尹 飛， 韓 月

(中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院, 北京100081)

一、問題的提出

隨著平臺經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，“互聯(lián)網(wǎng)平臺+從業(yè)者”這種新型工作方式逐漸產(chǎn)生，網(wǎng)絡(luò)直播成為一項(xiàng)熱門行業(yè)。而伴隨著各大直播平臺相繼崛起，粉絲眾多的主播成為稀缺資源，激烈的競爭使得平臺之間經(jīng)常利用高薪相互挖角。此時(shí)，主播與平臺之間往往簽訂一定的協(xié)議來約定雙方的合作關(guān)系。但他們之間的某些約定既具有普通合同的性質(zhì)，又符合勞動關(guān)系的某些特征，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對于主播與直播平臺之間能否認(rèn)定勞動關(guān)系以及能否適用競業(yè)限制規(guī)則存在分歧。對此，本文將以知名游戲主播“張大仙”(本名張宏發(fā)，以下簡稱張某)與深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司(以下簡稱騰訊公司)、武漢斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(以下簡稱斗魚公司)糾紛案為切入點(diǎn)(1)參見深圳市中級人民法院(2018)粵03民終4623號民事判決書。，對競業(yè)限制在新型工作方式中的適用等相關(guān)問題進(jìn)行法律分析。

(一)案情簡述與爭議焦點(diǎn)

2016年8月18日，張某在騰訊公司運(yùn)營的企鵝電競直播平臺注冊成為企鵝電競主播，騰訊公司與其簽署《入駐協(xié)議》，約定張某不得與任何其他同類平臺開展網(wǎng)絡(luò)主播活動或相關(guān)相似的任何形式的合作，期限為1年。2017年2月1日，騰訊公司又與張某簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定張某將排他性地在直播平臺開展網(wǎng)絡(luò)主播活動，主播活動的形式包括但不限于網(wǎng)絡(luò)出版、演出、演說、直播、訪談、廣告、錄音、錄像等與演藝有關(guān)或與公眾形象有關(guān)的任何線上活動；時(shí)間延長至2019年2月1日，并約定張某每月有效直播天數(shù)不得少于20天，直播時(shí)長不得低于90小時(shí)，騰訊公司將每月支付其3萬元獎勵(lì)。若張某違反協(xié)議中排他性條款的約定，騰訊公司有單方面解除該協(xié)議和原協(xié)議的權(quán)利，并有權(quán)扣除張某應(yīng)得的部分或全部收益，要求其退還已收到的扶植獎勵(lì)以及賠償違約金200萬元。張某在騰訊公司企鵝電競直播平臺做主播期間，騰訊公司曾對張某進(jìn)行了多次推廣宣傳，使得其知名度迅速提高。2017年8月3日，張某未經(jīng)騰訊公司同意，開始在斗魚公司的主播平臺“斗魚網(wǎng)”直播，其部分粉絲也轉(zhuǎn)移至斗魚平臺。2017年9月30日，斗魚公司與張某簽訂《員工勞動合同》，約定斗魚公司聘用張某從事主播工作，每月基本工資為稅前3500元，合同期從2017年9月30日起至2018年7月31日。騰訊公司以張某違約為由訴至法院，要求張某支付250余萬元違約金和700萬元賠償金，并返還其在企鵝電競直播平臺的全部收益。此案經(jīng)深圳市南山區(qū)人民法院一審、深圳市中級人民法院二審，最終判決張某向原平臺企鵝電競所屬的騰訊公司賠償各項(xiàng)損失共計(jì)341萬元，在張某與企鵝電競協(xié)議履行期內(nèi)，禁止其在包括斗魚在內(nèi)的所有網(wǎng)絡(luò)平臺從事直播活動。

本案的爭議焦點(diǎn)在于騰訊公司與張某簽訂的《入駐協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》中的排他性條款的合同效力。一般提及排他性條款合同效力問題，首先會想到適用合同法解決，但網(wǎng)絡(luò)主播與平臺之間的關(guān)系具有不確定性，要想明確他們之間的排他性合同條款的效力，就有必要將兩者之間關(guān)系進(jìn)行定性。

