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        委托第三方立法起草的理論證成

        2021-11-27 20:30:36王書娟
        關鍵詞:法律

        王書娟

        (福建江夏學院 法學院,福建 福州 350108)

        一個完整的立法程序包括:立項、起草、審議、表決、公布等。其中,起草是立法過程中一個異常重要的環(huán)節(jié),直接關乎立法的文本質量和實施效果。在中國立法實踐中,無論是中央立法還是地方立法,無論立法是出自行政機關還是權力機關,政府部門實際行使法案起草權已成為一個慣例。這一做法的弊端之一是“部門利益”極易滲透到立法中,“立法中的部門利益”甚至一度成為學術研究的熱點①以“立法”“部門利益”同時作為關鍵詞在中國知網進行全文檢索,共獲得16 564條檢索結果,檢索時間為2019年10月21日。。學界普遍認為“人大主導立法起草”和“委托第三方立法起草”是克服部門利益滲透立法的有效手段[1]。其中,吸收第三方社會力量參與起草,直至將立法起草權完全委托給第三方的做法,實踐中早有嘗試,目前這一實踐嘗試已得到立法制度上的正式確認②2015年3月修訂的《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)53條第2款規(guī)定:“專業(yè)性較強的法律草案,可以吸收相關領域的專家參與起草工作,或者委托有關專家、教學科研單位、社會組織起草?!?017年12月修訂的《行政法規(guī)制定程序條例》第13條和《規(guī)章制定程序條例》第15條第3款也分別規(guī)定,起草專業(yè)性較強的行政法規(guī)(規(guī)章),起草部門可以吸收相關領域的專家參與起草工作,或者委托有關專家、教學科研單位、社會組織起草。。

        隨著地方立法權主體擴大到所有設區(qū)的市,在立法人力資源和能力有限的情況下,委托第三方立法起草在地方立法的實踐中呈擴大之勢。在“北大法寶”法律法規(guī)庫中以“第三方起草”為關鍵詞進行全文搜索,檢索篇目數量為“中央法規(guī)及文件15篇,地方法規(guī)規(guī)章及文件231篇”,以“第三方起草”為關鍵詞進行標題檢索,發(fā)現在中央和地方層面均已出現專門就“第三方參與立法起草”加以規(guī)范的法規(guī)及制度,全國人大常委會辦公廳2017年12月印發(fā)《關于爭議較大的重要立法事項引入第三方評估的工作規(guī)范》,貴州省政府2017年12月發(fā)布《政府立法第三方起草和評估辦法》,撫州市人民政府辦公室2017年4月印發(fā)《撫州市政府立法項目草案委托第三方起草工作規(guī)則》,近年來,中央層面以及多個省和設區(qū)的市就第三方參與立法起草事項專門發(fā)布規(guī)章制度,表明第三方參與立法起草正從實踐探索向制度需求層面提升。

        學界面對委托第三方立法起草實踐和制度構建并未給予應有的關注,部分學者主要探討其助推科學立法、民主立法發(fā)揮的功效,也表達了該領域制度缺失的隱憂[2],但相應的探討并不深入,立法權作為一項國家公權力,委托第三方來參與行使是否具有理論上的依據?

        一、委托第三方立法起草的政治學基礎

        (一)委托第三方立法起草的政治理論基礎

        立法不僅僅是個法律問題,更是一個重要的政治問題。多數現代國家的立法機關與代議機關具有同一性,立法者個體是經由政治程序選舉出來的議員或代表,立法活動與政治活動在其實踐者身上是重疊的,因此,立法活動如何進行與政治密不可分。立法只是一個審議和表決的過程,法律的真正創(chuàng)制活動即法案的起草卻是由非經選舉產生的立法部門工作人員來完成。因此,立法起草如何在保障專業(yè)性的同時也實現其民主性至關重要,將法案的起草活動完全交由非國家機構的第三方來完成有助于實現這一目的,但該做法是否具有政治上的理論依據可循?對政治理論的發(fā)展變遷進行梳理,發(fā)現國家社會關系理論的變遷及參與式民主理論的發(fā)展可為委托第三方立法起草提供政治理論依據。

        1. 國家與社會關系理論的變遷

        國家與社會的關系是政治學,特別是西方政治學在從傳統向當代變遷中不斷探討和爭議的重要議題,關于國家與社會關系理論,形成三個派別:國家主義主張以國家為中心,強調國家的作用與價值,以黑格爾[3]為杰出代表。黑格爾認為國家是基礎性的和第一位的,個人只有通過參與國家公共事務,為國家盡義務,融合于國家之中才能實現自己的本性或價值。與此對立的自由主義的國家觀則強調以社會為中心,突出社會的能力與意義。比較有代表性的學者是洛克(John Locke)①洛克. 政府論(下篇). 葉啟芳,瞿菊農,譯,北京:商務印書館,2016:48–58。、托克維爾(Alexis de Tocqueville)等②托克維爾. 論美國的民主(上),董果良,譯. 北京:商務印書館,1997:67。。這兩種觀點代表了西方國家與社會關系理論的兩個極端,在這兩個極端之間,更為主流、影響更為廣泛的是自由主義關于國家與社會關系的理論觀點。自由主義認為在國家與社會的關系中,個人權利具有優(yōu)先性,只有個人充分實現其自身價值,由個人所組成的群體和社會,才能最終實現其公共利益。但同時又認為國家是服務于公民社會的“必要之惡”,因此,也要承認國家存在的價值和人們服從國家的義務。這一消極的國家觀主張“小政府、大社會”的關系模式,認為公民社會和國家是一種此長彼消的關系。當代理論對國家和社會的研究開始關注和強調兩者關系的正相關性,認為兩者不是互相對立,此消彼長,而是公民社會與國家可以互為動力、相互滲透、相互補充,相互糾錯,乃至于共生共強。如美國政治學者Bernhard等[4]提出了“公民社會與國家共生共強”理論。認為強大的國家才可以很好地運轉,進而更好地保障和增進社會(公民)主體的權利與利益,公民社會的強大則可以防止國家過分自主而對公民社會的需求不做出反應,監(jiān)督和促進國家權力的健康運行,二者任何一方力量的減弱都會帶來問題。瑞典學者Micheletti[5]也提出“公民社會參與國家”理論,認為公民社會和國家在提供公共產品和對集體需要做出反應方面是可以相互補充,相互合作的。

