劉銀燕

（河南經濟牧業(yè)學院 文法學院，河南 鄭州450044）

隨著互聯(lián)網的指數(shù)級發(fā)展，人類社會已邁入web 2.0 時代?！坝脩魟?chuàng)造內容”在web2.0 時代已成為常態(tài)，但大部分“用戶創(chuàng)造內容”是對現(xiàn)有作品進行添加、刪減或修改而完成的，存在著未經許可演繹的問題。大部分網絡用戶既是作品的使用者，又是作品的創(chuàng)造者與傳播者(1)參見吳漢東著：《網絡技術革命與版權制度變革》，載《中國出版》2015 年第23 期，第1 頁。。根據(jù)我國《著作權法》第十二條規(guī)定，改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有。但該規(guī)定是否涵蓋未經許可而產生的演繹作品，則是存在著疑問的。若未經許可的演繹作品長期權屬不明，那么演繹者、網絡平臺、第三人等都會面臨侵權風險(2)參見陳惠珍著：《未經許可創(chuàng)作的演繹作品仍受著作權法保護》，載《人民司法》2009 年第12 期，第45 頁。，具體案件中相關利益群體的權利義務以及利益的合理分配問題，也不能得到妥善的協(xié)調和處理。一個為互聯(lián)網壟斷的著作權屬性和著作權配置不明的時代，大量的著作權糾紛與社會紛爭將會不斷上升，不僅現(xiàn)行著作權制度將遭受巨大的沖擊，甚至會導致社會秩序的失衡和混亂[1]。因此，明確未經許可的演繹作品的相關規(guī)則是著作權法實踐中亟待解決的問題。

一、未經許可的演繹作品概念界定

“未經許可的演繹作品”不是我國著作權法上的法定術語，只是學理上的稱謂。未經許可的演繹作品，是指未經原著作權人許可，擅自利用原作品再創(chuàng)作而形成的作品[2]。早期，一部分學者在研究該問題時，習慣將未經原權利人許可，利用原作品進行整理、加工、改編等生成的作品稱為“非法演繹作品”或“侵權作品”。近年，隨著用戶創(chuàng)造內容、人工智能生成物的大量涌現(xiàn)，學界對此展開了大量且深入的研究和熱烈的探討，已很少再使用“非法演繹作品”的稱謂。筆者認為，未經許可的演繹作品范圍涵蓋很廣，如合理使用作品、同人作品、滑稽模仿作品等。一概將未經授權的演繹作品直接定位為非法演繹作品，顯然是不妥的。作品是否非法或侵權，應當經司法部門或有關權威部門判定。再者，若對此類作品做出了非法的價值判斷，又要討論對其進行保護，在邏輯上也是不通的。作品的使用，分為消費性使用和生產性使用（或轉換性使用） 。生產性使用，需要對原作加以利用，屬于作品再創(chuàng)作的范疇。大數(shù)據(jù)時代，作品的創(chuàng)新難度更加困難，利用現(xiàn)有作品進行再創(chuàng)作已成常態(tài)，也即生產性使用是一種常態(tài)性使用。嚴格地說，任何所謂的個人作品都不能說是作者個人的。創(chuàng)作是一個積累的過程，不可能存在絕對的原創(chuàng)。無論是思想與材料，還是實際的完成過程，沒有眾多熱心人的貢獻，任何著作都是不可能最終完成的。未經許可的演繹作品加入了作者的獨創(chuàng)性勞動，有的還能將原作晦澀難懂，或枯燥無味的語言變得通俗易懂、詼諧幽默。有的作品一經傳播，在社會文化領域引起的反響比原作品還高，繼而才引起人們對原作的關注。

從古至今，國內外未經原著作權人許可，利用其作品再創(chuàng)作的現(xiàn)象屢見不鮮[3]。根據(jù)我國著作權法規(guī)定，作品創(chuàng)作完成即享有著作權，但行使著作權時不能侵犯他人的著作權。這就意味著原作者可以憑借自己的意志控制作品的使用，在必要時可以訴諸法院，請求法院以頒發(fā)禁令或其他方式來阻止未經許可人使用其作品。一般情況下，原權利人會以演繹權為基礎，通過禁令威脅，來迫使其付出巨大代價，來換取作品的再創(chuàng)作[4]。禁令好似“達摩克利斯之劍”，時刻令人不安。美國斯多利大法官和國內外許多學者都認為，在人文領域幾乎很少有作品是全新的、絕對的原創(chuàng)，幾乎每件作品都有前人作品的影子，都借用過前人的智慧成果。