(二)學(xué)界爭議

對于新型工作方式中平臺與勞動者之間的關(guān)系的定性，早期有學(xué)者提出對其進(jìn)行統(tǒng)一定性為時(shí)尚早，當(dāng)時(shí)的社會關(guān)系尚未定型，對將來業(yè)態(tài)形勢變化的預(yù)測存在一定難度，因此，我們要多點(diǎn)耐心，遵從“包容審慎”的步調(diào)，“讓子彈再飛一會兒”[1]。但現(xiàn)如今平臺經(jīng)濟(jì)的發(fā)展日趨成熟，直播行業(yè)炙手可熱，學(xué)者們逐漸意識到應(yīng)當(dāng)將這種“非標(biāo)準(zhǔn)”的勞動關(guān)系納入法治軌道，指出“互聯(lián)網(wǎng)+”帶來平臺經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，相關(guān)規(guī)定的不完善不應(yīng)當(dāng)成為平臺規(guī)避管理、侵害勞動者權(quán)益的理由[2]。于是有學(xué)者給出具體建議，認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)平臺與勞動者之間存在的這種介于勞動關(guān)系的“強(qiáng)從屬性”與“無從屬性”之間的“弱從屬性”可以認(rèn)定為勞動關(guān)系，但是也有人提出反對意見，認(rèn)為可以認(rèn)定為民事法律關(guān)系[3]。對此，有學(xué)者提出平臺模式下的新型工作方式不能一概而論地界定為勞動合同或者居間合同[4]。由于互聯(lián)網(wǎng)平臺的復(fù)雜化與靈活化，對平臺與勞動者之間的關(guān)系采用“一刀切”的認(rèn)定方式或許并不合理[5]。可見，隨著互聯(lián)網(wǎng)平臺的發(fā)展，學(xué)者在將平臺與勞動者之間的關(guān)系納入法律監(jiān)管范圍這一點(diǎn)上的意見較為統(tǒng)一，但是對于其定性以及適用哪方面的法律進(jìn)行調(diào)整，并未達(dá)成共識。

綜上，由于直播平臺與主播之間關(guān)系存在的“弱從屬性”特征，關(guān)于他們之間的關(guān)系定性，實(shí)務(wù)界與學(xué)界均未形成較為統(tǒng)一的意見，由之而來的是形成于二者之間的合同中限制性條款是否能夠適用競業(yè)限制的相關(guān)規(guī)則來調(diào)整，還是僅僅限制在合同法領(lǐng)域，迫切需要研究。

二、新型工作方式法律分析

(一)勞動關(guān)系判斷依據(jù)

我國立法并未給勞動關(guān)系一個(gè)明確的定義，但存在一系列相關(guān)的法律規(guī)范，如勞動和社會保障部《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》(勞社部發(fā)(2005)12號)中有關(guān)勞動關(guān)系的規(guī)定就是判斷是否為勞動關(guān)系的重要依據(jù)(2)《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！?。該依據(jù)偏重考察用人單位對于勞動者的管理和控制關(guān)系，與學(xué)界關(guān)于勞動關(guān)系認(rèn)定的討論存在一定程度的契合。學(xué)界對于勞動關(guān)系的認(rèn)定主要是依據(jù)從屬性加以判斷，勞動關(guān)系既具有法律上的平等性，又具有實(shí)現(xiàn)這種關(guān)系的隸屬性。從屬性表現(xiàn)為人格上的從屬性和經(jīng)濟(jì)上的從屬性，前者為勞動者基于勞動契約在一定時(shí)間內(nèi)對自己的勞動行為不能支配，后者則為勞動者被納入用人單位經(jīng)濟(jì)組織與生產(chǎn)結(jié)構(gòu)之內(nèi)，為他人的目的而勞動[6]。

(二)新型工作方式法律關(guān)系分析

關(guān)于主播與平臺之間這種新型工作方式是否應(yīng)當(dāng)歸結(jié)為勞動關(guān)系，就相關(guān)案例及學(xué)說看，主要存在三種意見。