        2. 參與式民主理論的發(fā)展

        進入現代社會后,隨著公民民主意識和權利意識的覺醒,政治與社會進步和人們日常生活的聯系愈加緊密。在現代政治學視野中,公民通過特定的參與渠道影響公共決策和控制政治生活被看成民主政治制度的標志,政治個體的政治參與行為也成為現代民主政治公認的核心問題。從實踐形態(tài)來看,“民主政治的歷史本質上就是一部政治參與制度的發(fā)展史”[6]。政府的政策和立法與公眾的利益具有密切關聯,民主政治的應有之義就應當允許公眾通過特定的方式來參與政策或法律的制定。從工具主義視角出發(fā),個人是自己利益的最佳評判者,因此管理允許被管理者的參與,才是合乎道德的,也是更加有效的。John Dewey[7]曾經評論道:“所有受制于社會管理體制的人都必須參與制定和管理這些社會體制?!痹缭诠?世紀雅典民主政治的核心就是所有公民都有權利參加“公民大會”,直接決定重要政策。而近代代議制民主的產生使得參與遠離了民主,民主逐漸退化為選舉政治。代議制民主發(fā)展的現實是民眾日益遠離公共政策過程和政治生活,西方資產階級民主政治的精英化色彩嚴重,龐大的官僚機構對日常生活的控制以及政治活動的復雜性逐漸扼殺了個人在政治生活中的積極性。參與式民主遇到前所未有的困境:在參與的程度上個人如何影響全國性的政治決策過程?在參與的范圍上公眾在多大程度上被允許參與國家的決策和立法?Bernard等[8]認為,所有人都深深卷入政治的大眾民主其實并不能真正運轉,甚至毀滅民主過程。米歇爾·克羅齊和塞繆爾·亨廷頓[9]在分析美國的民主變革時指出,民主要求一部分人保持對政治生活的冷漠和不參與,民主沒有必要成為一個普遍適用的辦法,這實際上要求更少而非更多的民主,民主需要節(jié)制。喬邁尼·薩托利[10]認為,參與的有效性同參與者的數量成反比,參與的人越多,每個參與者的作用就越小。公民表決式民主的缺陷在于它是導致零和結果的民主,只有在小團體的范圍內,參與才是有意義的和真正的參與。由此,參與式民主理論開始由大眾的、直接而廣泛的參與發(fā)展為對組織化的、有序而有效的參與的追求。立法是一個國家重要政治權力運行的場域,在民主政治國家,立法過程中的公眾參與一直受到關注與重視,與上述民主參與的困境相一致,由于掌握的信息和專業(yè)知識不足,利益需求不一,表達渠道有限,普通公眾對立法參與的興趣始終不高,因此,泛化卻無實質意義的公眾參與立法逐漸被摒棄,如何讓公眾有序和有效地參與立法成為日益被關注的課題。

        (二)中國委托第三方立法起草的現實政治基礎

        1. 國家與社會關系的轉型為委托第三方立法起草提供了現實基礎

        改革開放以來,中國經濟、政治和社會文化生活發(fā)生了天翻地覆的變化,改革打破了原有的全能國家特征下的一元化利益結構,追求個人利益的合法性得到認同。政治文化的變遷帶來公民意識的覺醒,公民開始更為積極地參與政治活動,表達自己的訴求和愿望。新的利益群體的出現和利益分配不公平現象的產生,調動起公民政治參與的主動性和自覺性,公民參與國家治理的愿望比以往任何時候都更加強烈,希望拓寬利益表達的渠道,期待通過政治過程的高效化參與來實現自身的利益。各種民主機制逐步完善,政治透明度和民主化程度不斷提高,為公民參與政治提供了多種渠道。隨著信息時代的發(fā)展,通過網絡發(fā)表意見日益成為當代中國公民政治參與的重要途徑,網絡的信息傳遞不受時空阻礙及其互動特性,決定了網上參與是一種在很大程度上擺脫了政治控制的全新的參與方式。人們在感知世界和介入事件方面獲得了前所未有的便捷,潛在地提高了人們政治參與的興趣。中國是一個后發(fā)的現代化國家,需要國家和政府具有很強的社會動員和社會組織能力。一些學者主張中國國家與社會的關系模式應當是“強國家一強社會”的模式,因為這一模式下的強國家擁有一個強大而高效的政府,是一個高度民主文明、制度健全、職能適中的法治國家。強社會應當是一個理性的、法治的、民主的社會,具有強大的自我組織能力、自我服務能力,能夠與國家之間建立一種相互合作、相互監(jiān)督的良性制約互動關系,既能保證國家的主導地位,又能更好地發(fā)揮公民社會的創(chuàng)造力[11]。“強國家一強社會”的模式需要在限制國家專斷權力的基礎上又要強化國家職能?!爸袊墓裆鐣谂d起,不是簡單走向了多元主義的道路,而是出現了新的權力結構。社會原子正在以一種新的方式組織到國家體系的一部分當中去,在宏觀呈現出不是分立而是多邊合作的結構?!盵12]在這樣的背景下,國家和社會的鏈接需要一定的中間組織,中間組織以代表者的身份將社會成員的利益訴求傳達給國家及其政權機關,同時又將國家的意志和信息傳達給社會,社會與政府之間就構筑起了良性互動的關系。

        2. 委托第三方立法起草是中國進一步推進民主立法的內在需求

        立法征求公眾意見制度已成為強制性要求并全面鋪開①《中華人民共和國立法法》第37條規(guī)定“列入常務委員會會議議程的法律案,應當在常務委員會會議后將法律草案及其起草、修改的說明等向社會公布,征求意見,但是經委員長會議決定不公布的除外。向社會公布征求意見的時間一般不少于三十日。征求意見的情況應當向社會通報。”,中國公眾參與立法的普遍性仍顯不足。現階段中國的立法參與仍以個體參與為主,有組織的參與雖呈增長之勢,但由于中國自治性社會組織發(fā)展較為遲緩,現有政治社團的功能發(fā)揮尚不充分,不能很好地聚合和表達組織成員的利益,因而擴大和吸納個體參與的能力不足。立法的公眾參與制度已相對完善,但在實踐中卻呈現出碎片化、零散化的狀態(tài),有序參與渠道沒有被完全激活,其制度功能尚未充分實現,在一定程度上造成公民正常立法參與和訴求表達的無效化,導致一些民眾以冷漠消極對待立法參與,甚至在制度形成以后以較為激烈的方式表達不滿,危害社會秩序與穩(wěn)定?!叭魏握w的穩(wěn)定都依賴于政治參與水平和政治制度化程度之間的關系……要保持政治的穩(wěn)定,一個社會政治制度的自主性、復雜性、凝聚性和適應性就必須隨著政治參與發(fā)展的同時隨之提高”[13]。要使政治參與與政治民主化之間保持良性互動關系,就必須加快制度建設步伐,盡可能將公眾日益增長的參與要求納入制度化軌道。

