使這一問題變得更為復雜。國際法應適應國際社會需要的客觀變化，并為之提供制度供給。而國際造法的現(xiàn)實路徑則通常是由國際造法的倡導者推動特定的議題設置，并在相關國際討論和國際組織中積極說服其他國家，推動該議題的擴散，最終通過正式造法進程實現(xiàn)該議題的制度化[8]898①Finnemore和Sikkink提出，國際規(guī)范的發(fā)展通常經(jīng)過“出現(xiàn)”“擴散”和“內化”三個階段。規(guī)范的出現(xiàn)是通過倡導者的說服實現(xiàn)，擴散則是指通過相關國家和國際組織認可，使國際規(guī)范實現(xiàn)社會化和制度化。。而新興國際造法的議題設置也均面臨其與相關國際法關系的協(xié)調問題。

（一）歐盟作為倡導者對議題設置的推動

國家管轄范圍外海洋保護區(qū)進入造法進程背后有以歐盟為代表的“環(huán)保派”的著力推動[9]167。歐盟通過相關實踐和提案推動國家管轄范圍外海洋保護區(qū)的議題設置。在國家管轄范圍外海洋保護區(qū)議題進入造法程序前，南極海洋生物資源養(yǎng)護委員會和東北大西洋海洋環(huán)境保護委員會框架下已經(jīng)有相關的實踐和討論。審視這些區(qū)域性實踐，可以發(fā)現(xiàn)歐盟在其中起到了關鍵性作用。建設海洋保護區(qū)是歐盟參與南極海洋環(huán)境治理的重要舉措[10]79。2012年，歐盟、法國和澳大利亞開始提出南極東部海洋保護區(qū)提案[11]。2016年開始，歐盟及其成員方與挪威共同提出了威德爾海洋保護區(qū)[12]。歐盟對在南極建立海洋保護區(qū)態(tài)度非常積極，曾在南極海洋生物資源養(yǎng)護委員會會議中明確對在南大洋建立有代表性的海洋保護區(qū)網(wǎng)絡方面缺乏進展表示失望[13]38。東北大西洋海洋環(huán)境保護委員會則包括歐盟和15個歐洲締約國。2010年和2012年東北大西洋海洋環(huán)境保護委員會設立共計七個家管轄范圍外海洋保護區(qū)②2010年設立的六個海洋保護區(qū)為米爾恩海山復合區(qū)海洋保護區(qū)（Milne Seamount Complex Marine Protected Area）、查理·吉布斯南部海洋保護區(qū)（Charlie Gibbs South Marine Protected Area）、阿爾泰海山公海保護區(qū)（Altair Seamount High Seas Marine Protected Area）、安蒂阿爾泰公海保護區(qū)（Antialtair Seamount High Seas Marine Protected Area）、約瑟芬海山公海保護區(qū)（Josephine Seamount High Seas Marine Protected Area Marine Protected Area）、亞速爾群島北部大西洋中脊公海保護區(qū)（Mid-Atlantic Ridge North of the Azores High Seas Marine Protected Area）。2012年設立查理·吉布斯北部公海保護區(qū)（Charlie-Gibbs North High Seas Marine Protected Area）。OSPAR Decisions 2010/1 to 2010/6 and Decision 2012/1。，這正是歐盟及其成員國推動的結果。盡管這些實踐與探索面臨一些顯著的困境和爭議，但無疑為區(qū)域和全球層面的互動起到了示范作用，促進了國際社會重視國家管轄范圍外海洋保護區(qū)議題，推動了國際造法進程的開啟[14]109。

除了基于現(xiàn)有法律框架進行實踐探索，歐盟在國際平臺中也多次倡導就國家管轄范圍外海洋保護區(qū)進行討論。歐盟曾強調建立國家管轄范圍外海洋保護區(qū)是實施基于生態(tài)系統(tǒng)和風險預防的海洋管理的核心要素[15]。2011年歐盟在聯(lián)合國海洋和海洋法問題不限成員名額非正式協(xié)商進程中明確指出，歐盟尤其歡迎關于“建立包括代表性網(wǎng)絡在內的海洋保護區(qū)”等領域的討論，認為其對可持續(xù)發(fā)展具有重要意義[16]。歐盟積極推動國際社會的相關討論，促進了國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法的議題設置，而這背后有其政治經(jīng)濟原因。隨著歐洲的社會形態(tài)向著后工業(yè)化和后現(xiàn)代化時代過渡，氣候變化、環(huán)境保護等非傳統(tǒng)安全問題被建構為最緊迫的威脅。表現(xiàn)在國際觀念領域，歐盟積極推進其提出的各種理念[17]61-63。這導致歐盟在其海洋政策中推崇海洋保護區(qū)等海洋環(huán)境保護和生物資源養(yǎng)護措施。例如，歐盟理事會表示將通過促進實踐發(fā)展和國際合作等為全球范圍內海洋保護區(qū)的有效性和擴展做出貢獻[18]。歐盟不斷強調國家管轄范圍外海洋保護區(qū)的重要意義和價值，并倡導為之制定國際規(guī)則，推動了該議題進入國際造法進程[19]。