大衛(wèi)·尼默教授甚至提出，在寬泛意義上，幾乎所有的作品都是演繹作品，因為在某種程度上它們都來源于已有作品(3)See David Nimmer，Copyright in the Dead Sea Scrolls：Authorship and Originality，38 Hous.L.Rev.1.?，F(xiàn)實中為了學習、評論等，利用原作品來進行創(chuàng)作的作品經常可見，只要其未被商業(yè)利用，對原著作權人的經濟利益影響是微乎其微的[5]。隨意將未經許可的演繹作品稱為“非法演繹作品”或“侵權演繹作品”是不妥的。但對未經許可的演繹作品能否享有著作權，我國法律沒有明確規(guī)定。我國法律和大部分國家法律對作品的著作權保護，都是始于作品完成，大都把“獨創(chuàng)性”作為判斷作品能否享有著作權的前提條件，但對“獨創(chuàng)性”的判斷標準界定不一，這又導致司法實踐中判定的不統(tǒng)一性。因此，未經許可的演繹作品是否非法，不能武斷界定。

國際上，有些國家的法律對“獨創(chuàng)性”的判斷標準作了一些規(guī)定。例如英國法律實踐中認為，只要一部作品投入了智力勞動，能體現(xiàn)作者的某種能力或思想判斷，不是簡單地對其他作品的復制，便認為作品具有“獨創(chuàng)性”(4)參見劉強，蔣芷翌著：《人工智能創(chuàng)作物獨創(chuàng)性問題研究》，載《山東科技大學學報（社會科學版） 》2019 年第6 期，第39-40 頁。。這種相對較低的判斷標準，主要來源于英國對商業(yè)著作權的認同，且有利于保護投資者的利益。法國法律實踐中則認為，作品應當體現(xiàn)作者獨立的創(chuàng)作意圖，體現(xiàn)作者的技能和思想情感，符合個性原則(5)參見黃匯，黃杰著：《人工智能生成物被視為作品保護的合理性》，載《江西社會科學》2019 年第2 期，第35 頁。。美國法律對作品“獨創(chuàng)性”的判斷標準居于英法兩國之間。德國法律將“小硬幣厚度”的“獨創(chuàng)性”作為一種判斷標準[7]。德國學者雷炳德認為，如果對“獨創(chuàng)性”標準要求太低，反而會使大眾無意識地侵犯他人的著作權，應當對“獨創(chuàng)性”作一定的要求(6)參見[德]M.雷炳德著，張恩民譯：《著作權法》，法律出版社2005 年版，第9-10 頁。。就世界范圍來看，不同國家的判斷標準也是不一樣的。即使在一國內部，也會出現(xiàn)寬嚴不一、判斷不一的情況。因為對“獨創(chuàng)性”的判斷標準，是各方力量博弈的結果。作品的“獨創(chuàng)性”判定是個實踐性課題。每個國家對作品“獨創(chuàng)性”的判斷標準，是根據(jù)各國的國情規(guī)定的。就美術作品而言，其“獨創(chuàng)性”就很難界定。美國霍爾姆斯大法官曾說過“法官通常是單純而天真的人”。有時候法官會根據(jù)美術作品是否具有美學價值或教育價值來作出判斷。但美術作品的“獨創(chuàng)性”僅以藝術價值作為判斷標準，是帶有一定潛在危險性[6]。且莫說天才的美術作品的價值，就一般的美術作品而言，其價值也很難判斷。在文化藝術領域，一些美好的或有價值的東西，并非是其客體特征，大體都是人們的主觀感受。

筆者認為，對“獨創(chuàng)性”的判斷標準宜采取一般和特殊相結合的原則，應將“獨創(chuàng)性智力勞動投入”作為衡量作品是否具有“獨創(chuàng)性”的一般標準。只要未經許可的演繹作品融入了作者的“獨創(chuàng)性”智力勞動，不違反法律強制性規(guī)定，即不屬于我國《著作權法》第四條、第五條的規(guī)定，不違反公序良俗，就應當享有著作權。

二、未經許可的演繹作品可版權性之理論分析

Web2.0 時代，知識經濟作為一種全新的生產方式，助推著眾創(chuàng)的熱情。作品內容的傳播手段和形式，也發(fā)生了日新月異的變化。眾創(chuàng)成果的社會性以及其蘊含的經濟價值、社會價值等日益突出。若只一味考慮原著作權人利益，不考慮社會大眾和社會公共利益，已嚴重不符合眾創(chuàng)時代快速發(fā)展的需求，也是違背著作權法立法初衷的。僅以未經授權許可，全面否定獨創(chuàng)性智力勞動的做法是片面的。