第一，認(rèn)定雙方具有勞動關(guān)系。如在(2017)蘇0311民初4221號民事裁定書中，雙方的《主播獨(dú)家合作協(xié)議》中明確約定主播要接受公司規(guī)章制度的管理，每天直播時(shí)間不能少于5小時(shí)，直播內(nèi)容與直播具體時(shí)間也要遵守公司的規(guī)定等，法院據(jù)此認(rèn)定雖然協(xié)議中有雙方為合作關(guān)系的聲明，但其不能成為勞動關(guān)系不存在的理由，雙方工作方式符合勞動關(guān)系的實(shí)質(zhì)要件，因此成立勞動關(guān)系(3)參見徐州市泉山區(qū)人民法院(2017)蘇0311民初4221號民事裁定書。。與之相似的還有(2018)粵01民特1167號民事判決書，法院亦認(rèn)為雖然雙方簽訂合作協(xié)議，但是主播的工作地點(diǎn)和內(nèi)容并非由其完全決定，而是由平臺提供和安排，主播所獲相關(guān)收益亦由平臺支配(4)參見廣州市中級人民法院(2018)粵01民特1167號民事判決書。持此意見的判決還有宿遷市中級人民法院(2019)蘇13民終127號民事判決書，廣州市中級人民法院(2018)粵01民特1166號民事判決書，杭州市中級人民法院(2020)浙01民終3737號民事判決書等。?？梢钥闯觯执祟愐庖姷姆ㄔ簩τ陔p方之間的協(xié)議要求比較嚴(yán)格，即需要有能夠構(gòu)成勞動合同的較為明顯的實(shí)質(zhì)性要件。

第二，認(rèn)定雙方構(gòu)成以合同為基礎(chǔ)的合作關(guān)系。相較于勞動關(guān)系，這種關(guān)系界定的標(biāo)準(zhǔn)相對寬松。持此種意見的法院多認(rèn)為，平臺雖對主播有直播時(shí)長的約束，但是主播的直播時(shí)間與地點(diǎn)都是可以自行安排而不受平臺控制，雙方不符合建立勞動關(guān)系的本質(zhì)要件，應(yīng)屬于平等民事主體之間的合同關(guān)系。如在(2019)豫11民終185號民事判決書中，漯河市中級人民法院認(rèn)為，在工作時(shí)間、方式上，平臺未就直播內(nèi)容下達(dá)指令，主播自行安排直播時(shí)間、內(nèi)容。在人事管理上，主播自主選擇工作地點(diǎn)，不受平臺規(guī)章制度的約束。在工作報(bào)酬上，主播的收入與其直播內(nèi)容、擁有的粉絲量掛鉤，主要來源于用戶的打賞。雙方當(dāng)事人在協(xié)議中也未對社會保險(xiǎn)等內(nèi)容進(jìn)行約定。其在合同中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系均不符合勞動合同關(guān)系的特征，且在雙方的協(xié)議中也明確載明雙方的合作為平等商業(yè)合作，不視為平臺對主播的雇傭，故雙方當(dāng)事人之間并非勞動合同關(guān)系，而是平等主體之間的合同關(guān)系(5)參見漯河市中級人民法院(2019)豫11民終185號民事判決書。。另外，學(xué)界中也有學(xué)者持同樣意見，如薛軍教授提出：“某些特定類型的主播與平臺之間建立的是一種基于共同經(jīng)營目的商業(yè)性質(zhì)的合伙關(guān)系。”[7]他認(rèn)為勞動關(guān)系并不能全面地解釋主播與平臺之間的合同關(guān)系中表現(xiàn)出的其他特征，因此不應(yīng)當(dāng)將主播與平臺之間的關(guān)系一概按照勞動關(guān)系加以處理。

第三，除上述兩種意見，另有一種觀點(diǎn)是認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系。但司法實(shí)踐中僅有很少一部分法院持此種意見，如(2017)京0115民初18182號民事判決書中，被告甲乙兩公司之間簽訂合作協(xié)議，約定由乙公司提供藝人，在甲方擁有的平臺上進(jìn)行直播，甲方有權(quán)對乙方藝人行為實(shí)施監(jiān)督、管理，乙方享有按時(shí)收取旗下藝人禮物兌換所有薪資，乙方旗下主播每月工資按照其直播收取的禮物的60%提成等等，原告宋某系受乙公司的安排到甲公司提供的平臺上進(jìn)行直播的主播，法院認(rèn)定其與乙公司之間系勞務(wù)關(guān)系(6)參見北京市大興區(qū)人民法院(2017)京0115民初18182號民事判決書。。一方面是為方便宋某追回報(bào)酬，另一方面亦因這種情況與勞務(wù)派遣存在一定相似之處。但是這種情況在實(shí)踐中出現(xiàn)較少，需要依托個(gè)案進(jìn)行判定。