（二）聯(lián)合國等國際組織對議題擴散的作用

根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第13條的規(guī)定，聯(lián)合國大會有職責“促進政治上之國際合作，并提倡國際法之逐漸發(fā)展與編纂”。在當今世界，聯(lián)合國扮演著國際造法主要推動者的角色，而聯(lián)合國成員方通常認同其正當性。此外，審議、協(xié)商和妥協(xié)是聯(lián)合國會議的常見內容。基于聯(lián)合國的包容性與推動政治共識的作用，國際造法會更容易實現(xiàn)。聯(lián)合國框架內的相關討論對國家管轄范圍外海洋保護區(qū)議題擴散和進入造法進程起到了重要作用。早在2004年，聯(lián)合國大會作出決議，邀請有關的全球和區(qū)域機構緊急調查如何在科學基礎上更好地處理國家管轄范圍外區(qū)域內脆弱的和易受威脅的海洋生態(tài)系統(tǒng)和生物多樣性所面對的威脅和危險[20]。其后，聯(lián)合國大會作出決議設立“研究與國家管轄范圍外區(qū)域海洋生物多樣性的養(yǎng)護和可持續(xù)利用有關問題的不限成員名額非正式特設工作組”（以下簡稱“工作組”），對包括海洋保護區(qū)在內的劃區(qū)管理工具等重要議題進行討論，并提出可能的方法供各國討論。工作組圍繞相關議題召開了多次會議。2015年工作組向聯(lián)合國大會提出了根據(jù)《公約》的規(guī)定擬訂國際協(xié)定和通過談判處理包括海洋保護區(qū)在內的劃區(qū)管理工具等議題的建議。

《生物多樣性公約》締約方會議也在國家管轄范圍外海洋保護區(qū)議題擴散中起到了重要作用。《生物多樣性公約》締約方會議第七次會議決議“注意到國家管轄范圍以外區(qū)域的生物多樣性面臨的風險日益增加，而在這些區(qū)域中海洋保護區(qū)的數(shù)量和覆蓋的范圍極為匱乏”，指出需要建立符合國際法并基于科學信息的海洋保護區(qū)，并決定設立保護區(qū)問題不限成員名額特設工作組對設立國家管轄范圍外海洋保護區(qū)的合作選項進行探索[21]。2008年《生物多樣性公約》締約方會議第九次會議通過《確定公海水域和深海生境中需要加以保護的具有重要生態(tài)或生物意義的海域的科學準則》。2010年《生物多樣性公約》締約方會議通過的“愛知目標”中的目標11中規(guī)定，到2020年通過有效而公平管理的、生態(tài)上有代表性和聯(lián)系緊密的保護區(qū)系統(tǒng)和其他基于保護區(qū)的有效保護措施，使至少10%的沿海和海洋區(qū)域得到保護。這些決議或目標有效地促進了國際社會對國家管轄范圍外海洋保護區(qū)議題的重視。

在歐盟的極力倡導和聯(lián)合國等國際組織的推動下，國際社會也逐漸意識到國家管轄范圍外海洋保護區(qū)的設立與管理需要特定的法律規(guī)則和機構來實現(xiàn)，從而開啟了國際造法進程[22]184。2015年聯(lián)合國大會69/292號決議決定，根據(jù)《公約》的規(guī)定就國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性的養(yǎng)護和可持續(xù)利用問題擬訂一份具有法律約束力的國際文書（以下簡稱“BBNJ協(xié)定”）。2018年9月，BBNJ協(xié)定政府間會議在紐約召開，正式開啟新一輪國際造法的進程。目前該造法進程已進入關鍵階段①BBNJ協(xié)定第四次政府間會議曾擬于2020年3—4月進行，但因疫情推遲。 intergovernmental conference on marine biodiversity of areas beyond national jurisdiction, https://undocs.org/en/a/74/l.41, visited on 2 December 2020。。BBNJ協(xié)定如能達成將對海洋法和各國在國家管轄外海域的權益產(chǎn)生重大影響[23]144。國家管轄范圍外海洋保護區(qū)相關規(guī)則是BBNJ協(xié)定的核心部分之一②除此外，BBNJ協(xié)定的核心議題還包括“海洋遺傳資源，包括惠益分享問題”“環(huán)境影響評估”“能力建設與海洋技術轉讓”等。。

（三）國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法與相關國際法的關系

新興國際造法應以既有相關國際法為基礎，并促進相關法律制度的進一步發(fā)展。國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法不應違背《公約》及相關國際習慣為公海和國際海底區(qū)域確立的基本規(guī)則，并進一步發(fā)展公海和國際海底區(qū)域制度，且需與既有其他劃區(qū)管理工具國際規(guī)則相協(xié)調。