近幾年，圍繞未經許可的演繹作品能否獲得保護的問題，學界一直爭論不斷。一部分學者用利益衡量論、法經濟學理論、公共利益論、添附保護論、不當?shù)美Ｗo論等理論，主張對未經許可演繹作品進行保護[8]。有的學者則用勞動自然權理論等，來反對對未經許可演繹作品進行保護(7)參見黃匯著：《尋求著作權制度理論解放的力量——評李琛教授《著作權基本理論批判》之兩題》，載《知識產權》2013 年第12期，第47 頁。。但學者黃匯在其文章《尋求著作權制度理論解放的力量——評李琛教授〈著作權基本理論批判〉之兩題》中，指出了勞動自然權理論在著作權保護制度中的明顯缺陷。如果作品是私產，那么該私產就具有最高的自然權利，對其保護應當不受一定時間的限制，但這與著作權制度設計是不相符的。若硬將人格權利論、勞動所有權理論移植到著作權法中，那么“促進科學及藝術進步”的立法目的就很難實現(xiàn)。黃匯教授認為，所謂的著作權保護論并不能真正反映作者的創(chuàng)作意圖(8)參見黃匯著：《尋求著作權制度理論解放的力量——評李琛教授《著作權基本理論批判》之兩題》，載《知識產權》2013 年第12期，第46-47 頁。。從古至今，各個歷史時期都會有佳作不斷涌現(xiàn)，多數(shù)人創(chuàng)作的目的不見得都是為了著作權。

筆者認為，對未經許可的演繹作品實施保護，可參考民法上基于侵權行為產生法律上權益的有關制度。如我國民法中適用的動產占有推定制度、添附理論(9)參見王利明、楊立新等著《民法學》，法律出版社2017 年版，第412、512 頁。、時效取得制度等，都是基于侵權行為產生權益并獲得保護的有力例證。著作權制度的工具色彩，在近些年的國際經濟貿易競爭中尤為凸顯。著作權的保護問題已超越國內界限，已演變?yōu)閲c國之間產業(yè)政策的較量問題。因此，對未經許可演繹作品的保護，可從以下考量。

（一） 基于民法中占有推定、添附、時效取得理論制度的考量

著作權法作為民法的重要組成部分，民法中的基礎理論是著作權制度存在的合理性基礎，也是著作權理論制度的重要組成部分。研究著作權新問題，不能脫離民法基礎理論制度，只就問題本身來研究問題。若沒有豐富的基礎理論背景做支撐，單純研究問題，那么研究就成了無源之水、無本之木。舍本逐末只會使問題變的撲朔迷離，更加復雜。對著作權領域出現(xiàn)的新問題、新情況進行研究，應當回歸民法基礎理論制度來進行研究。就未經許可的演繹作品能否受著作權法保護來說，筆者認為，大陸法系民法中的占有推定、添附、時效取得等制度，可為其取得保護的合理性提供支持。

占有推定，是民法為了保障交易安全，推定事實占有的合法化。即便是占有人無權占有，法律也將其在占有物上行使的權利推定為合法。在民法上，添附和時效取得都是非基于法律行為的財產所有權原始取得方式。添附是指原屬數(shù)人之物成為一新物的法律事實。添附包括附合、混合和加工三種情況。對于附合和加工來說，即便是當事人有過錯，侵犯了他人合法權益，法律規(guī)定侵權人依然可以獲得新物的所有權。比如雕刻者未經授權，將他人所有的金絲楠木雕刻成藝術品，該藝術品的價格遠遠高于原木價格，該藝術品仍可歸屬于加工者。這就是典型的侵權行為產生法律上權益的有力例證。時效取得制度是建立和穩(wěn)定財產流轉秩序的重要法律制度，它是大陸法系國家民法的一項重要制度。我國民法雖未規(guī)定時效取得制度，但規(guī)定了除斥期間制度，當除斥期間期限屆滿，若原權利人再起訴，占有人就可利用除斥期間進行抗辯，占有人便可取得占有權。

據(jù)此，面對未經許可的演繹作品的著作權歸屬及配置問題，我們應當追根溯源，先把基本概念、基本問題搞清楚，再以豐富的民法基礎理論作支撐，找出未經許可的演繹作品應受法律保護的理論依據(jù)。面對具體問題要有理有據(jù)，努力尋求法律保護的正當性依據(jù)，進而解決當下著作權制度面臨的困境問題。