(三)新型工作方式法律本質(zhì)探討

實(shí)踐中，直播平臺與主播之間簽訂的協(xié)議往往被命名為“合作協(xié)議”。如在本文所述的張某案中，雙方雖然直接簽訂的是《入駐協(xié)議》與《補(bǔ)充協(xié)議》，但判決文書多次使用“合作協(xié)議”來描述他們之間的關(guān)系。在法律上，認(rèn)定當(dāng)事人之間的關(guān)系并不應(yīng)當(dāng)僅看合同的命名，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)他們之間的法律事實(shí)加以判別。合同的名稱在探尋合同的目的時(shí)會起到一定的參考作用，但并不能以此為決定性的標(biāo)準(zhǔn)。也正因?yàn)榇?，才會在?shí)踐中產(chǎn)生諸多不同意見。筆者認(rèn)為，判斷平臺與主播之間的關(guān)系并不能一概而論，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方之間的約定將不同的問題做不同分析。通過對案件的整理以及歸納，筆者將平臺與主播之間的關(guān)系主要分為三種類型，分別是勞動合同關(guān)系、松散的協(xié)議關(guān)系以及類勞動合同關(guān)系。

關(guān)于勞動合同關(guān)系，主播直接與平臺簽訂勞動合同，約定主播的薪酬為底薪加提成，并嚴(yán)格約定直播時(shí)間，同時(shí)約定主播必須服從平臺公司的管理與安排，體現(xiàn)著管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督的人身隸屬性，屬于雙方均承認(rèn)的、典型的勞動合同關(guān)系，法院據(jù)此認(rèn)定雙方的勞動關(guān)系一般不具爭議。

松散協(xié)議關(guān)系實(shí)踐中一般發(fā)生在普通人身上，也是最為尋常的一種模式。即普通人在平臺注冊成為網(wǎng)絡(luò)主播，但是該普通注冊用戶可以自由決定在不同平臺直播或者從事相類似活動，幾乎獨(dú)立于平臺。實(shí)際上，平臺往往是在普通注冊用戶具備一定人氣后才開始與其接觸并簽約，這種普通人的直播在并未與平臺簽約前僅僅相當(dāng)于平臺之中的普通用戶，并且這種主播人數(shù)眾多，不受平臺約束，與平臺之間不建立特殊的協(xié)議關(guān)系，不屬于我們討論的內(nèi)容。

類勞動合同關(guān)系是本文所要重點(diǎn)討論的模式，也是一種頗具爭議的模式，即雙方并沒有簽訂勞動合同，而是簽訂類似于合作協(xié)議這種普通合同，此時(shí)需要考察雙方的隸屬關(guān)系、訂立勞動合同的意向、主播是否受到平臺公司規(guī)章制度的約束以及報(bào)酬的獲得等情形加以綜合判斷。此種工作方式與典型的勞動關(guān)系在從屬性上是具有一定的差別的，但亦存在著界限模糊之處。

一方面，從人格上的從屬性角度看，在典型的勞動關(guān)系中，勞動者一般需要服從用人單位的管理，用人單位具有支配、監(jiān)督管理權(quán)，勞動者基于勞動契約在一定時(shí)間對于自己的勞動行為不能自由支配[8]。勞動者被納入用人單位經(jīng)濟(jì)組織與生產(chǎn)結(jié)構(gòu)之中，由用人單位為其提供勞動工具與條件，由用人單位承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)并負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任[9]。從這一系列特征可以看出，員工與用人單位之間具有較強(qiáng)的從屬性。然而在直播工作方式下，直播的設(shè)備大都是自行提供，地點(diǎn)也可由主播靈活選擇。另外，相關(guān)合同中雖約定了每天或者每月直播的最低時(shí)限，但直播的具體時(shí)間多數(shù)由主播自行選擇，平臺在這種關(guān)系中主要作用是為主播提供一個(gè)能面見大眾的媒介。這兩種方式之間既有明顯的不同，但亦有界限模糊之處。經(jīng)過上述分析可知，在傳統(tǒng)的勞動關(guān)系模式下，一般由用人單位提供生產(chǎn)資料并對員工進(jìn)行管理，而在平臺直播這種新型工作模式下，生產(chǎn)資料的內(nèi)涵相較于傳統(tǒng)的內(nèi)涵亦相應(yīng)被擴(kuò)大，一部分由平臺提供但是主播個(gè)人也提供了相應(yīng)的生產(chǎn)資料，因此，主播對于平臺的個(gè)人依賴性雖然降低，但仍然不能否認(rèn)其存在。