1. 國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法與《公約》相關規(guī)則

《公約》是海洋治理方面最主要的國際法律框架，被譽為“海洋憲章”?！豆s》及相關國際習慣確定了適用于公海的“公海自由”原則和適用于國際海底區(qū)域的人類共同繼承財產(chǎn)原則，為公海和國際海底區(qū)域治理提供了基本的法律框架。此外，《公約》第十二部分對海洋環(huán)境的保護和保全作了較為原則性的規(guī)定。在《公約》之后，《關于執(zhí)行〈公約〉有關養(yǎng)護和管理跨界魚類和高度洄游魚類種群規(guī)定的協(xié)定》《關于執(zhí)行〈公約〉第十一部分的協(xié)定》等規(guī)則陸續(xù)通過。《公約》體制下的國際規(guī)則逐漸豐富，其下的環(huán)境保護責任也日趨嚴格?；凇豆s》的整體性理解，公海自由已不是1958年《公海公約》理解的絕對的不受限制的自由[24]80。《公約》第87條中規(guī)定“公海自由是在本公約和其他國際法規(guī)則所規(guī)定的條件下行使的”?！豆s》對“公海自由”的行使限度與限制的依據(jù)均作出規(guī)定。而這些規(guī)定之間存在著均衡的考量?！豆s》也對國際海底區(qū)域資源利用作出了規(guī)定?！豆s》同時也規(guī)定了締約國保護與保全海洋環(huán)境和養(yǎng)護生物資源的責任，以及在不影響其他國家合法權利和利益的基礎上可以采取何種程度的措施①例如《公約》第119條規(guī)定采取生物資源養(yǎng)護措施需要根據(jù)“現(xiàn)有最佳科學證據(jù)”（best scientific evidence available），相關國家采取的保護措施以及措施的執(zhí)行都不能在對任何國家的漁民造成歧視。。當然，公海和國際海底區(qū)域的治理仍是《公約》的“未完成事項”?！豆s》體制在公海和國際海底區(qū)域生物資源的養(yǎng)護與利用等方面仍存在一些空白[25]730。

《公約》沒有對國家管轄范圍外海洋保護區(qū)進行明確規(guī)定。但國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法應在《公約》框架內進行，且須符合《公約》規(guī)定的合法利用海洋特別是捕魚和航行自由等公海自由與海洋環(huán)境保護和生物多樣性養(yǎng)護等其他公共利益之間的微妙平衡。國家管轄范圍外海洋保護區(qū)本身蘊涵的限制或禁止開發(fā)利用的屬性，決定了其可能會減損甚至妨害其他國家行使公海自由權利[26]81。國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法則需要在限制公海和國際海底區(qū)域的特定海域中某些人類活動以養(yǎng)護和可持續(xù)利用生物多樣性與不損害各國合法開發(fā)利用公海和國際海底區(qū)域的權益之間進行平衡，避免違背《公約》和國際習慣已確立的公海和國際海底區(qū)域相關規(guī)則，同時進一步完善《公約》體制下的相關制度。

2. 國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法與其他劃區(qū)管理工具規(guī)則

適用于海洋的劃區(qū)管理工具不只有海洋保護區(qū)[27]220。一些國際公約和機構設計了除海洋保護區(qū)以外的多種不同的可用于國家管轄范圍外區(qū)域的劃區(qū)管理工具。在漁業(yè)管理方面，劃區(qū)管理工具包括特別保護區(qū)和禁捕區(qū)等②例如國際捕鯨委員會建立的印度洋和南大洋鯨魚禁捕區(qū)(Whale Sanctuary)。。此外，聯(lián)合國糧食及農(nóng)業(yè)組織制定了《公海深海漁業(yè)管理國際準則》，推動以可持續(xù)的方式管理包括海底山脈、熱液噴口和冷水珊瑚在內的脆弱海洋生態(tài)系統(tǒng)（VMEs）。用于航運領域的劃區(qū)管理工具主要包括特殊區(qū)域（Special Areas）[28]38③特殊區(qū)域由《經(jīng)1978年議定書修正的1973年防止船舶污染國際公約》（MARPOL73/78）提出，指由于海洋學和生態(tài)學上的特有情況以及海上交通運輸?shù)奶厥庑再|等公認的技術原因，需要采取特殊強制辦法以防止船舶污染的特定海域。例如該公約附件六中規(guī)定的硫化物排放控制區(qū)(Sulphur Oxide Emissions Control Areas)。和特別敏感海域（PSSAs）④特別敏感海域則指在生態(tài)、社會經(jīng)濟或科學方面具有經(jīng)確認的重要性，且易受到國際航運活動的損害，從而需要國際海事組織采取特別行動加以保護的海域。 IMO Revised Guidelines for the Identification and Designation of Particularly Sensitive Sea Areas, IMO Doc. A/24/RES/982(2006)。。兩者均可于公海設立。此外，《生物多樣性公約》秘書處致力于推廣“具有重要生態(tài)或生物意義的海洋區(qū)域（EBSAs）”。2012年國際海底管理局也在克拉里昂—克利伯頓區(qū)域設計了九處特別環(huán)境利益區(qū)（APEIs）。