（二） 基于利益衡量理論視角的考量

20 世紀60 年代，日本民法學者加藤一郎提出了利益衡量理論，長久以來成為了日本、美國奉行的主導性理論和司法方法[9]。該理論對我國著作權界也產生著巨大的影響。該理論強調，在處理兩種或兩種以上利益之間的沖突時，在遵循一定原則和規(guī)則的前提下，強調利用實質判斷的方法，進行利益權衡(10)參見許明月，譚玲玲著：《論人工智能創(chuàng)作物的鄰接權保護——理論證成與制度安排》，載《比較法研究》2018 年第6 期，第50頁。，最終判定哪一種利益更應受到保護。在版權制度發(fā)展的進程中，制度利益、個體與群體利益、社會公共利益的平衡(11)參見馮曉青著.《論著作權法與公共利益》，載《法學論壇》2004 第5 期，第43-46 頁。，始終是版權制度構建中利益衡量的基本出發(fā)點。網絡時代，未經許可的演繹作品雖未獲得原著作權人授權，但它不是對他人作品的簡單復制與抄襲，其蘊含的獨創(chuàng)性智慧成果不容忽視。既然著作權保護作品的“獨創(chuàng)性”，那么對具有“獨創(chuàng)性”的未經許可的演繹作品，也應當被法律保護。另外，從與向公眾提供更豐富、更多元化的作品角度考慮，對作者的酬報應該是第二位的。因為，從著作權立法的初衷來看，其一開始就肩負著保護原作品版權人的利益和維護公共利益的雙重使命。作為世界上第一部著作權法的《安娜法令》，其序言雖展示出對創(chuàng)作者經濟權利的廣泛關注，但經濟權利更多地體現(xiàn)出通過作品使用而獲得報酬的權利。即只要作者的獲酬權得到保障，從而可以收回成本時，著作權的激勵宗旨即可以實現(xiàn)。

在這個利益主體多元化的時代，利益沖突在某種意義上成了社會發(fā)展的常態(tài)(12)參見李博云著：《論人工智能創(chuàng)作物的著作權保護》，載《中國廣播》2018 年第9 期，第49 頁.。但目前調整利益沖突的規(guī)則卻不到位，即使有相應的規(guī)則，通常也是不全面的、滯后的。眾所周知，哪里有利益需要保護，哪里就有法律確權之需要[10]?！皠?chuàng)造利益者享受該利益”是當代民法的基本精神。面臨復雜的、多元化的利益格局，法律更應當以開放和包容的姿態(tài)來協(xié)調相關群體的利益，不能否認未經許可的演繹作品創(chuàng)造利益的客觀存在。網絡時代，眾創(chuàng)作品形式多樣，內容豐富，知識性、實用性、趣味性、娛樂性等越來越強，它為大眾帶來了全新的文化藝術形態(tài)。若未經許可的演繹作品為無主物，不能被確權，那么任何人都可加以利用，原權利人的利益當然也會被隨意侵犯，如果想要維權，恐怕會比較困難。假如未經許可的演繹作品能享有著作權，當其被侵犯時，其權利人便能合法的維護自己的權益，從而也能保護原著作權人利益。這點可以借鑒民法中的動產物權占有推定制度，來協(xié)調和平衡各方關系。

當前，著作權法偏重于保護原著作權人利益的立法取向正面臨新的挑戰(zhàn)，既有的利益分配方式必須加以調整。從利益衡量論的視角來看，著作權法應當發(fā)揮其在平衡原著作權人利益、公眾利益和促進社會文化進步方面的積極功能，以實現(xiàn)各方利益的協(xié)調與平衡。權利規(guī)范的特征，在于其能根據(jù)不同條件對實際利益劃分的行為進行限定。面對紛繁復雜的利益背景，著作權法應從分配正義的視角，對現(xiàn)實情況進行重新考量。本著公平、維護經濟秩序等多重價值目標，采取多種分配方式，運用各種分配手段，來協(xié)調、平衡各方的利益。任何作品都不是百分之百的原創(chuàng)，若對原權利人的利益過于壟斷保護，對演繹者、社會大眾都是不公平的。因此，從利益衡量論和文化傳承與發(fā)展視角看，未經許可的演繹作品應當被予以保護。只有著作權制度保持開放的姿態(tài)，對未經許可的演繹作品在保護和限制方面進行科學的平衡，科學與藝術的繁榮才能實現(xiàn)。

