蔡 藝

（華東政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，上海200042）

辯護權(quán)是被追訴人在刑事訴訟中享有的一項基本權(quán)利。2018 年《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》） 的修訂確立了認罪認罰從寬制度，但對于被追訴人在認罪認罰案件中能否獲得切實有效的法律幫助卻并未予以明確。法律規(guī)定的缺位導(dǎo)致認罪認罰案件中出現(xiàn)了律師參與不足、律師法律幫助存在差異以及律師辯護質(zhì)量不高等問題，從而影響了被追訴人辯護權(quán)的實現(xiàn)。要解決實踐中存在的問題，筆者認為可以通過借鑒美國辯訴交易中形成的有效辯護標(biāo)準，構(gòu)建認罪認罰案件中的有效辯護，并在此基礎(chǔ)上明確有效辯護的標(biāo)準以完善被追訴人的辯護權(quán)。

一、認罪認罰案件中有效辯護之界定

有效辯護的理念來源于美國。美國憲法第六修正案規(guī)定“在刑事訴訟中，被指控人應(yīng)當(dāng)享有……獲得律師協(xié)助辯護的權(quán)利。”1984 年，在斯特里克蘭訴華盛頓州（Strickland v.Washington） 案中，聯(lián)邦最高法院將刑事訴訟中被告人“獲得律師協(xié)助辯護的權(quán)利”明確為“獲得律師有效協(xié)助辯護的權(quán)利”。2010 年在帕迪拉訴肯塔基州（Padilla v.Kentucky） 案中，又將“獲得律師有效協(xié)助辯護的權(quán)利”范圍拓展至辯訴交易，并在之后的弗賴伊案（Missouri v.Frye） 和庫珀案（Lafler v.Cooper） 中指出辯訴交易中律師的有效幫助包括“傳達所有的訴訟請求”(1)Missouri v.Frye，132 S.Ct.1399（2012） ，at 1408.“告知認罪可能產(chǎn)生的驅(qū)逐出境的風(fēng)險”(2)Padilla v.Kentucky，559 U.S.356 （2010） ，at 373-374.“向被告人明確辯訴協(xié)議存在的利弊”(3)Padilla v.Kentucky，559 U.S.356 （2010） ，at 370.以及“禁止就審判中被告人可能面臨的定罪風(fēng)險提供明顯錯誤的意見”(4)Lafler v.Cooper，132 S.Ct.1376 （2012） .。我國對于有效辯護的研究是伴隨著審判方式改革和被告人辯護權(quán)不斷強化產(chǎn)生的。有學(xué)者認為律師有效辯護是指“保障被指控人獲得律師幫助的平等、及時和有效”的原則以及所規(guī)定的保障被指控人獲得律師有效辯護的具體措施[1]。也有學(xué)者指出，在刑事訴訟法學(xué)中，“有效辯護”的核心含義是指辯護足以發(fā)揮其在刑事訴訟權(quán)力架構(gòu)中應(yīng)有的作用[2]。在認罪認罰從寬制度試點前，學(xué)者們對于有效辯護的研究主要針對普通程序，探討在正當(dāng)程序要求下律師應(yīng)當(dāng)如何行為以保證被告人獲得有效的法律幫助。然而隨著認罪認罰從寬制度的確立，學(xué)者們的研究重點逐漸向認罪認罰案件中律師的有效辯護轉(zhuǎn)移。