這些不同的劃區(qū)管理工具之間的關系不甚明了。一般認為，海洋保護區(qū)與適用于航運或者漁業(yè)的部門性劃區(qū)管理工具相比較，通常在目的和管理方法上更具綜合性，并且旨在實現(xiàn)長期保護[29]16-19。但是它們之間具體的界限并不清晰。例如，世界自然保護聯(lián)盟認為對特定魚類種群在一年易受損害的時期中對魚類種群的產(chǎn)卵聚集地區(qū)或遠洋遷徙路線采取季節(jié)性休漁也是海洋保護區(qū)管理的重要方面[30]18。根據(jù)72屆聯(lián)大249號決議，國際社會的原則性共識是BBNJ協(xié)定“不應損害現(xiàn)有有關法律文書和框架以及相關的全球、區(qū)域和部門機構”。第三次政府間會議劃區(qū)管理工具議題的協(xié)調員在總結中也指出，BBNJ協(xié)定所設機構對于相關文書和框架以及相關全球性、區(qū)域和部門機構的作用將成為今后關注的焦點[31]。在“不損害”現(xiàn)有文書、框架和機構的要求下，海洋保護區(qū)、特別敏感海域、特殊區(qū)域、脆弱海洋生態(tài)系統(tǒng)等劃區(qū)管理工具的主管機構通過相互合作，協(xié)調其規(guī)范航行、采礦或漁業(yè)捕撈等海洋活動的管理措施可能是現(xiàn)實的選擇。綜合海洋管理的實現(xiàn)也需要將國家管轄范圍外海洋保護區(qū)納入廣泛的海洋管理政策，并使其與其他空間政策相配合[32]485。國家管轄范圍外海洋保護區(qū)相關規(guī)則草案中強調和專條規(guī)定國際合作也體現(xiàn)了這一點。

二、國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法的正當性

國際造法的正當性既來源于制度的實質內容，也源于其程序。國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法應在制度和程序上具有正當性。而其制度正當性基礎就在于國家管轄范圍外海洋保護區(qū)設立與管理的具體制度設計能夠反映各國利益的協(xié)調。國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法程序則應保障國家的普遍參與并為各國反復協(xié)商和妥協(xié)讓步以達成共識提供機會。

（一）國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法的制度正當性

如前所述，國家管轄范圍外海洋保護區(qū)本身蘊涵的限制或禁止開發(fā)利用的屬性，決定了其可能會減損甚至妨害國家行使公海自由和國際海底區(qū)域勘探開發(fā)的權利。目前，各國基于其國家利益對國際造法中制度內容的核心問題有不同的立場，突出體現(xiàn)在各國基于自身對相關科學信息的理解對于海洋保護區(qū)設立與管理應傾向于養(yǎng)護抑或兼顧養(yǎng)護與可持續(xù)利用存在分歧，以及如何協(xié)調海洋國家和沿海國在海洋保護區(qū)設立和管理中的權益兩個方面。

1. 養(yǎng)護或可持續(xù)利用：不同的科學認知與立場傾向

BBNJ協(xié)定試圖兼顧和平衡國家管轄范圍外海洋生物多樣性的養(yǎng)護與可持續(xù)利用。但各國對于海洋保護區(qū)科學基礎的認知以及對養(yǎng)護或可持續(xù)利用的傾向存在顯著差異，這導致其對國家管轄外海洋保護區(qū)的態(tài)度不一致。典型的例子是各國對海洋保護區(qū)的類型存在分歧，對建立嚴格管理的海洋保護區(qū)（例如禁止人類活動）還是設立較不嚴格監(jiān)管的區(qū)域（例如在保護同時允許可持續(xù)地利用資源）有不同意見[33]6。又例如，各方對于海洋保護區(qū)是否應設立存續(xù)時間的立場也存在明顯沖突。俄羅斯和韓國等均認為應在科學基礎上決定海洋保護區(qū)的存續(xù)時間。而太平洋小島嶼國家則明確反對針對海洋保護區(qū)設定時間限制。歐盟也認為可對海洋保護區(qū)進行定期審查，但認為不應對其設定時間限制[34]。

環(huán)境問題經(jīng)常存在不確定性，對某一特定環(huán)境現(xiàn)象的科學認識，在相當長的一段時間里常常是不全面、不準確和不清楚的[35]457。與海洋生態(tài)系統(tǒng)相關的科學不確定性導致各國對于海洋保護區(qū)劃設標準和具體措施的嚴格程度存在分歧。而且政治的和經(jīng)濟的身份或觀念也對國家行為產(chǎn)生強烈的影響[36]16。通過對各方在談判中意見和立場的分析可以看到，強調通過設立海洋保護區(qū)推動生物多樣性養(yǎng)護的國家或國家集團會對國家管轄范圍外海洋保護區(qū)持積極態(tài)度，例如面臨海洋生態(tài)威脅以及在利用海洋資源方面能力匱乏的小島嶼國家。作為造法倡導者強調建立國家管轄范圍外海洋保護區(qū)是實施基于生態(tài)系統(tǒng)和風險預防的海洋管理的核心要素的歐盟也是如此。而強調海洋保護區(qū)應具備科學基礎或應兼顧養(yǎng)護與可持續(xù)利用的國家往往有在公?；驀H海底區(qū)域進行資源勘探開發(fā)的需求，例如日本、俄羅斯等國。中國也在第一次政府間談判中強調在包括海洋保護區(qū)在內的劃區(qū)管理工具的管理方法中應平衡養(yǎng)護與可持續(xù)利用。