（三） 基于法經濟學分析視角的考量

法經濟學理論以實現(xiàn)社會整體效益最大化為目標。從法律價值追求的角度來看，其更注重對效率的追求。該理論在關注實現(xiàn)最佳的社會效率方面，隱含了對利益主體的利益平衡考慮(13)參見張思敏著：《人工智能成果的著作權保護研究——以機器人完成的稿件、畫作、歌曲為例》，西南政法大學2017 年碩士學位論文。。版權的利益主體不僅包括版權人，也涉及傳播者、使用者等多元主體。如何發(fā)揮作品最佳的使用價值，采取更優(yōu)的分配方式，實現(xiàn)多元主體的利益平衡，實現(xiàn)社會福利的最大化，是社會各界應當認真考慮的問題。眾創(chuàng)時代，如何更多地保留公共領域、使大眾更多地接觸作品、增強公眾學習文化藝術知識、促進民主文化等公共利益目標實現(xiàn)，是立法者需要重新考慮的問題。如何兼顧效率與公平，需要立法者站在新的高度去審視現(xiàn)實，采取多種立法手段去處理各種復雜問題。

法經濟學分析方法盡管存在一定的片面性，但這種分析方法直觀、便利，更易讓人理解和接受。未經許可的演繹作品之著作權保護問題，必然會涉及效率和公平，其可為該問題研究提供一個新的思考維度。著作權交易的成本問題與交易的成敗關系極大，交易中如果成本過高，甚至遠遠超過預期收益，那么交易將會失敗。這將導致有益于社會文明進步的作品傳播受阻，這與著作權法的發(fā)展目標是背道而馳的。就創(chuàng)作而言，事前許可涉及問題較多，比如著作權人是否愿意作品被利用，如果愿意雙方還需要就許可內容、許可費用等達成共識，辦理許可手續(xù)還需要花費一定的時間等問題。盡管著作權法規(guī)定了合理使用的情況，但其使用邊界并不清晰，如何恰當?shù)貙ζ浞执邕M行把握，這對普通民眾來說會有一定的困惑。再如新聞媒體在報道時事新聞時，不可避免需要利用他人作品，假如都要事前得到授權，那么高昂的交易成本和新聞的時效性要求，將會阻礙新聞播報，極大影響公眾的信息獲取通道。Web2.0時代，人們對版權交易的效率要求越來越高，社會大眾希望版權許可制度能夠將權利變動的交易成本降至最低。再者，降低交易成本對原權利人來說，可以減少因許可交易成本過高導致的作品價值減少，對使用者來說可快速獲取作品的使用權。創(chuàng)造是人的天性，網絡時代信息海量，如果動輒授權，就會對再創(chuàng)作形成巨大阻礙。在這個萬眾創(chuàng)新的時代，從法經濟學視角來對未經許可的演繹作品進行保護，會使各方利益得到有效的平衡，對社會整體福利的提升也會大有幫助(14)參見梁志文著：《論人工智能創(chuàng)造物的法律保護》，載《法律科學》2017 年第5 期，第162 頁。。

三、未經許可的演繹作品著作權歸屬之比較法考察

縱觀國內外大部分國家和地區(qū)的現(xiàn)行立法，對未經授權的演繹作品能否享有著作權問題，主要有以下兩類做法：

（一） 未經許可的演繹作品不享有著作權

根據(jù)美國《版權法》103 條（a） 款規(guī)定(15)參見十二國著作權法翻譯組譯：《十二國著作權法》，清華大學出版社2011 年版，第723 頁。，任何未經作品權利人授權許可，利用他人合法作品進行編輯、演繹創(chuàng)作等行為是非法行為。因非法行為創(chuàng)作的作品為非法作品，所以不能享有版權。從法律的規(guī)定來看，美國立法對未經許可的演繹作品，采取的是不予保護的態(tài)度[12]。我國臺灣地區(qū)“著作權法”也規(guī)定，未經許可的演繹行為屬于侵權行為，未經許可演繹的作品是非法作品(16)參見黃匯著：《非法演繹作品保護模式論考》，載《法學論壇》2008 年第1 期，第130 頁。。此規(guī)定主要來源于“毒樹之果”理論。該理論認為，利用他人作品再創(chuàng)作，必須得到著作權人許可，否則即為非法，其作品也是非法作品。從保護原權利人的角度出發(fā)，不應該對未經許可的創(chuàng)作行為所獲得的利益給予保護，否則可能導致更多的侵權行為。