        推進有序政治參與始終是中國民主政治的目標。政治參與是維系民主政治的基本條件和衡量民主政治的重要尺度。立法參與是政治民主的重要內容,并推動著現代民主形式向更高階段發(fā)展。在這個過程中,立法參與除了影響政治與社會生活外,還直接作為發(fā)展手段,影響政治變革,推進政治現代化。自黨的十五屆五中全會提出“擴大公民有序的政治參與,引導人民群眾依法管理自己的事情”①黨的十五屆五中全會通過的《中共中央關于制定國民經濟和社會發(fā)展第十個五年計劃的建議》。,到黨的十八大報告進一步強調要“充分發(fā)揮群眾參與社會管理的基礎作用”②黨的十八大報告《堅定不移沿著中國特色社會主義道路前進為全面建成小康社會而奮斗》。。黨的十八屆四中全會提出:“堅持人民主體地位。人民是依法治國的主體和力量源泉”“健全立法機關主導、社會各方有序參與立法的途徑和方式。……探索委托第三方起草法律法規(guī)草案?!雹埸h的十八屆四中全會通過的《堅定不移沿著中國特色社會主義道路前進為全面建成小康社會而奮斗》。黨的十九屆四中全會指出“堅持科學立法、民主立法、依法立法,完善黨委領導、人大主導、政府依托、各方參與的立法工作格局,立改廢釋并舉,不斷提高立法質量和效率?!雹茳h的十九屆四中全會通過的《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》。委托第三方立法起草的實踐,正是推進公民有序參與立法,保證人民當家做主充分實現的一種新的制度化嘗試和探索。第三方以組織化形式參與立法有助于將原子化的個人利益進行表達與整合,從而推動公眾立法參與過程的有序化,有序的參與不僅可以使利益主體的利益得到有效維護,也有助于形成維系民主政治可持續(xù)發(fā)展所需要的社會秩序,第三方對立法起草活動的實質性參與有助于切實增強立法的民主性。

        二、委托第三方立法起草的經濟學基礎

        在傳統福利經濟學理論中,政府是公共服務的唯一供給者,公共服務被視為政府的天然職責,這一理論的提出是基于公共服務特性所導致的市場失靈:由私營部門提供具有排他性的公共服務可能導致資源的浪費、服務質量的低下、契約失靈和尋租行為的發(fā)生,同時以營利為目的的私營部門也不愿意生產和供給公共服務。羅納德·哈里·科斯(Ronald H. Coase)在考察了英國17—18世紀港口燈塔的供給方式后,認為私人可以成為公共服務的供給主體[14]。除羅納德·哈里·科斯之外,其他經濟學家也分別從不同的角度論證了私人提供公共服務的可能性,同時也指出私營部門提供公共服務存在種種困境。委托代理理論和交易成本理論則徹底打破了這種觀點。

        (一)委托第三方立法起草的經濟理論基礎

        1. 委托代理理論的提出

        委托代理理論是制度經濟學中契約理論的一個重要內容,委托代理關系起源于“專業(yè)化”的存在。委托代理理論認為:“委托代理關系隨著生產力的發(fā)展和規(guī)?;笊a而出現。生產力的發(fā)展使得社會分工進一步細化,權利所有者不可能具備社會各領域的知識,權利個體能力和精力的有限性也決定了無法行使自身權利的全部內容;另一方面,高度專業(yè)化的社會分工也產生了大批精通于某一領域專業(yè)知識的代理人,他們有能力也有精力在自己的專業(yè)領域內代理他人行使好被委托的權利?!币虼?,“專業(yè)化”優(yōu)勢是催生委托代理關系的重要因素之一,代理人因具備某一領域的專業(yè)優(yōu)勢而受到一個或多個行為主體通過契約指定或雇傭而被授予一定的決策權利,代表委托人行動,為委托方服務,委托方則根據代理人提供的服務數量和質量支付相應的報酬。現代意義的“委托代理”理論認為:代理人一方代表委托人一方的利益行使某些決策權,則代理關系就隨之產生。“委托代理理論”也被運用于現代公司治理,并不再局限于經濟領域而是被廣泛運用于整個社會領域。二次大戰(zhàn)以后,國家職能進一步擴展,行政權日益擴張,行政立法大規(guī)模出現,就活動范圍來說,一方面,國家已經承擔了許多原來由私人進行的活動,另一方面,私人也給予國家各種協助。在德國,“以私法方法執(zhí)行行政任務”“私法組織形式的行政法主體”也已經成為公法學的研究對象[15]。在美國,政府擁有的任何一項資產,或者提供的任何一項服務,都已經以某種合同方式委托私主體經營,包括消防、警衛(wèi)、污水處理、道路照明、植被修整、除雪、泊車設施、鐵路、醫(yī)院甚至監(jiān)獄⑤1996年美國司法部建議高達3.18億美元的財政投入興建3所聯邦監(jiān)獄和改造7所新監(jiān)獄,其中5所通過合同委托私人經營。。隨著中國國家治理向現代化轉型和政府職能的轉變,國家意識到社會參與治理的重要性,不斷加強與社會在各個領域的合作共治,社會組織等私主體通過接受政府委托的方式來合作承擔公共服務職能的供給已經越來越常見。

        2. 交易成本理論的引入

        交易成本理論認為,公共服務的供給和生產可以分別由不同的主體來提供,具有可選擇性。經濟學是研究選擇的科學,公共服務可以選擇利用市場,但利用市場也有成本,利用市場還是自己完成生產任務主要在于交易成本計算。交易成本理論為如何選擇提供了依據。根據理性選擇理論,政治場域也可以被理解為經濟學意義上的市場,政治市場中的個體與其他政治個體或組織發(fā)生各種聯系時,與經濟市場一樣,也存在著供需雙方,政治家和政府官員是掌握公共資源的供給方,而選民和納稅人則是公共物品的需求方,雙方通過選舉過程來完成政治市場上的交換。政治家被類比為企業(yè)家,公民被類比為消費者,而選票就等于貨幣,公共政策或者法律制度就是商品。在這一交換過程中,理性選擇理論認為政治個體也是典型的理性經濟人,其選擇是基于對自身的收益和成本做出考量,是一種理性個體之間交易、算計的過程。經過深思熟慮之后,他們會選擇那些能夠比其他行為能更好地滿足自己的偏好的行為,以實現效益的最大化。此外,理性選擇理論還引入“博弈論”來研究政治過程,既然參與政治活動的各方均追求自身利益的最大化,這一過程就不可避免成為一種彼此競爭和相互沖突的博弈過程[16]。

