靳宇鐸

（河南財經(jīng)政法大學(xué)，河南 鄭州 450003）

一、關(guān)于勞動合同的部分缺陷

勞動合同法第十四條關(guān)于訂立無固定期限的勞動合同的規(guī)定，第一款勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10 年的，至于何時起存在爭議，是從合同訂立之日起算還是2008 年1 月1 日起算表述不明確。這也導(dǎo)致了在2008 年前后，部分企業(yè)以各種形式辭退大量技術(shù)經(jīng)驗豐富，工作年限較長的勞動者。

第二款和第三款表述內(nèi)容存在漏洞，我們假設(shè)一個條件假設(shè)，某人在進(jìn)入某工廠第一年簽訂期限一年的固定期限勞動合同，第二年又簽訂一個固定期限勞動合同，待第二年結(jié)束繼續(xù)工作，則意味著工廠要和這位勞動者一份無固定期限勞動合同。眾所周知，盈利法人是以盈利為目的，而依法成立的，享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)的法人。很難做到將該為勞動者提供至退休的一份工作。

其后，關(guān)于勞動合同訂立的主體范疇存在不妥。勞動合同訂立主體根據(jù)勞動合同法規(guī)定，主體為用人單位和勞動者。在勞動派遣勞動法律關(guān)系中，為用人單位，用工單位，勞動者三方主體。但就勞動者而言，年滿退休年齡享受退休待遇是否能夠訂立勞動主體存在歧義。最高法認(rèn)為，根據(jù)《勞動合同法》對達(dá)到法定退休年齡能否繼續(xù)從事勞動，未作禁止性規(guī)定，即法律并未禁止聘用超過法定退休年齡的工作人員，判斷是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，主要看勞動者是否享受了基本養(yǎng)老保險待遇?；攫B(yǎng)老保險待遇主要是指，達(dá)到退休年齡的勞動者已累積繳納養(yǎng)老保險費十五年或連續(xù)工齡滿十年以上，已辦理了退休手續(xù)，并按月享受養(yǎng)老保險金或退休金的情形。其中《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條指出，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。但是根據(jù)國務(wù)院制定的行政法規(guī)《退職退休暫行辦法》對限制和喪失勞動能力和勞動行為能力在年齡上作出明確規(guī)定，該《辦法》規(guī)定，男滿六十周歲，應(yīng)該退休。根據(jù)法理，我國法的非正式淵源，來看，法的效力上位法優(yōu)于下位法，但是事務(wù)中，存在不同，有待商榷。

二、有關(guān)服務(wù)期和違約金的約定

勞動合同法第22 條規(guī)定用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立服務(wù)期協(xié)議，并可約定相關(guān)的違約金，其他不得(除違反競業(yè)限制約定)約定違約金。這會引起實踐操作上有很大的社會矛盾。

三、關(guān)于合同的解除

勞動合同法第39 條第六款規(guī)定，勞動者在被依法追究刑事責(zé)任的，用人單位能解除勞動合同。但是在實踐中，勞動者在被行政拘留期間仍有可能被解除勞動合同，因為行政處罰法規(guī)定，行政拘留期限為十五天，數(shù)個違法行為可延長至20 天。假設(shè)行政拘留不算，那么司法拘留呢？刑事訴訟限制人身自由的強制措施以及監(jiān)察機關(guān)采取的立案調(diào)查的留置措施呢？勞動合同此條最初目的在于勞動者長期脫離崗位，保證用人單位的正常運行而設(shè)立，因此有待商榷。

有關(guān)合同解除的主要不足體現(xiàn)在違法解除或終止合同的責(zé)任上。《勞動合同法》第87 條和第90 條分別規(guī)定了用人單位和勞動者違反《勞動合同法》解除合同的賠償責(zé)任。第87 條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照合同解除或終止時用人單位支付的“經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍”向勞動者支付賠償金；第90 條規(guī)定，勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這兩條規(guī)定，看似加重了雇主的賠償責(zé)任，其實并不合理。