筆者認為，“毒樹之果”理論(17)參見楊宇冠著：《“毒樹之果”理論在美國的運用》，載《人民檢察》2002 年第7 期，第57-59 頁。，在美國主要是用在刑事司法案件中，作為非法證據(jù)排除規(guī)則來使用的。但用在版權領域，其合理性有待于進一步探討。大陸法系國家沒有將該理論作為民法理論的傳統(tǒng)，我國作為大陸法系國家一員，無論是立法、司法、法學研究中，都不應當模糊邊界，把簡單的問題復雜化。盡管美國《版權法》規(guī)定嚴格，但美國立法和司法中寬泛地界定了合理使用問題，尤其是在處理網絡用戶生成內容等問題上采用的“轉換性使用”的做法，就值得我們學習和借鑒。

（二） 未經許可的演繹作品享有著作權

英國、德國、巴西等國的有關法律認為，此類作品應當享有著作權，受著作權法保護。英國法認為，

未作

經人

許的

可獨

演創(chuàng)

繹性

作智

品力

2) 跨編程語言開發(fā)：軟件主要使用C++和Python，同時兼容Java、Lisp等編程語言。ROS在編譯時統(tǒng)一定義節(jié)點所傳入傳出的消息(Message)結構，并采用中立的接口轉譯給不同的開發(fā)語言。節(jié)點將消息發(fā)送到指定的話題(Topic)從而完成發(fā)布。若一個節(jié)點對某數(shù)據(jù)感興趣，它只需訂閱相關的話題即可。另外，節(jié)點間也可以通過服務(Service)實現(xiàn)請求和調用。

應勞

當動享，該有作完品整就的應版當權享(18)參見黃匯著：《非法演繹作品保護模式論考》，載《法學論壇》2008 年第1 期，第130 頁。

。有根著據(jù)作德權國[1《3]著。作演權繹法作》品第在3 巴條西規(guī)沒定有，如合果法改與作非作法品之能分體，根現(xiàn)

改據(jù)《巴西著作權法》(19)參見十二國著作權法翻譯組譯：《十二國著作權法》，清華大學出版社2011 年版，第15 頁。第47 條規(guī)定，未經許可演繹作品如拼湊和諷刺模仿作品，只要投入了獨創(chuàng)性智力勞動，不是對原作的實際復制，也未對原作品造成任何方式的侵害，就應允許自由進行。而基于演繹行為的合法性，演繹的結果即作品也應享有著作權。

通過對大陸法系和英美法系有關國家對未經許可的演繹作品是否受法律保護的規(guī)定來看，除了美國法規(guī)定不保護外，未經許可的演繹作品在大部分國家都是受法律保護的，盡管保護的程度有區(qū)別。實踐中有的國家在立法中，雖然沒有對未經許可的演繹作品合法地位加以肯定，甚至還持否定態(tài)度，但在司法裁判中賦予了法官較大的自由裁量權，由法官依據(jù)公平原則等對具體案件進行判定，其中，最為典型的是美國的司法判例。美國作為判例法國家，法官在具體案件的審判中擁有較大的自由裁量權，可以將合理使用的有關規(guī)定，進行嫻熟運用，發(fā)揮到極致，很好地協(xié)調和平衡各方利益。由此可見，未經許可的演繹作品應當受到法律保護。

四、未經許可演繹作品合法化的制度安排

英國啟蒙思想家洛克曾說“法律的目的是維護和擴大自由”。著作權不是神圣的權利，它是功利主義的產物。其產生是以社會精神需求、經濟利益需求為前提的，制度的設計帶有明顯的“工具”色彩。著作權法的最終目的，是在給權利人激勵與必要回報的基礎上，以實現(xiàn)作品社會價值最大化為宗旨，來達到科學和文化的進步。與向公眾提供豐富多彩的文化作品相比，對作者的報酬應該是第二位的。如果一味地對原權利人進行壟斷性的保護，勢必會筑起文化保護的藩籬，這對其他相關利益群體是明顯不公平的。文化具有積累與傳承的特點，任何作品都是在人類已有的文化成果的基礎上，進行加工和創(chuàng)作而成的。作品本身具有社會性和公共性，最終應當歸全人類共同享有。為激勵創(chuàng)作、保護作者利益，給予一定程度的保護是應當?shù)?。著作權只是政策的工具[14]，是利益博弈的結果，不適合采取嚴格的“物權主義”原則來進行保護。