        3. 公共產品理論的移植

        早期經濟學理論將私人部門提供的產品稱之為私人物品,公共部門提供的產品稱之為公共物品。公共產品理論從經濟學移植到管理學領域后,公共產品是從市場觀點所描述的政府公共事務。公共產品的內涵與公共事務是一致的,只是兩者的研究角度不同而已。公共產品具有非排他性和非競爭性的特點,國防、社會治安、行政管理、基礎科學研究、社會科學研究、立法、司法、環(huán)保等都屬于這類產品,法律的非排他性和非競爭性特點在于:一是在某人從法律中獲得利益時,不排斥其他人同時消費。二是當一國居民增加時,法律的新增成本為零。政府職能主要包括:制度供給、國防、治安、維持和執(zhí)行合同(包括執(zhí)行法律)等基本國家職能、經濟服務等市場調節(jié)職能(如稅收和補貼、轉移支付方法、直接管制、直接生產、財政政策、貨幣政策),政府履行這些職能形成的產出,實際上就是政府為社會提供的具有不同功能類別的公共產品[17]。從經濟學觀點看,公共產品的提供者可以是公共部門,也可以是私人部門。公共物品的生產與提供可以分離,他們之間有多種結合方式。由于政府具有壟斷性,如果公共物品完全由其生產和提供,沒有競爭壓力,則政府缺乏降低成本提高生產效率和效益的激勵。如果將公共物品的生產和提供分離,使公共產品的生產引入市場競爭機制,就可以在降低公共物品生產成本的同時,提高公共物品的質量。

        (二)委托第三方立法起草的經濟學分析

        在國家退讓的議題上,補充性原則基于的一般性前提假設是政府并不比市民全體更聰明,與其將公眾作為規(guī)制對象,不如為其提供發(fā)揮作用的空間[18]。這種分工原則在立法產品提供領域為公眾開啟了競爭與合作的機會。受委托的專業(yè)機構在激烈的市場競爭中獲得立法草案供給權,因此有著較強的內在驅動力,愿意充分發(fā)揮其專業(yè)潛能,為社會和公眾提供更優(yōu)質的立法草案產品。

        1. 經濟學視角下立法起草的成本效益考量

        從上述公共產品理論來看,法律制度是一種公共產品,由公共部門來提供,把出自國家立法機關的法律看作公共部門向全社會提供的一個公共產品,根據委托代理理論,這個公共產品的生產過程可以和提供相分離,法律制度的生產過程可以完全由公共部門完成,也可以委托私人部門來完成,當然也可以由公共部門和私人部門合作來完成。根據成本交易理論,以哪一種方式完成法律這一公共產品的生產,取決于對成本效益衡量后的選擇。如果委托第三方來完成法律制度的生產過程,相較于公共部門自身完成可以通過較低的成本實現更高的效益,這種做法就具有經濟上的正當性。立法成本如何計算,立法效益怎樣衡量?法律制度的效益顯然并不能單用經濟成本來核算,經濟成本的分析一般也不認為是法學的任務。立法的效益應當包括各方面公益的綜合指標分析,如人權保障,更加民主等,有效益的立法產品應該是“更科學的立法”。從立法法的規(guī)定來看,一個科學的立法首先是符合實際的,其次是能夠平衡各方利益關系。在傳統的立法產品由政府部門提供的模式下,政府組織不會因為效益低下而倒閉或降低其工作人員的收入,工作人員沒有壓力和外在監(jiān)督,缺乏為社會提供好的立法文本的動力,這必然降低立法的質量和效率,增加法律實施的成本。政府通過購買服務方式,能夠將專業(yè)的第三方機構、人員和工作方法引入立法起草領域,通過專業(yè)化的運作提高立法草案的質量,也解決了政府壟斷立法供給所造成的問題[19]。

        2. 委托第三方起草可促進科學立法進而提升立法效益

        21世紀以來社會發(fā)生急速轉型,公平自由、安全秩序、資源環(huán)境等引發(fā)的社會沖突和矛盾不斷爆發(fā),社會發(fā)生了整體性的結構變遷,中國處于高風險社會之中,這預示著法律作為社會關系的調整器必然隨著社會的變遷而在風險社會中面臨更為嚴峻的挑戰(zhàn)。一項立法如何能夠適應日益復雜的“已知”而又能夠從容應對變化莫測的“未知”?當代對立法科學性的追求超越了以往任何時候,反觀中國慣有的立法運行機制,政府部門立法起草習慣性遵循固有的工作流程與傳統的專業(yè)化管理模式。對社會實際的認知首先需要立法者獲取相關第一手的真實信息,這些信息來源于調查、數據的收集及統計,國民經濟學和企業(yè)經濟學較早將數學和統計學作為查明事實的工具。經濟過程的計量性及其以最優(yōu)產出和效率為目標的調控需求,也更早地使立法者產生使用這一套工具的需要。通過數據收集和統計而對法律事實進行的概括性和統攝性論述,可以使立法者將之作為旨在進行一般化的規(guī)制的法律的素材和樣本??茖W的立法需要盡可能多地收集與法律實施有關的一切經驗材料,這些都需要大量的人力才能完成,現有的政府部門從事立法起草的做法,最終一般是由該政府部門的法制工作機構來負責完成,而一個政府部門的法制機構工作人員很少,除了立法起草外,還要從事本單位所有文件的合法性審核以及復議應訴等大量相關法制工作,缺少必要的人力資源來實施大量的社會調查和相關統計。