另一方面，從經(jīng)濟(jì)上的從屬性看，在平臺與主播之間的協(xié)議中，平臺要求主播將自己作為獨(dú)家直播平臺，在工資報(bào)酬方面主要有兩種方式：一是沒有固定底薪，雙方按照主播直播所取得的收益進(jìn)行分成，這也是主播的報(bào)酬來源；另一種是主播可以像傳統(tǒng)勞動關(guān)系中的勞動者一樣，按月或年從平臺處取得固定的收入。除此之外，平臺會根據(jù)主播的直播帶來的收益來對其進(jìn)行分成。在這種情形下，尤其是沒有底薪的情形下，勞動者與平臺之間的經(jīng)濟(jì)依賴性相較于典型的勞動關(guān)系明顯較弱，且經(jīng)濟(jì)從屬性比較模糊。

簡單地給某種新型事物貼上傳統(tǒng)概念的標(biāo)簽或許并不能真正解決問題[7]。誠然，如果將這種新型的工作方式統(tǒng)一歸為合同關(guān)系或者勞動關(guān)系，那么他們之間這種既具有前者特性，又具有后者特性的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)怎樣進(jìn)行界定？因此我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這兩種關(guān)系之間界限的模糊性，從勞動關(guān)系與合同關(guān)系兩者的本質(zhì)出發(fā)，一方面需要尊重雙方當(dāng)事人的意思自治，在不違反法律以及公序良俗的情形下，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)他們之間的合同關(guān)系；另一方面，也應(yīng)當(dāng)肯定他們之間存在一些勞動關(guān)系的特征。因此這種關(guān)系的本質(zhì)，實(shí)際上是一種具有雙重性質(zhì)的類勞動合同。

最后，回到張某案中。張某與騰訊公司之間的合同約定，張某每月有效直播天數(shù)不得低于20天，直播時(shí)長不得低于90小時(shí)，騰訊公司將每月支付3萬元獎勵(lì)；直播平臺用戶為向張某贈送虛擬禮物而產(chǎn)生的消費(fèi)，騰訊公司可按一定比例給張某分成。該合同雖未強(qiáng)制工作的具體時(shí)間和地點(diǎn)，但約定了最低時(shí)限，在一定程度上意味著主播接受平臺的管理并且根據(jù)平臺的安排開展工作。在報(bào)酬方面，3萬元的性質(zhì)相當(dāng)于底薪，另外的收入是根據(jù)直播的收入進(jìn)行分成，這體現(xiàn)出一定的經(jīng)濟(jì)隸屬性特征。所以在此案中，雙方雖約定的是合作協(xié)議，但這種合作協(xié)議具有勞動關(guān)系的從屬性特征，也被一些學(xué)者稱之為“類雇傭特征”[10]。

三、競業(yè)限制規(guī)則在新型工作方式中的適用

(一)競業(yè)限制規(guī)則的法理基礎(chǔ)