著作權法保護作品的初衷，是通過保護作者的經濟和精神利益，來促進大眾的創(chuàng)作。但現(xiàn)實中掌握市場話語權的大都不是作者，而是出版商、網絡平臺等傳播者。著作權法激勵作者創(chuàng)作的目的，在市場經濟中似乎并沒有起太大作用。作者通常也并不只為獲取經濟利益而創(chuàng)作。尤其是像電影之類投資大、風險較高的作品，參與創(chuàng)作人員較多，創(chuàng)作者的話語權更小。從權利救濟的本質功能來看，它最終保護的是權利背后的利益。雖然在英國著作權體系下，仍然承認保護的是作者權利，但是從早期的書商之爭開始，就已經決定了該體系與其說關心的是作者的權利，還不如說更在乎相關投資人從作品創(chuàng)作到傳播鏈條上的投入風險與實際回報。任何文化都具有一定的繼承性和傳承性特點，作品作為文化形式的載體之一，一直在為文化的傳承作出著自己的貢獻。面對當今繁榮發(fā)展的新時代，著作權法應當積極鼓勵并保護不斷涌現(xiàn)的新作品，成為社會主義文化強國建設有力的助推器。因此，著作權法需要重新審視未經許可的演繹者之法律地位和利益，僅以此類作品未經授權，就否認其享有著作權的做法是有待商榷的。

筆者認為，有時演繹的作品侵權，大多是演繹者把握不好合理使用的分寸造成的。還有的可能怠于聯(lián)系原作者，或原作者聯(lián)系不上等原因造成的。法律應當為這些情況留下空間，建立一個準許事后補救的制度。在這個利益主體多元化的社會，著作權其實是法律的一種創(chuàng)造物，目的是促進科學和有用技術的進步，它的功能首先是強化公共利益，其次才是獎勵作者。過度保護原著作權人利益，會使公眾獲取知識和享受文化的權益受到限制，阻礙文化的傳播和社會的進步。另外，從交易安全、降低交易成本和穩(wěn)定版權交易秩序的需要方面來看，應當先對未經許可的演繹作品進行保護。網絡時代，作品的傳播速度和利用作品再加工創(chuàng)作變得更加容易，但面對數(shù)量龐大的作品和深居其后的原創(chuàng)作者，要逐一追根溯源并獲得原作者的授權并非易事，面對高昂的創(chuàng)作成本，大眾的創(chuàng)作熱情必將削減。

（一） 將“轉換性使用”制度納入合理使用范疇

現(xiàn)行著作權法的合理使用制度(20)關于合理使用制度的論述，參見徐鵬著：《論傳播技術發(fā)展視野下的著作權合理使用制度》，吉林大學2011 年博士學位論文。，在互聯(lián)網數(shù)字技術興起以前，能夠較好地平衡各方的利益。但隨著互聯(lián)網技術的快速興起，用戶可以更加方便快捷地利用原作品，原權利人已不能像過去那樣對作品進行操控。面對利益受損，原權利人希望通過法律規(guī)則、技術措施、網絡授權協(xié)議等方式，來加強對著作權的嚴格控制。面對不斷出現(xiàn)的新問題和愈演愈烈的著作權限制與反限制沖突的加劇，現(xiàn)有的合理使用制度已顯得力不從心，合理使用制度已面臨困境。再加之理論學界眾說紛紜，使得“合理使用”的判斷標準難以確定，導致實踐中對作品“合理使用”的認定困難重重。

針對當前著作權面臨的困境，應當充分發(fā)掘著作權合理使用制度的潛能，使其在文化藝術的創(chuàng)新和交流上發(fā)揮強有力的作用?，F(xiàn)實中一些網絡視頻、戲仿作品、文學評論、同人作品等，有時候很難獲得原作者的授權，即便授權也會向使用者索取高額的許可費用，正常的許可機制根本無法通過市場規(guī)律自動形成。如果作品的創(chuàng)作代價太高，那么創(chuàng)作形式將無法生存，表達自由就會很大的限制，這嚴重違背了著作權法鼓勵創(chuàng)作和傳播優(yōu)秀作品的初衷。因此，許可只能通過法律的強制干預才能解決，但目前著作權強制許可制度的可操作性并不太強。因此，擴大“合理使用”的范圍，使未經許可的演繹作品獲得正當性基礎，不失為明智之舉。筆者認為，此類作品也不一定都會使原著作權人利益受損，相反，有的還能使原作影響擴大，產生意想不到的良好市場效果，這在現(xiàn)實中就有很多例證。人們有權對作品進行評價，暴露其不足，只要不是辱罵的創(chuàng)作，或故意損害原作的混淆創(chuàng)作，作者就無權禁止。著作權法既是“賦權法”，也是“限權法”，過度的賦權，會使著作權淪為限制思想表達自由的工具?；诶嫫胶獾男枰?，應對著作權進行適當?shù)南拗芠15]。再者，原作品暴露的大多數(shù)不足，大都是原作者作品價值上的缺陷導致的。