        除了大量的調查工作,立法產品的生產還包括對立法要解決的主要問題形成明確合理的觀點,平衡各方利益關系,提升立法實施效果。如果一項立法解決問題的方案是經由主管行政部門來產生的話,往往從有利于他們日常管理的立場出發(fā),這些都會構成對立法科學化的妨礙?!皬恼叩囊曇氨徽涡?、官僚性以及專業(yè)的局限性限縮得更小了”[20]。并且,政府部門普遍存在重視行政的控制和管理機能,忽視行政相對人的權益保護的基本傾向,這一現狀決定了,他們將根據自身所追求的利益,有意識地對事實進行片面地描述和評斷。在立法過程中,政府部門作為立法起草者與立法的調整對象缺乏互動、關系疏遠?,F有的立法起草過程雖然構建了某種形式的公眾參與程序以平衡立法中的利益沖突,但隨著經濟和社會結構的多元化發(fā)展,現代中國社會不同利益群體之間的關系日益復雜,墨子在《尚同(上)》中說:“是以一人則一義,二人則二義,十人則十義。其人茲眾,其所謂義者亦茲眾?!奔词箤τ谕焕嫒后w而言,也存在著不同的目標和欲求,處于管理者地位的政府部門很難接受這種零散的、無序化的公眾利益表達,如何保證不同的利益群體有效地參與立法與政策形成?將立法起草委托給第三方時,第三方就可以發(fā)揮良好的溝通“橋梁”作用,利用專業(yè)化的知識對各方利益加以分析,確定在某一具體領域中,各種實際利益結構及其運作機理如何,再從中立的立場出發(fā),對各種利益加以權衡后作出合理的立法選擇。在現實政治生活中,受諸多條件限制,一般公民很難真正參與法律的制定,導致法律制定時民意缺失,法律付諸執(zhí)行時受到負面評價,民眾支持率低,甚至有民眾采取一定的手段阻止某些法律政策的執(zhí)行,最終使政治管理的效率受損。當第三方以中立者的身份對公民的利益需求進行整合取舍,最終形成超脫于政治的、理性的、經過批判驗證的、可靠的專家意見,立法就可以適應于整體價值觀的表述。這樣的立法在實施過程中,阻力減少,有助于國家管理效率的實現。

        三、委托第三方立法起草的行政學基礎

        (一)委托第三方立法起草的行政學理論基礎

        行政法學者的研究對象不應當只局限于法律,也必須對“公共行政”保持密切的關注和適度的回應。如果我們不能領會這個國家與公民,政府與市場正在發(fā)生什么樣的變化,我們就無法領會行政法真正的旨趣所在[21]。

        1. 新公共行政的興起

        在傳統公共行政的視野中,經濟和效率是出發(fā)點也是終極目標。傳統理論支配下設計的政治制度只是機械地考慮量化的概念,并未很好地表達公共利益,也沒有顧及到社會資源的公平分配,這樣的結果必然會導致社會上有組織、有權勢者以及既得利益者獲益最多,從而造成日漸增強的不公平。新公共行政學派的代表人物弗雷德里克森(H. George Frederickson)認為,經濟和效率絕不是行政的核心價值,更不是唯一的價值準則和核心目標。傳統的行政機關做出決策和執(zhí)行法律過度強調效率和節(jié)約,卻時常因此以犧牲公平為代價,表面上以爭取公眾福利和獻身民眾的面貌出現,實際上卻經常反其道而行之[22]4。在新公共行政的視野中,“社會公平”取代效率成為現代公共行政的重心,社會公平理論賦予了新公共行政以倫理的價值,強調以民主、倫理、政治互動、公民參與和回應性理念來進行新的制度設計,突出政府的公共服務要對公民的需求做出回應。傳統行政學所主張的政治—行政二分法聚焦于行政機關的內部人事組織,極少關注與政治密切相關的行政法律制定和政策生成等現實問題,公共行政活動游離于政治現實之外,無法滿足處理社會危機的需要,也無益于解決社會問題,無形之中導致行政學研究局限在非常狹窄的領域。實際上,政治與行政分離只是一種理論假設,在新公共行政學派看來,當代西方國家政治與行政互相滲透的事實已經證明,傳統的政治—行政二分法在現實的政治生活中幾乎不存在,因為凡是涉及行政管理的立法和政策問題,政治機構往往只提供原則性目標,而具體政策方案落實則由行政機關來完成。新公共行政學派認為,在民主社會,行政機關在參與決策中處于積極地位,因此,行政學必須跳出原有的狹窄圈子,開放視野,拓展觀念,除了盡職盡責地執(zhí)行法律和政策,行政機關更應當以主動的態(tài)度去參與政策與法律的制定,以便使政策和法律能夠更加有效地解決社會問題[22]7。因此,新公共行政的熱門和焦點問題就是如何促進更好的公共政策與法律的形成。政策和法律的制定過程正是行政組織與社會問題發(fā)生聯系的過程,現有的行政組織過度重視自身利益的擴張并將之作為發(fā)展目標,過度強調組織效率,而忽視了公眾需要,尤其忽視那些缺乏政治經濟資源的少數群體的權益,使行政組織的運行偏離正確的軌道,違背了民主政治的準則。傳統公共行政市場化改革的某些做法缺乏透明度和民主參與,有損人民主權這一根本的公法價值。新公共行政提出的社會公平作為首要價值的理念,在此基礎上提出減少行政層級節(jié)制,倡導分權,增強民主和參與觀念,積極回應民眾的需求,促進面對面溝通,增加利益代表的多元化等一系列觀念和主張,深刻影響了公共行政服務的品質提升,開啟了政府邁向以社會公平為治理價值的征程。

        2. 治理理論的提出

        隨著國家角色的轉變、政府改革的發(fā)展、公民社會的復興、非政治組織的崛起,公共事務呈現出利益多元、復雜和互動的特點,傳統的政治管理格局發(fā)生了改變。在傳統的行政組織模式下,行政組織缺少靈活性、主動性和創(chuàng)造性,相互間合作與協調存在困難,在知識結構、信息資源方面也并非全知萬能,在解決具有技術性及復雜性的新問題時呈現諸多不足,引入社會專業(yè)組織進行合作治理顯得十分必要。治理寓意著政府觀念與角色的轉化,其核心特征包括分權與授權、多元和互動、合作及協商、適應與回應,轉變以往的范式,搭建一個動態(tài)的、更具現實回應性的理論框架。治理顯現的并非一成不變的靜態(tài)的法律制度,而是動態(tài)的政策法律制定及其實施過程,這一過程采用更為多樣的治理手段,如命令規(guī)制型手段與引導激勵型手段并用,事前控制方式和事后規(guī)制方式交融。