競業(yè)限制的規(guī)則安排主要基于誠實(shí)信用原則和忠實(shí)義務(wù)。

誠實(shí)信用原則作為“帝王規(guī)則”在諸多民事法律行為中均有體現(xiàn)。它要求民事主體在行使自己權(quán)利的同時(shí)不能損害他人的合法權(quán)益[11]。在市場競爭中，每個(gè)人都有權(quán)追求自己一方的利益，這就更加要求行為人在追求自身利益時(shí)不能以損害他人利益為代價(jià)。在競業(yè)限制的制度環(huán)境中，單位的員工知曉單位的商業(yè)秘密，如果不對其在兼職或者離職后再任職方面進(jìn)行限制，那么很有可能會造成員工在其他單位就職時(shí)用在原單位獲得的秘密進(jìn)行牟利，導(dǎo)致原單位利益受損，員工的行為突破了權(quán)利合理使用的界限，有違誠實(shí)信用原則。這也是競業(yè)限制的法理基礎(chǔ)所在。另外，關(guān)于競業(yè)限制在合同中的具體適用，有學(xué)者認(rèn)為，勞動合同自存續(xù)到消滅，都應(yīng)當(dāng)受到誠實(shí)信用原則的約束，而勞動合同中的競業(yè)限制對于商業(yè)秘密的保護(hù)也是因此產(chǎn)生，在合同的存續(xù)期間，主要表現(xiàn)為附隨義務(wù)；在合同終止之后，表現(xiàn)為后合同義務(wù)[12]。

忠實(shí)義務(wù)是公司法上競業(yè)限制義務(wù)產(chǎn)生的動因[13]，在我國《公司法》中，忠實(shí)義務(wù)主要集中在董事、高級管理人員身上，而對于普通員工并沒有非常明確的規(guī)定(7)《中華人民共和國公司法》第一百四十八條：“董事、高級管理人員不得有下列行為：(一)挪用公司資金；(二)將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開立賬戶存儲；(三)違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；(四)違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；(五)未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；(六)接受他人與公司交易的傭金歸為己有；(七)擅自披露公司秘密；(八)違反對公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有?！痹摋l款明確規(guī)定了公司董事、高級管理人員對公司負(fù)有的忠實(shí)和勤勉義務(wù)。。但有學(xué)者認(rèn)為，在勞動關(guān)系存續(xù)期間，普通員工與董事、高級管理人員一樣需要負(fù)忠實(shí)義務(wù)，此處的忠實(shí)義務(wù)就包括保密義務(wù)以及遵守競業(yè)限制的義務(wù)，這種義務(wù)由雇傭關(guān)系的本質(zhì)決定[14]。從勞動關(guān)系的人身從屬性出發(fā)，用人單位為勞動者提供勞動工具與場所，勞動者用自己的勞動獲取報(bào)酬，理應(yīng)服從用人單位的管理，應(yīng)當(dāng)對用人單位忠誠。但亦有學(xué)者持反對意見，認(rèn)為勞動者的忠實(shí)義務(wù)與競業(yè)限制是兩種含義不同的概念，二者的法律目標(biāo)是不同的，前者是勞動法律關(guān)系的特征所要求的，而后者則是在保護(hù)公共利益、保護(hù)勞動自由權(quán)和公平競爭原則之間尋求平衡的結(jié)果[15]。

(二)競業(yè)限制規(guī)則適用于新型工作方式的正當(dāng)性

平臺與網(wǎng)絡(luò)主播之間的關(guān)系具有勞動合同的特性。如上所述，平臺與主播之間常常會簽訂合作合同來確定彼此之間的關(guān)系，此種合同當(dāng)然受合同法的調(diào)整。但是，根據(jù)合同中關(guān)于工作時(shí)間以及報(bào)酬支付等的約定可以看出，雖然主播對于平臺的人身與經(jīng)濟(jì)的依賴性降低，但是這種特性的存在是不可否認(rèn)的，因此這種合同本身也體現(xiàn)出一定的人身以及經(jīng)濟(jì)上的從屬性，從這一方面來講，僅僅在合同法的視角下解決此問題，未免有所不足。筆者認(rèn)為，既然符合勞動關(guān)系的特征，在解決此問題時(shí)，就應(yīng)當(dāng)對勞動合同法領(lǐng)域的競業(yè)限制等規(guī)制因素考慮進(jìn)去。