因此，我們可借鑒美國的轉換性使用制度[16]，來拓展和提升我國合理使用制度的邊界和張力，因為轉換性使用只是改變了原作的功能，演繹作品并不構成對原作的市場替代，對原作品的經濟利益沒有損害。完善我國著作權合理使用制度，使其在新時代煥發(fā)新的活力，對著作權法促進社會文化和藝術繁榮的作用而言，不失為一個較好的路徑。

（二） 依托“知識共享”完善著作權公共許可機制

渴求知識和創(chuàng)造，都是人的天性。雖然網絡時代創(chuàng)作門檻大大降低，但演繹者利用網絡作品創(chuàng)作的侵權風險有所加大。著作權的私權屬性與網絡開放性之間的嚴重沖突，已明顯阻礙了知識的分享與傳播進程。隨著大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能的發(fā)展，知識經濟愈發(fā)受到國際社會的重視，知識共享已是大勢所趨。知識共享運動(21)參見知識共享中國大陸網站，網址http： //creativecommons.net.cn/。是在確保著作權私權屬性的基礎上，以權利人自愿讓渡著作權中的某些權利來充實公共領域的文化資源，從而實現(xiàn)從“所有權保留”到“部分權能保留”的轉變。目前知識共享運動主要通過知識共享許可協(xié)議來進行，其致力于通過有彈性的著作權授權方式，減少侵權風險，降低訴訟成本等優(yōu)勢，鼓勵作品的分享、演繹等再創(chuàng)造行為，來平衡各方利益?！爸R共享”（Creative Commons） ，簡稱CC，作為一個采取自愿形式加入的非營利性組織，目前影響范圍愈來愈大[17]。CC 協(xié)議有四大核心內容，六種組合版本。版本之間具有明確的權利義務劃分，每種版本中對當事人之間的權利義務也有明確的規(guī)定，具有較強的可操作性。實踐中，CC 協(xié)議的使用者既涉及官方圖書館等國家機構，又有網易、喜馬拉雅等眾多線上共享資源平臺。在這個終身學習的時代[18]，慕課（MOOC） 等已成了知識愛好者的一場盛宴。

但CC 協(xié)議在內容、兼容性等方面還有待有改進。另外在立法和司法層面，還需承認CC 協(xié)議的效力，不斷完善司法救濟途徑，讓更多著作權人意識到CC 協(xié)議的重要性，自覺自愿的加入進去。知識共享協(xié)議是著作權法的延伸，其遵循自愿原則，由作者授權，有條件地允許他人使用其作品。使用者通過CC 協(xié)議提供的標識，可以正確地判斷出哪些權利是作者保留的，從而減少侵權的風險。CC 協(xié)議的存在，能使著作權公共許可機制作用發(fā)揮到極致，使著作權的保護體系更加合理、靈活。

當下，司法實踐中對未經許可的演繹作品的著作權問題，已運用民法中的孳息、物權添附制度等來加以保護[20]，并形成了一些保護案例。筆者認為，面對著作權制度的困局，應采取疏而非堵的姿態(tài)。侵權與創(chuàng)作不能混為一談，侵權是價值判斷，創(chuàng)作是客觀事實，不能因侵權而否認創(chuàng)作。未經許可的演繹作品就像有瑕疵的合同一樣，只要事后可以彌補，對于其侵權的問題，可運用債權制度對被侵權人加以補償，以此填補被侵權人的損失。鼓勵創(chuàng)作是著作權法的重要目的，基于文化資源的有限性，著作權法應當鼓勵大眾利用已有作品進行再創(chuàng)作，立法上要盡可能拓展合理使用的空間，對法定許可、授權許可、集中許可、公共許可模式也要進行相應的梳理和完善。構建開放多元化的著作權許可機制，拓展合理使用制度的范圍與邊界，是解決未經許可的演繹作品版權問題的重要路徑。