2. 鄰近沿海國的權利：沿海國與海洋國家的博弈

在主權原則與海洋自由原則的沖突與協(xié)調下，如何協(xié)調海洋國家和沿海國家的經(jīng)濟和政治利益是海洋法上的一個中心問題[37]19。根據(jù)《公約》，公海向包括內陸國在內的所有國家開放且不得被任何國家置于主權之下，國際海底區(qū)域是人類共同繼承財產(chǎn)。公海和國際海底區(qū)域作為全球公域的屬性意味著各國在其中應享有同等的權利[38]61。雖然《公約》將海洋劃分為不同海域，但國家管轄范圍內外的海洋相互連通，在公海和國際海底區(qū)域設立海洋保護區(qū)及采取養(yǎng)護措施或實施監(jiān)測活動與鄰近沿海國在其管轄的專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架實施的活動可能互相影響。海洋國家與沿海國的博弈也體現(xiàn)在國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法中。各國對于鄰近沿海國在國家管轄范圍外海洋保護區(qū)設立與管理中的地位和權利存在明顯的爭議。例如，關于提案的方式，厄瓜多爾等國提出兩個或兩個以上締約方可提交聯(lián)合提案，但其中至少一個應是鄰近提議區(qū)域的國家[39]。此外，太平洋小島嶼發(fā)展中國家呼吁應強制性要求與鄰近沿海國磋商，加拿大也指出承認鄰近沿海國的權利可能有助于實現(xiàn)基于共識的決策。日本、韓國和美國則認為沒有必要征得鄰近沿海國的同意[40]。據(jù)此可以看出，海洋國家基本上認為鄰近沿海國在國家管轄范圍外海洋保護區(qū)設立與管理中不應享有特殊權利，而鄰近沿海國則強調其應在提案和磋商等方面有特殊地位。

《公約》涉及在同一海域或相近海域不同的合法活動或權利協(xié)調的多個條款中規(guī)定了“適當顧及”（due regard）①《聯(lián)合國海洋法公約》第27條、第39條、第56條、第58條、第60條、第66條、第79條、第87條、第142條和第148條等。?！斑m當顧及”可作為協(xié)調鄰近沿海國與海洋國家在國家管轄范圍外海洋保護區(qū)設立與管理方面的權益的規(guī)則基礎?！斑m當顧及”的目的在于確保可能相互沖突的因素間的調和，特別是屬于不同國家的權利的調和，而這通常需要藉由合作的義務以便在不同的權利或義務之間取得最適當?shù)钠胶鈁41]25。“適當顧及”包括兩個要素，其一，認識和考慮相關國家的利益或相關因素；其二，在決策中將這些利益或因素納入考慮[42]187。此外，應注意到適當顧及是原則性的要求，“適當”與否需要根據(jù)具體情況和相關因素進行衡量。在國家管轄范圍外海洋保護區(qū)設立和管理中如何做到適當顧及沿海國權利也需要具體從個案中考量[43]61?？梢灶A見，未來在某一國家管轄范圍外海洋保護區(qū)的設立與管理中相關具體措施與活動是否符合“適當顧及”規(guī)則，仍可能是鄰近沿海國和其他國家博弈的焦點問題。

（二）國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法的程序正當性

由于公海和國際海底區(qū)域向所有國家開放，國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法程序需要保障各國的普遍參與，以防止“公地悲劇”和避免“搭便車”。BBNJ協(xié)定案文草案序言中“渴望實現(xiàn)普遍參與”的措辭也表明了這一點[44]。此外，如何作出決策往往是造法程序中的焦點問題之一。國際社會通過怎樣的決策程序對設立和管理國家管轄范圍外海洋保護區(qū)的相關規(guī)則作出決定，也會實質上影響設立保護區(qū)的數(shù)量、海域和限制哪些具體人類活動以及限制的程度等，繼而會對各國的海洋權益產(chǎn)生顯著影響。

1. 各國的普遍參與和造法程序的展開

國際造法進程開始前通常需要參與者了解相關議題，以促進普遍參與。各國代表參加的工作組會議在促進各國對相關議題了解和參與方面起到了突出的作用。在長期討論的基礎上，根據(jù)工作組的建議，聯(lián)大在政府間會議之前設立了一個籌備委員會（以下簡稱籌委會）。該籌委會旨在就BBNJ協(xié)定案文草案要點向聯(lián)大提出實質性建議。籌委會自2016年先后召開四次會議，于2017年向聯(lián)大提出了BBNJ協(xié)定案文草案要點的建議。在籌委會工作的基礎上，關于BBNJ協(xié)定的討論進入了政府間會議階段，正式開啟國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法的進程。2017年聯(lián)大作出決議，指出聯(lián)大有關程序和慣例的規(guī)則適用于造法程序[45]。為了“確保盡可能廣泛和有效地參加會議”，BBNJ協(xié)定政府間會議向聯(lián)合國所有成員國、專門機構成員和《公約》締約方開放，并邀請其他有關國際組織等以觀察員身份參加會議。據(jù)此，國家管轄范圍外海洋保護區(qū)造法的參與者囊括聯(lián)合國成員國和《公約》締約國。經(jīng)過三次政府間會議，各方的立場差異和利益訴求已有充分的展現(xiàn)。