在合同的履行中，雙方都要遵守誠實(shí)信用原則，因此筆者認(rèn)為，誠實(shí)信用原則是競業(yè)限制制度的最佳法理基礎(chǔ)，忠實(shí)義務(wù)則是對誠實(shí)信用原則的進(jìn)一步細(xì)化。關(guān)于誠實(shí)信用原則，主播與平臺訂立合同時(shí)雙方都需要接受誠實(shí)信用原則的約束；在合同存續(xù)期間，平臺需要協(xié)助勞動者履行勞動行為，在一定條件下為主播提供一定的工作環(huán)境并保障其人身安全；主播不得去往與平臺具有競爭關(guān)系的其他公司或者直播平臺從事相類似的工作，以及在合同終止之后，主播需要保守在原直播平臺直播時(shí)所獲悉的商業(yè)秘密等。關(guān)于忠實(shí)義務(wù)，筆者以為將勞動者的法定的競業(yè)限制義務(wù)的來源歸結(jié)為勞動者的忠實(shí)義務(wù)或許更為妥當(dāng)。競業(yè)限制分為法定與約定兩種，法定的競業(yè)限制的典型描述存在于我國《公司法》第148條，但是對其義務(wù)的主體作出了較為嚴(yán)格的限制，因?yàn)檫@些主體在企業(yè)大都擔(dān)任要職，其決策關(guān)乎企業(yè)發(fā)展，如果不能自覺履行忠實(shí)勤勉義務(wù)，很有可能使企業(yè)以及股東遭受損害，所以基于這類人與企業(yè)之間形成的較為特殊的勞動關(guān)系，即使沒有約定，法律也應(yīng)當(dāng)對其忠實(shí)義務(wù)進(jìn)行規(guī)定，以保障企業(yè)安全運(yùn)營。而根據(jù)我國《勞動合同法》第23條，約定的競業(yè)限制義務(wù)主要基于商業(yè)秘密(8)《勞動合同法》第二十三條：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！?，雖然普通員工在簽訂勞動合同并入職之后也不能隨意進(jìn)行兼職或者從事有競業(yè)關(guān)系的工作，但是如果該員工并未掌握單位商業(yè)秘密，并不會對企業(yè)造成很大的損失，那么，對于該類員工沒有專門用法律對其進(jìn)行約束的必要。但是對于某些掌握用人單位商業(yè)秘密的員工，法律賦予用人單位通過約定來對勞動者進(jìn)行限制以避免造成自己損失的權(quán)利，這也是對使雙方利益達(dá)到平衡的追求。在主播與平臺這種新型的關(guān)系中，粉絲與主播能夠帶來流量的重要程度相當(dāng)于商業(yè)秘密，因此平臺基于此與主播訂立勞動合同，對主播的直播活動進(jìn)行限制并非不合理。

(三)競業(yè)限制規(guī)則對新型工作方式合同效力的影響

當(dāng)事人雙方訂立合同，只要他們在合同中的意思表示系其真意，并且不違背相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，在沒有出現(xiàn)法律規(guī)定例外情形的情況下合同應(yīng)為有效。誠然，當(dāng)事人之間的意思表示應(yīng)當(dāng)受到尊重，但是應(yīng)當(dāng)對雙方在合同中的利益進(jìn)行衡量，如果一方利用自己在合同中的優(yōu)勢地位所獲得利益明顯高于其付出的對價(jià)，就存在權(quán)利濫用的極大可能，那這樣的條款是否值得保護(hù)就應(yīng)當(dāng)重新進(jìn)行考慮。換言之，當(dāng)事人通過合同對于另一方的重大法益作出限制有違反公平正義的危險(xiǎn)，這樣的限制并不能一概而論，而是應(yīng)當(dāng)具備能夠互為對價(jià)的、充分的理由，否則就難以得到保護(hù)。