        合作治理是從單一的行政管理向公私合作伙伴關系和多元網絡治理范式轉變。在合作治理模式中,不同主體角度和立場不同、擁有信息資源和專業(yè)技能方面的優(yōu)勢與不足也各不相同,單一主體也很難獨立完成一項行政任務,通常由不同主體在各自所擅長的領域與政府合作,共同分擔政府的職責。合作治理主體從傳統的科層結構轉向多元治理網絡,通過政府等公共機構和私人部門等多元主體的合作,不單純依靠政府單一向度自上而下地發(fā)號施令或運用權威來處理事務,而是以上下互動的方式,運用多種管理方法和技術,使相互沖突的利益集團通過溝通協商而達成共識并且采取聯合行動,形成更加穩(wěn)定的社會關系,實現更優(yōu)的公共事務處理效果。通過協調不同利益,聚合不同主體,共享分散資源,共同行動來完成某一行政任務。只有利害相關人共同參與,在個人與社會需求之間,才能達成平衡關系[23]。公私合作治理通過最大限度地調動私人資源,增加治理網絡的作用場域和范圍,多元社會主體共同制定行政法律規(guī)則與政策,對傳統政府規(guī)制模式形成有益的補充而非替代,進而增強政府規(guī)制能力[24]。

        (二)新公共行政背景下的立法合作“治理”之優(yōu)勢

        就行政法而言,行政組織在決策標準、決策流程、決策行為、權限劃分與分工合作方面都必須對新公共行政理論有所回應。行政法的功能定位也需要重新調整,政府對社會的治理應當更加機動,靈活,注重效率和效能,強調事前參與,善于調動社會力量,促進不同團體之間的溝通與整合,政府治理已不再僅僅局限于執(zhí)行法律層面,而是要積極面向立法、司法。行政法從傳統的紅燈理論向綠燈理論過渡,防火比滅火更有效益。新公共行政的興起讓人們真正地意識到政治—行政二分法已經過時,或者說這種劃分缺乏經驗依據,行政機構是事實上的政策制定者,又是政策執(zhí)行者,弗朗西斯·E·羅克(Frances E.Rourke)認為“行政機構已經成為動員政治能源和支持的主要中樞,業(yè)已成為現代國家主要決策場所的不是政黨政治,而是官僚政治。”[25]

        行政人員往往并不是價值中立的。行政機構往往謀求自身利益的最大化而忽視社會公平和犧牲少數弱勢群體的利益。而新公共行政對回應性和社會公平的承諾則蘊含著參與,即在政策和法律制定的過程中吸收公眾的參與。政府的管理者應當善于授權,鼓勵行政專家和公眾參與管理,通過參與及合作,分散公共行政部門的權力。當政府做出決策和主導法律制定時,政府扮演的角色不是服務的直接提供者,而是調停者,甚至裁判員。這些新的角色不再需要政府采用管理控制的老辦法,而是要掌握調解、協商和解決沖突的新技巧。在政策和法律制定的過程中,政府的作用將更多地體現在把人們聚集到能夠無拘無束、真誠地進行對話的環(huán)境中,共商社會應當選擇的發(fā)展方向。政府在思想上要有戰(zhàn)略性,行動上要有民主性,要集中精力與公民以及在公民之間建立信任合作關系,讓所有相關各方都共同為參與、協作和達成共識創(chuàng)造機會[26]。第三方取代政府部門來從事法案起草恰恰可以充當這一立法中公共參與的鏈接,多方利益溝通和對話的平臺,回應新時期立法對公平的價值追求;將多元主體的合作治理領域拓展到立法中,也與新公共行政背景下政府治理單純從執(zhí)法轉向立法的發(fā)展趨勢相協同。

        四、委托第三方立法起草的憲法學基礎

        憲法是調整國家公權力與公民私權利相互關系的法律。對于國家權力與公民權利在立法權行使過程中如何具體配置,必須到憲法文本中尋找答案。

        (一)中國關于立法權分配之憲法規(guī)范解讀

        《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第58條規(guī)定:“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權?!钡?9條規(guī)定:“國務院根據憲法和法律,規(guī)定行政措施,制定行政法規(guī),發(fā)布決定和命令。”第90條規(guī)定:“各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令,在本部門的權限內,發(fā)布命令、指示和規(guī)章?!钡?00條規(guī)定:“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務委員會,在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下,可以制定地方性法規(guī),報全國人民代表大會常務委員會備案?!薄霸O區(qū)的市的人民代表大會和它們的常務委員會,在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下,可以依照法律規(guī)定制定地方性法規(guī),報本省、自治區(qū)人民代表大會常務委員會批準后施行?!钡?16條規(guī)定:“民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點,制定自治條例和單行條例?!睆膽椃ㄒ?guī)范層面來看,這些權力條款展現了憲法對國家立法權力的分配指示,立法權作為一項國家權力,非經授權不得行使,并且理應由憲法明示授權的“國家機關”來加以行使。

        (二)私主體在立法中的地位之憲法文本分析

        中國臺灣學者詹鎮(zhèn)榮認為“國家與民間若欲享受公私協力所帶來的雙贏成效,在公法學中首先必須通過憲法學上之檢證”[27]。也即國家如果借助私人力量合作完成立法任務的做法必須獲得該國憲法上的容許。憲法基本條款多為高度概括性和抽象性的原則規(guī)定,必須經由其他法律的具體化規(guī)定才能實現其規(guī)范內容。有關立法權行使的具體規(guī)范主要是通過現行《立法法》第5條的規(guī)定:“立法應當體現人民的意志,發(fā)揚社會主義民主,堅持立法公開,保障人民通過多種途徑參與立法活動。”這一規(guī)定作為《立法法》的原則之一,體現公眾可以通過多種形式參與立法進程中的各個環(huán)節(jié),《立法法》第36條規(guī)定:“列入常務委員會會議議程的法律案,法律委員會、有關的專門委員會和常務委員會工作機構應當聽取各方面的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式?!币陨媳砻髯鳛樗街黧w享有通過不同形式對立法草案發(fā)表意見的權利。但不屬于國家機關的私主體可否分享或者獨立行使某些“立法權力”?2015年修改后的《立法法》第53條第2款規(guī)定:“專業(yè)性較強的法律草案,可以吸收相關領域的專家參與起草工作,或者委托有關專家、教學科研單位、社會組織起草?!边@一規(guī)定明確了“有關專家、教學科研單位、社會組織”不僅可以參與立法起草權的行使,而且可以通過接受委托的形式,獨立行使法案的起草權。