多邊條約的國際造法往往是頻繁而集中地協(xié)商談判過程。國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法的程序為各國的普遍參與和討論提供了機會。2018年會議主席發(fā)布了《主席對討論的協(xié)助》，列舉了相關事項、問題和備選方案，成為第一次政府間會議上各方代表所作討論的基礎。著眼于確定和縮小備選案文的第二次政府間會議的談判形成了一定的共識，但很多分歧仍明顯存在[46]。在第二次會議結束時，各方要求主席擬定一份文件以便各方可以圍繞BBNJ協(xié)定案文草案進行談判。2019年8月，第三次政府間會議圍繞會議主席提出的BBNJ協(xié)定案文草案進行了討論[47]。該份BBNJ協(xié)定案文草案對海洋保護區(qū)的定義、目標、國際合作與協(xié)調和過程等方面進行了規(guī)定。但從第三次政府間會議的討論可以看出，各方對一些議題分歧仍然明顯。第三次政府間會議后，會議主席在各方討論和意見的基礎上，發(fā)布了BBNJ協(xié)定案文草案修改稿，并征求各方建議，以便在2020年第四次政府間會議中進一步討論。BBNJ協(xié)定案文草案修改稿對海洋保護區(qū)方面的案文做出了一定的修改，但在各方提交的針對BBNJ協(xié)定案文草案修改稿的建議中，可以看到各方對一些焦點問題的立場與意見仍差別較大[48]。而且，在協(xié)定案文議定前，BBNJ協(xié)定草案案文以及對其作出的修改不具有確定力，仍可能反復。

2. 決策程序的爭議與協(xié)商一致的適用

根據(jù)公海和國際海底區(qū)域的法律地位，國家管轄范圍外海洋保護區(qū)的相關決策涉及所有國家。目前各方對于決策是否僅應通過協(xié)商一致達成共識做出，以及在無法達成共識的情況下是否考慮采用投票機制存在明顯的分歧。非洲集團、美國、土耳其、瑞士、韓國和日本贊成以協(xié)商一致為基礎的決策（consensus-based decision-making）機制，新西蘭和一些拉美國家則支持在未能協(xié)商一致的情況下采取其他措施。加拿大認為要求協(xié)商一致的話可能導致決策被一個或幾個國家阻止，可以設置一個比較高的投票門檻作為無法協(xié)商一致的選擇[49]。俄羅斯則明確告誡不要通過全球范圍內的多數(shù)投票將這一進程“政治化”[50]。就決策機制而言，要求所有國家明確表示同意的決策機制可能會導致決策難以做出，例如極少數(shù)國家否決絕大多數(shù)國家意見或不作出明示同意的表示。而如果允許在多數(shù)締約方同意的基礎上即可做出決策，約束包括明確表示不同意的締約方在內的所有締約方，則可能違背國家同意原則，有損這些不同意的締約方在公海和國際海底區(qū)域享有的合法權益。這也可能導致作為國際社會養(yǎng)護與可持續(xù)利用海洋生物多樣性集體行動的國家管轄范圍外海洋保護區(qū)成為一些國家限制其他國家合法海洋利用活動的借口。此外，多數(shù)表決的方式也可能因為不能反映少數(shù)強國的利益而無法獲得支持，在實施中將難以徹底貫徹[51]91。在這種情況下，協(xié)商一致為基礎的決策機制是較為符合現(xiàn)實的選擇。

在多極化政治格局和國際組織迅速發(fā)展的基礎上，“協(xié)商一致”制度化開端于20世紀60年代聯(lián)合國系統(tǒng)。達成《公約》的聯(lián)合國第三次海洋法會議正是“協(xié)商一致”制度確立的標志[52]115。會議議事規(guī)則附錄中規(guī)定“會議應做出各種努力用協(xié)商一致方式就實質事項達成協(xié)議，且除非已盡一切努力而達不成協(xié)商一致，不應就這種事項進行表決”。在基于協(xié)商一致的決策程序中，只要各方都不反對作出決定，就可認為協(xié)商取得基本一致[53]52。這樣既不會使持不同意見的國家集團中國家的數(shù)量優(yōu)勢成為主導因素[54]327，也可避免要求全體明確表決同意帶來的困局。協(xié)商一致程序體現(xiàn)的是一種談判的藝術[55]486。協(xié)商一致的要求意味著各方可以通過反復協(xié)商和妥協(xié)讓步達成基本一致，期間也為國家間的游說、談判與交易提供機會，這樣可使因決策導致利益受損的國家既可以有機會獲得補償，亦無須違背本來意愿明確作出同意的表示。