因此，勞動法中的競業(yè)限制并不是單純?yōu)榇_認(rèn)用人單位的競爭優(yōu)勢，而是要在競業(yè)限制的規(guī)則內(nèi)實(shí)現(xiàn)勞動者與用人單位之間的平衡[16]。在競業(yè)限制規(guī)則中，一方當(dāng)事人通過合同限制另一方在其他工作單位任職的行為來對其法益作出控制，這樣的控制需要一個(gè)穩(wěn)妥的能夠成為對價(jià)的理由進(jìn)行支撐，如果沒有的話，雙方之間的利益就處于不平等狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)重新考慮合同中有關(guān)競業(yè)限制條款的合理性。因此在分析主播與平臺之間的競業(yè)限制協(xié)議條款是否具有合理性時(shí)，要對雙方在合同中的利益劃分進(jìn)行分析。如果主播是憑借平臺花費(fèi)巨大人力物力的培養(yǎng)來提高知名度與影響力或者平臺支付其巨額報(bào)酬，那么他們之間的競業(yè)條款就可能有更大正當(dāng)性的基礎(chǔ)；但相反的是，如果平臺并未對其有過多投入，也約定了較為嚴(yán)格的限制性條款，那么其正當(dāng)性基礎(chǔ)就很值得質(zhì)疑。如在著名游戲主播“嗨氏”(本名江海濤，以下簡稱江某)與虎牙的案件中(9)參見廣州市中級人民法院(2018)粵01民終13951號民事判決書。，虎牙為提升江某直播人氣，花費(fèi)大量成本將其直播平臺最優(yōu)質(zhì)的推廣資源優(yōu)先提供給江某，為其安排承接各種外部商演活動，包括與知名藝人一起參加綜藝活動，以及參演網(wǎng)絡(luò)劇等。江某入駐虎牙之前的主頁粉絲數(shù)量僅為10萬，與其在入駐虎牙經(jīng)過一系列推廣后粉絲達(dá)到百萬有著明顯差距?？梢娊呈窃诨⒀赖呐囵B(yǎng)和包裝下成為游戲領(lǐng)域內(nèi)的知名主播的。這也是法院最終判決江某違約并令其支付巨額違約金的重要理由。所以，雙方當(dāng)事人之間的合同利益結(jié)構(gòu)是限制性條款正當(dāng)性的一個(gè)重要的依據(jù)。

張某案與該案類似，其在騰訊公司企鵝電競直播平臺做主播期間，騰訊公司曾對張某進(jìn)行多次推廣宣傳，其知名度迅速提高，到2017年8月1日張某的粉絲數(shù)量達(dá)到400萬，張某共收到騰訊公司支付的報(bào)酬41萬余元?？梢哉f，騰訊公司是將張某從無名小卒捧為著名主播的主力，不可否認(rèn)騰訊公司為宣傳張某所花費(fèi)的大量人力物力。另外，騰訊公司付給張某的報(bào)酬非常豐厚，因此騰訊公司與張某約定限制張某去與其有競爭關(guān)系的平臺從事直播或者與直播相類似的活動，并不是憑借自己在合同中的強(qiáng)勢地位而迫使另一方應(yīng)允的行為，而是有著充分對價(jià)的合理行為，該合同條款并不存在利益失衡，未有違背公平正義結(jié)果的出現(xiàn)。因此可判斷該合同條款有效是合理合法的。

四、結(jié)語

在“互聯(lián)網(wǎng)+”的浪潮下，平臺經(jīng)濟(jì)逐漸成為現(xiàn)今發(fā)展最為迅速的商業(yè)模式之一，然而隨著這種新興商業(yè)模式的運(yùn)營，其帶來的問題與原有制度的摩擦也日益凸顯。在現(xiàn)有法律框架下，通過對互聯(lián)網(wǎng)背景下網(wǎng)絡(luò)平臺與主播之間的關(guān)系分析，將競業(yè)限制規(guī)則用于主播與平臺之間形成的類勞動關(guān)系中，并將其作為考慮雙方合同效力的一個(gè)必不可少的因素，這樣雖是對競業(yè)限制規(guī)則的一種擴(kuò)張解釋，但并未超出其文義射程范圍，是對具體案件進(jìn)行的實(shí)質(zhì)化分析，而不是囿于一個(gè)僵化的標(biāo)準(zhǔn)，可以恰當(dāng)?shù)囟ㄐ詢烧咧g的關(guān)系，解決兩者產(chǎn)生的矛盾。但是，為了互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的和諧發(fā)展，平臺與主播都不應(yīng)當(dāng)忽視自身責(zé)任。作為平臺方不能利用自己在合同中的優(yōu)勢地位約定不公平的條款，對于對方的約束程度取決于自身所付出的對價(jià)大??；作為主播，也要強(qiáng)化契約精神，恪守誠實(shí)信用原則，如果主播輕易毀約，于己會造成財(cái)產(chǎn)與名譽(yù)上的損失，于公共利益而言，跳槽頻發(fā)會造成直播經(jīng)濟(jì)環(huán)境的惡化，不利于新型產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。