首先，用人單位的賠償責(zé)任僅限于經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍，換言之，用人單位的責(zé)任是受到限制的，而勞動者的責(zé)任則不受限制，這顯然對勞動者不公，勞動者面臨巨大的風(fēng)險。第二，用人單位違法解除合同，將其賠償數(shù)額固定為合同依法解除時經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的2 倍是否充分合理？舉例，假設(shè)一名勞動者與用人單位簽了一份5 年期限的固定合同或無固定期限合同，勞動者工作1 年后，如果用人單位違法解除合同，此時雇主的賠償標(biāo)準(zhǔn)僅為2 個月的工資（1 月工資的2 倍），勞動者損失的四年甚至更長的工資和其他損失都無法得到賠償，這種賠償標(biāo)準(zhǔn)對勞動者極為不公！在當(dāng)今社會中，尤其是新冠肺炎疫情常態(tài)化防控下，勞動者失業(yè)后更難以維持生計，用人單位的違法解除勞動合同，給予賠償金較少，不利于社會穩(wěn)定的發(fā)展。

四、關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下勞動關(guān)系的確立和認(rèn)定，勞動合同制度和現(xiàn)行經(jīng)濟社會的發(fā)展存在落后

伴隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的快速發(fā)展，各種利用群眾剩余時間的類似于兼職的勞動形式層出不窮。從2010 年左右的滴滴順風(fēng)車，到如今的專職網(wǎng)約車司機，外賣員。盡管2016 年11 月1 日實施的《網(wǎng)約車暫行管理辦法》針對市場上網(wǎng)約車平臺的勞動關(guān)系進(jìn)行確立，其中第十八條明確指出網(wǎng)約車平臺公司應(yīng)與勞動者簽訂多種形式的勞動合同。但是針對其他行業(yè)，并未明確指出。勞動關(guān)系的確立與勞動者權(quán)益息息相關(guān)。倘若未訂立勞動合同沒有勞動關(guān)系，工傷認(rèn)定也不復(fù)存在，在訴訟中只能根據(jù)《民法典·合同編》勞務(wù)合同來進(jìn)行審理和裁判。若仍想通過勞動救濟，只能憑借據(jù)2005 年出臺的規(guī)范性文件《勞動部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，即三個成立要件：第一，主體適格。雙方具有符合法律法規(guī)規(guī)定的主體資格；第二，行為適格。勞動者服從用人單位規(guī)章制度，受單位管理，并根據(jù)安排從事有償勞動。第三，勞動內(nèi)容適格。勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。但是隨著發(fā)展事實上發(fā)展筆者拙見，社會科技的進(jìn)步使得生產(chǎn)資料發(fā)生了較大的改變。從前的生產(chǎn)資料主要集中在用人單位中，在地域上有一定固定性。因此在現(xiàn)行互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下勞動關(guān)系的確立更應(yīng)當(dāng)與時俱進(jìn)。

五、關(guān)于勞動法中休息時間和工傷認(rèn)定

在《勞動法》《勞動合同法》及《職工帶薪年休假條例》明確有所規(guī)定職工享有休假的權(quán)利。其中在《工傷保險條例》第十四條第六款中規(guī)定在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通，客運輪渡，火車事故傷害的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。但是根據(jù)常理來看，假設(shè)5天假期，勞動者在第五天返回職工宿舍途中非本人主要責(zé)任交通事故受傷害，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。在判例中存在對半的情況。根據(jù)國務(wù)院法制辦對安徽省人民政府法制辦公室《關(guān)于[工傷保險條例]第十四條第六項適用問題的請示》的復(fù)函內(nèi)容顯示，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。而此文件僅適用于行政機關(guān)，即社會勞動保障行政機關(guān)，不是我國法律的正是淵源，因此，在司法審判領(lǐng)域，并不能直接適用。

總結(jié)：在國家經(jīng)濟飛速發(fā)展的今天，筆者僅是從部分角度思考，通過社會熱點現(xiàn)象回歸法律條文本身。法律的智慧在于實踐，而不是邏輯。盡管法律具有滯后性的本質(zhì)特征，但是法治社會中，只有發(fā)現(xiàn)問題解決問題，才能彌補缺陷改正不足。勞動合同法立法初衷在于完善勞動合同制度，明確勞動法律關(guān)系雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，保護(hù)勞動者合法權(quán)益。只有在實踐中發(fā)現(xiàn)問題解決問題才能更加完善制度，實現(xiàn)依法治國。畢竟，實踐才是檢驗真理客觀性的唯一標(biāo)準(zhǔn)。