三、國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法的中國方案

海洋法領域的國際造法存在著一定的特殊性。包括《公約》在內的國際造法活動與之前聯(lián)合國實行的“法典化、漸進性發(fā)展”存在較大差別，以“綜合性”和“一元性”為基礎[56]127。BBNJ協(xié)定也試圖以一個國際文書囊括包括海洋保護區(qū)在內的多個議題，對國家管轄范圍外海洋生物多樣養(yǎng)護和可持續(xù)利用進行規(guī)范。這將對公海和國際海底區(qū)域法律制度產(chǎn)生重要影響。其中，歐盟倡導下的國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法將會顯著影響各國在公海和國際海底區(qū)域的開發(fā)利用活動。中國是海洋大國，中國“十三五”規(guī)劃指出，中國應建設海洋強國，加強海洋資源勘探與開發(fā)，積極參與國際海洋秩序的建立和維護。作為“人類命運共同體”的重要組成部分，“海洋命運共同體”是中國參與全球海洋治理的基本立場與方案[57]143。公海和國際海底區(qū)域法律制度發(fā)展與所有國家密切相關，是踐行“海洋命運共同體”理念的重要領域。中國應在“海洋命運共同體”理念下關注國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法，基于中國國家利益提出中國方案，參與和引領相關具體規(guī)則的制定，維護中國海洋權益。

（一）在《公約》基礎上協(xié)調與相關國際規(guī)則的關系

中國應堅持國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法須遵守《公約》的基本原則和精神，“不損害”現(xiàn)有文書、框架和機構，并與現(xiàn)有相關國際規(guī)則相協(xié)調。《公約》是國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法的基礎。中國堅持國際造法應遵守《公約》的基本原則和精神，這有助于中國在《公約》下享有的合法權益不被侵蝕。此外，如前所述，除了海洋保護區(qū)外，在航運和漁業(yè)等部門均有適用于公海和國際海底區(qū)域的劃區(qū)管理工具。在建立國家管轄外海洋保護區(qū)和其他劃區(qū)管理工具時，不同部門之間的協(xié)調是有必要的[58]296。在會議討論中，將現(xiàn)有的相關機制直接納入BBNJ協(xié)定框架的觀點遭到了一些國家和國際組織的明確反對，例如在第二次政府間會議中，國際海底管理局與國際海事組織發(fā)布了聯(lián)合聲明，指出“對既有部門性、區(qū)域性和全球性機構的干預可能導致更多的問題，無助于海洋生物多樣性的養(yǎng)護與可持續(xù)利用”[59]。BBNJ協(xié)定案文草案也對“加強相關法律文書和框架以及相關全球、區(qū)域、次區(qū)域和部門機構之間在包括海洋保護區(qū)在內的劃區(qū)管理工具方面的合作”等作出了規(guī)定。據(jù)此，在“不損害”現(xiàn)有文書、框架和機構的要求下促進國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法與現(xiàn)有相關國際規(guī)則協(xié)調與互補，避免重疊與沖突，成為現(xiàn)實的選擇。中國可進一步為國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法與既有相關國際規(guī)則的協(xié)調提出建設性意見，包括建立必要的信息交換機制或協(xié)商進程等。

（二）以科學信息為基礎兼顧養(yǎng)護與可持續(xù)利用

只有國際社會對維持海洋生態(tài)系統(tǒng)結構和功能所需的生態(tài)相互作用和過程掌握足夠的科學信息和證據(jù)時，海洋保護區(qū)的劃設和管理才會有充分的科學依據(jù)，繼而才能發(fā)揮良好的養(yǎng)護與可持續(xù)利用海洋生物多樣性的功能。在國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法中，中國應強調國家管轄范圍外海洋保護區(qū)劃設和管理須以科學信息為基礎，兼顧海洋生物多樣性的養(yǎng)護與可持續(xù)利用。這有助于中國切實享有國際法賦予的勘探與開發(fā)公海和國際海底區(qū)域資源的合法權益。但是如前所述，各國對于海洋保護區(qū)科學基礎的認知以及對養(yǎng)護或可持續(xù)利用的傾向存在顯著差異。解決方法是在分歧無法調和的一些方面，先制定不具有拘束力的“軟法”?！败浄ā痹试S國家在接受有約束力的規(guī)則之前，逐漸熟悉需要面臨的標準和規(guī)則，也容忍國家的保留意見[60]134。納入“軟法”有助于各國凝聚共識，避免目前的造法進程延宕或失敗，且也有利于隨著各國科學認知的進步，逐漸促進產(chǎn)生有約束力的規(guī)則?；诖?，第三次政府間會議將BBNJ協(xié)定案文草案中規(guī)定的確定需要保護區(qū)域的具體標準改為“指示性衡量標準”，并將其由案文正文中挪到了附件中。對中國而言，“軟法”與國家在國際關系中的軟實力具有同質性和關聯(lián)性[61]52。中國應在“海洋命運共同體”的價值追求下提升在國際關系中的軟實力，在國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法中納入符合中國立場的“軟法”。