        (三)私主體參與立法權力行使之憲法理論基礎

        憲法條文的抽象性預留了解釋空間,同時憲法所做的原則性規(guī)定是可以由立法者根據國家社會的具體發(fā)展情況通過適當的裁量來加以落實。檢視中國現行的憲法文本,并沒有明文規(guī)定私主體可以行使“立法權力”。但是通過憲法“總綱”中的諸多條款,可以看出憲法對國家立法權行使的配置與宣示。中國憲法確立了“人民主權”原則。現行《憲法》序言中宣示“中國共產黨領導中國各族人民,在經歷了長期的艱難曲折的武裝斗爭和其他形式的斗爭以后,……取得了新民主主義革命的偉大勝利,建立了中華人民共和國。從此,中國人民掌握了國家的權力,成為國家的主人?!薄皣业母救蝿帐恰瓐猿秩嗣衩裰鲗Ul(fā)展社會主義民主,健全社會主義法治”。關于人民主權的原則性規(guī)定,《憲法》總綱中第2條:“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”“人民依照法律的規(guī)定,通過各種途徑和形式,管理國家事務,管理經濟和文化事業(yè),管理社會事務”。由此可見,中國憲法所確立的立法是處在現代民主政治體制之下,是一個立法責任主體和社會公眾共同參與的過程。如何使立法的起草者與專家和公眾產生一種良性的互動,如何克服各自信息的不對稱而導致立法難以形成共識的局面?這一問題解決得好,無疑會促進立法的科學化與民主化;如果解決得不好,立法的民主化與科學化就會成為一句空話。通過吸納多元主體參與立法,充分貫徹和體現立法的民主化原則,是立法的準備階段必須要給予關注、理順和解決的重要問題?,F代民主尤為重視并高度依賴合理的程序設計,在中國,享有立法權的分別是全國、省、設區(qū)的市這三級權力機關和行政機關,根據《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》,這三級的人大代表是由下一級人大間接選舉產生,并非由選民直接選舉,在行使立法審議和表決權的時候自然也難以和選民充分聯系和溝通。代議制民主已日漸顯現出難以克服的精英化傾向,難免產生與社會公眾的疏離,再加之決策往往依照少數服從多數的原則進行,使得多數對少數的“說服”不足,少數對多數的“影響”有限。這些與生俱來的缺陷,使得現代民主國家均把直接民主、協商民主作為代議制民主的補充,美國就有“協商制定行政規(guī)則”的制度。委托第三方立法起草制度通過將立法起草權直接交由專家或社會組織行使,拓展立法的公共討論空間,建立利于發(fā)揮協商、溝通和說服功能的立法起草新模式,是符合憲法的原則和精神的。立法部門委托第三方起草,只是由直接履行立法起草任務轉變?yōu)殚g接履行職責,不是徹底放棄自身職責。在立法起草這一環(huán)節(jié),立法部門借助社會專業(yè)機構的力量,通過簽訂契約形成公私合作關系,允許私人以權力主體身份直接參與國家立法起草權力的行使,并不違反憲法,相反正是契合了憲法確定的人民主權原則。

        五、委托第三方立法起草的行政法基礎

        (一)“行政過程論”對立法的關懷

        行政法學傳統理論以行政行為為中心圓點,由行政主體法、行政活動法、行政救濟法三部分來建構行政法學理論體系,過于偏重行政行為這一概念以致切斷了各個行為環(huán)節(jié)在一個行政過程中的內在聯系,缺乏對整個行政過程全面、系統、動態(tài)的考察。傳統行政法以“行政法解釋論”為主要研究方法,并沒有將立法階段的事項納入行政法學的視野之中。然而現代國家中的行政活動并非是被動機械地執(zhí)行法律,而是積極主動地參與行政政策的擬定和有關行政法律的制定,如果忽略這一現實過程,而僅對行政法律規(guī)定進行抽象的解釋將無法發(fā)揮行政法學的功能。為此,必須將對行政過程的關注進一步引入到對“行政法過程”的關注。德國有兩位學者提出對行政過程進行“動態(tài)”考察的理論,其中奧托·巴霍夫(Otto Bachof)批判環(huán)繞行政行為的傳統行政法體系,認為單個行政行為僅僅是對行政過程的“抓拍”。溫弗里德·布羅姆(Winfried Blum)認為傳統行政法學具有局部的性質,行政行為的概念僅僅著眼于某一決定的最終結局,而沒有考察其過程。在美國早期的行政法上,也有觀點認為,行政過程就是行政主體及所有行政參與者,包括立法機關、政黨、利益集團、新聞傳媒、公民個人等通過行使各自的權力(或權利),互相影響、相互作用,設定并實現政府公共政策目標的活動過程。日本的遠藤博野、鹽野宏等行政法學者在借鑒美國的公共行政理論以及德國的二階段理論的基礎上提出了“行政過程論”。鹽野宏認為,行政過程并非全是單純性的法律執(zhí)行,而是由立法者所選擇的價值(有些情況下立法者不參與策劃,僅由行政機關的判斷而選擇的價值)的實現過程。日本的園部逸夫指出在直視現代國家的現實功能而從行為的連環(huán)的視角出發(fā)考察行政的功能時,這種連環(huán)的總體就是行政過程。這個過程以政策的提案、法律草案的制定為開始,經過訓令或通達,作出具體的行政處分,通過各種行政上的強制等實施行為完成一系列的行政過程[28]116-118。大橋洋一認為“行政法學傳統以對制定法的解釋為任務,今后應當對于制定法的修改、制定多承擔些任務?!盵28]298事實上,現代行政法己將政策和法律制定都作為自己的考察范圍,從而將行政的關鍵節(jié)點由行政過程的“下游”位移到“上中游”。在某種意義上,行政過程堪稱現代行政法的“生命線”,它構成了行政法的血肉與骨架[29]。與傳統的行政法學研究視角不同,“行政過程論”不再將視野局限于行政行為,而是將研究的視野延伸到為實現行政目的而制定法律的過程。

        (二)行政機關與立法權的現實關系

        立法起草在多個國家均是政府部門的一項重要職能,在英國維多麗亞女王統治初期,政府最重要的立法措施往往是由內務大臣負責提出。該做法幾經變遷至1869年財政大臣建立了議會顧問辦公室作為立法起草的主要機構并一直延續(xù)至今,但是議會顧問并不需要對法案所面臨的實質性問題提出解決方案,而是僅負責文字工作。首相和大臣才是政策的制定者。在1918年美國國會也效法英國成立了立法顧問辦公室。但實踐中立法起草的實施主體(機構)與立法的審議表決主體在事實上往往并不一致,塞德曼(Robert B Seidman)認為立法起草應首先集中精力于立法實體內容的研究,一項科學的立法,(1)找出造成社會問題的原因并提出立法所要解決的社會問題;(2)提出社會問題的立法解決方案;(3)使用簡明的語言、按照立法起草的規(guī)則,寫出立法文件。在上述各個環(huán)節(jié)當中,政府部門往往負責第(1)和第(2)兩個環(huán)節(jié),也就是立法起草的實際主體,即使有專門的起草機構,一般也只是負責上述步驟中的第(3)個環(huán)節(jié),即僅負責法律起草的技術部分的工作[30]。

        大陸法系國家的議會和行政部門均有專門的立法起草機構,在法國,“法律、命令等的起草一般由對法律主題有專門知識的人來完成……起草往往在部門內進行……”在瑞典,立法“立法協商的過程和起草的過程是放在一起的?!盵31]在明治時代的日本,在國家構造中行政權處于強勢地位,法律草案基本由行政機關制定,立法機關在審議時很少修改;二戰(zhàn)后,根據美國強壓下制定的《日本國憲法》,立法權在一定程度上制約著行政權,但法律的制定過程依然沒有實質性的改變,雖然日本的立法權屬于國會,但這里的立法權一般是指法律案的立案、審議和議決等事項。日本法律案的草案往往由內閣法制局或各省的法律事務擔當者擬定。國務議員一般是由國民民主選出,其不同于國家公務員,在選出之前可能從事各種職業(yè)包括演員、商人、運動員等。若由其起草法案的話,可能無法完成法律制定任務[28]63。

        在中國,政府是立法中極為重要的參與主體,在實踐中,政府部門往往是立法項目的提出者和起草者。政府的主要職能角色是執(zhí)法者,其作為社會秩序的實際管理和維護者,比其他法定提案主體具有更多的現實立法需求,起草具體的法案,尤其是涉及行政管理的法案,也并非人大的特長。政府還具有專業(yè)知識、信息資源、管理經驗等方面優(yōu)勢,由行政機關起草法案更具有合理性和可操作性,同時可以降低起草成本和未來執(zhí)法的成本。政府部門長期被視為當然的法案起草主體,而身為立法機關的人大則更側重于法案提交審議后的平衡、協調、補充以及作出最終決定的合法性。立法的起草過程決定了立法的質量和生命。因此,立法起草程序的開放性和主體的多元化,應該開辟多種渠道,充分吸納民意,平衡多方立法需求,增加立法利益供給,可以替代、彌補立法審議階段所缺失的功能。委托第三方來立法起草恰恰迎合了這一現實需求。

        (三)“對話型行政法”“合作行政法”的產生

        政府部門起草可以使立法要解決的現實問題符合社會實際需求,但將立法起草權委托給非政府部門的第三方主體行使,是否合法或正當呢?現代公共行政理論的發(fā)展使傳統的行政法理論受到沖擊,公私法的劃分逐漸弱化,行政主體與相對人的二元對立關系也漸趨淡化。在傳統行政法學中,相較于行政主體的優(yōu)越性,行政相對人的法律地位低下,在行政過程中處于防御公權力的被動地位?,F代行政法學則逐漸放棄了行政與國民之間的對抗,重視行政與國民之間的溝通,不僅賦予相對人和行政主體以對等地位,還鼓勵相對人積極地參與行政活動,在行政過程中充分發(fā)揮積極作用。這種觀點認為作為行政目的的公共利益與國民的私人利益是一致的,根據國民主權原則和或者人民主權原則,行政過程中的相對人一方以及作為利害關系人的第三方都具有主體性,當然也具有參與行政過程的權利?,F代行政學始終倡導鼓勵國民積極參加行政過程,倡導構建“公私協動”的公共行政模式。行政法學者積極回應,提出“對話型行政法”“合作行政法”的理論。這些理論認為行政任務的執(zhí)行過程只有獲得相對人的參與和了解,行政主體與相對人之間的信任關系才能得以建立,服務與合作才能展開?,F代行政法學中的行政過程也由傳統的行政主導甚至行政壟斷型向論證商談型轉變,行政過程正在被打造成一個開放的互動結構與理性的對話空間。

        以行政過程論考察中國作為行政管理依據的法律制定過程發(fā)現,大量由行政機關主導的法律制定過程存在科學性和民主性的缺失。如果行政法律制定過程不科學,則難以保證制定出來的法律是科學的。良好的行政規(guī)則的產生需要多領域專家的參與和論證,以專業(yè)性和中立性來保證立法的科學性;同時也需要廣大公眾的積極參與,通過組織化的第三方對分散的利益訴求進行表達來保證立法的民主性?!盁o論從順利實現國家行政職能,還是從保障相對人的合理權益來看,對行政過程實施控制的意義都遠遠大于對行政結果的控制。”[32]正因如此,中國在對立法環(huán)節(jié)關注的過程中不斷強化公眾的參與,但隨著行政管理日趨專業(yè)化,在食品藥品、科技能源、生態(tài)環(huán)保等高度專業(yè)性領域的立法起草活動逐漸成為行政機關自身的“私房灶”,晦澀的專業(yè)術語和生僻的技術條款,令普通公眾望而卻步。公眾對立法的參與既缺乏有效信息又難以有序表達,因而終難取得實效。對此,專業(yè)化的、有組織的第三方來起草立法則可以彌補這些不足。

        六、結語

        在地方立法主體擴容以后,針對立法人力與能力不足的現實,委托第三方立法起草呈現擴大之勢,從不同學科視角展開的分析,能夠充分證明第三方立法起草的正當性具備多元理論來源,同時也帶給人們對這一立法模式的多角度審視,從政治學和憲法學基礎來看,第三方起草理論上可以促進民主立法,但如果立法過程中僅由第三方“閉門進行”,卻可能降低立法的民主化程度。從經濟學的視角,則需要進一步探討構建完善的制度來提升第三方立法起草的經濟效益。委托第三方立法起草雖然兼具正當的理論基礎和現實的客觀需要,但未來需要深入研究的關鍵課題仍然是將這一立法模式的實踐探索納入制度化運行的軌道。

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