（三）適用“適當顧及”平衡鄰近沿海國和其他國家的利益

中國是“海洋地理相對不利國家”，中國200海里專屬經(jīng)濟區(qū)多與鄰國重疊，除南海有少量外大陸架，往大洋延伸出去的外大陸架則基本沒有[62]。這意味著中國在很少情況下能作為鄰近公海和國際海底區(qū)域的沿海國。此外，中國正逐步走向深海、遠海。如果BBNJ協(xié)定給予鄰近沿海國家相對于中國在內的其他國家以特殊地位，無疑將不利于中國參與國家管轄范圍外海洋保護區(qū)的設立與管理。如前所述，根據(jù)《公約》相關規(guī)定，“適當顧及”可作為協(xié)調鄰近沿海國與其他國家合法權益的規(guī)則基礎?！斑m當顧及”不意味著給予鄰近沿海國特殊地位，而是將沿海國的合法權益納入考慮。據(jù)此，中國應主張在國家管轄范圍外海洋保護區(qū)的設立和管理中“適當顧及”鄰近沿海國的合法權益。具體而言，中國可建議國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法在明確各國在提案上享有同等權利之外，可規(guī)定基于“適當顧及”規(guī)則在提案的討論中聽取鄰近沿海國的意見，而不應特別規(guī)定決策須征得鄰近沿海國的同意。鄰近沿海國在其管轄的專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架開展活動時也應“適當顧及”BBNJ協(xié)定下國家管轄范圍外海洋保護區(qū)的相關養(yǎng)護、管理與監(jiān)測活動。

（四）倡導國際合作促進各國普遍參與和實現(xiàn)協(xié)商一致

國際造法程序本身極大程度上依賴于國際法主要主體即國家的行為和互動[63]440。針對程序方面的分歧，中國可在“海洋命運共同體”理念下倡導國際合作，促進各國的普遍參與和協(xié)商一致的實現(xiàn)。合作是國際關系的實質。國際合作也意味著各國應本著善意進行協(xié)商，并尊重其他利益相關國的立場。國際法院北海大陸架案的判決表明，國家“有義務使協(xié)商進行得有意義，不能只堅持自身立場不做任何改變”[64]。國際合作的義務在國際海洋法中也有明確的規(guī)定，例如《公約》第十二部分第二節(jié)“全球性和區(qū)域性合作”規(guī)定了國家合作制定關于保護和保全海洋環(huán)境的法律的義務。第三次政府間會議后形成的BBNJ協(xié)定案文草案修改稿第14條“目標”和第15條“國際合作與協(xié)調”也均規(guī)定締約國應在海洋保護區(qū)方面進行合作。中國倡導國際合作，既有助于促進各國普遍參與國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法程序，也有助于中國國際法話語權的提升。此外，國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法不應違反條約造法中的國家同意原則。中國應倡導在國際合作原則下建立以協(xié)商一致為基礎的決策機制，使關于國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法的決策反映國際共識，避免一些國家試圖基于政治目的設立海洋保護區(qū)限制中國在公海和國際海底區(qū)域開展的合法活動。

四、結語

當今世界正處于百年未有之大變局，國際秩序正在發(fā)生著深刻調整。國際法既是國際秩序的基礎。新興的國際造法則體現(xiàn)了國際法的發(fā)展與變革。在特定時空背景下，特定國家或國家集團倡導設置某一國際造法議題有一定的政治經(jīng)濟原因，也體現(xiàn)了其在國際規(guī)則制定中的能力和話語權。中國應借鑒其他國家的經(jīng)驗，逐步提升自身設置國際造法議題的能力。新興的國際造法應在制度與程序上具有正當性，這是其能獲得國際社會認可的基本前提，也是各國遵守造法形成的條約或習慣的必要條件。國際造法的制度正當性就在于其反映國家意志的協(xié)調。國際法在很大程度上表達了國家之間的政治格局[65]30。中國崛起是當今國際格局深刻調整的最突出表現(xiàn)之一。通過提出“中國智慧”或“中國方案”，中國應更有決心在國際造法中發(fā)揮更大的影響力[66]8。而在程序正當性方面，國際社會的造法進程更應為中國等新興大國的參與提供機會，并應避免試圖繞過中國的明確同意為中國施加義務或損害中國在國際法下享有的合法權益。

國家管轄范圍外海域有豐富的生物多樣性和重要的生態(tài)系統(tǒng)服務功能，對人類存續(xù)和發(fā)展有重要的意義。但當代國際法關于包括公海和國際海底區(qū)域在內的全球公域的原則和概念卻是新生的、碎片化和不完善的[67]206。隨著科技能力的發(fā)展，人類在公海和國際海底區(qū)域活動日益頻繁，生物多樣性面臨的威脅日益凸顯。國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法正是試圖為在公海和國際海底區(qū)域設立和管理海洋保護區(qū)建立國際規(guī)則，以促進生物多樣性養(yǎng)護與可持續(xù)利用。而這也將對《公約》框架下公海自由相關規(guī)則和國際海底區(qū)域資源勘探開發(fā)規(guī)則造成沖擊，對于中國深遠?；顒拥拈_展造成影響。目前各國尚未對國家管轄范圍外海洋保護區(qū)設立的標準或條件、采取養(yǎng)護措施的種類與程度以及如何具體實施相關措施等核心問題達成共識。中國應在“人類命運共同體”和“海洋命運共同體”理念下，積極參與國家管轄范圍外海洋保護區(qū)國際造法，將中國的利益訴求融入新的國際法律制度，善用國際造法的程序規(guī)則，影響B(tài)BNJ協(xié)定相關具體規(guī)則的制定。