不同于普通程序中界定的有效辯護，認罪認罰案件中有效辯護的含義有其特殊性。首先，律師的辯護主場由庭審階段前置為審前階段。在刑事普通程序下，辯護律師“重視審判環(huán)節(jié)特別是庭審環(huán)節(jié)的辯護，卻忽視審前程序的辯護，甚至把刑事辯護變成了刑事庭審環(huán)節(jié)的辯護”[3]。然而認罪認罰案件中，被追訴人與控方達成合意后，案件可以選擇適用速裁程序或簡易程序，即使通過普通程序處理的案件，法庭調(diào)查與法庭辯論也會相對簡化。在庭審辯護空間受到極大壓縮的認罪認罰案件中，要保障被追訴人的合法權(quán)利，實現(xiàn)有效辯護，就必須改變辯護策略，將辯護重心轉(zhuǎn)移到審前階段。其次，律師的有效參與以與控方達成有利于被追訴人合法權(quán)益的合意為目標(biāo)。刑事普通程序中強調(diào)控辯雙方的對抗性，“控方以說服法院對被告人定罪作為自己的訴訟目標(biāo)，而辯方以推翻或削弱控訴作為本方的主基調(diào)?！盵4]因而在普通程序中，律師審前的職責(zé)不僅在于保障被追訴人的合法權(quán)利，同時還要積極收集證據(jù)為庭審做準備工作。然而認罪認罰案件中情況則有所不同。由于被追訴人承認所犯罪行，律師審前活動的重心不再是收集證明案件事實的證據(jù)，為達到有效幫助的目的，律師需要在保障被追訴人合法權(quán)利的前提下積極與警檢兩方溝通、協(xié)商，以期與控方達成有利于被追訴人的一致意見。再次，認罪認罰案件中，律師的有效幫助最終體現(xiàn)在減輕被追訴人的量刑上。在刑事普通程序中，律師注重對被追訴人的罪行進行辯護，“曾幾何時，通過徹底否定公訴方的指控，說服法院作出無罪判決，通常被視為律師辯護大獲全勝的標(biāo)志?！盵5]然而根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，認罪認罰案件中辯方與控方就罪刑進行協(xié)商仍受到較大的限制，因此，律師有效辯護的結(jié)果主要體現(xiàn)在減輕被追訴人的量刑上。

二、認罪認罰從寬制度改革中有效辯護之實踐

（一） 認罪認罰從寬制度改革中“有效辯護”的規(guī)定

在認罪認罰從寬制度試點初期，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合頒布的《關(guān)于在部分地區(qū)開展認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》（以下簡稱《試點辦法》） 中第五條明確規(guī)定，“辦理認罪認罰案件，應(yīng)當(dāng)保障犯罪嫌疑人、被告人獲得有效法律幫助，確保其了解認罪認罰的性質(zhì)和后果，自愿認罪認罰?！痹摗对圏c辦法》以規(guī)范性文件的形式明確認罪認罰案件中律師對被追訴人提供的法律幫助應(yīng)當(dāng)是“有效的”，以此保障被追訴人認罪認罰的自愿性和真實性，防止認罪認罰中錯案的產(chǎn)生。然而2018 年《刑事訴訟法》的修訂則并未吸收上述規(guī)定，因此，在法律層面認罪認罰案件中律師提供有效辯護的相關(guān)規(guī)定仍然缺失。不過2019 年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百六十七條彌補了法律的不足，明確規(guī)定“人民檢察院辦理犯罪嫌疑人認罪認罰的案件，應(yīng)當(dāng)保障犯罪嫌疑人獲得有效的法律幫助，”從而為認罪認罰案件中被告人獲得有效的法律幫助提供了法律依據(jù)。

同時，在認罪認罰從寬制度改革試點推進過程中，為了切實維護被追訴人的合法權(quán)益，保證認罪認罰的被追訴人能夠及時獲得法律幫助，各地逐步建立了值班律師制度?！白鳛橐环N特殊的法律援助服務(wù)形式，值班律師不但可以為犯罪嫌疑人、被告人及時提供臨時性法律幫助，而且還可以提供必要的程序性協(xié)助或指引，幫助犯罪嫌疑人、被告人更好地了解自己享有哪些權(quán)利、更理性更合理地行使這些訴訟權(quán)利?！盵6]2018 年《刑事訴訟法》第三次修正案基于試點經(jīng)驗確立了值班律師制度，“犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人的，法律援助機構(gòu)沒有指派律師為其提供辯護的，由值班律師為犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢、程序選擇建議、申請變更強制措施、對案件處理提出意見等法律幫助。”

（二） 認罪認罰案件中被追訴人辯護權(quán)的實施狀況

就當(dāng)前司法實踐來看，認罪認罰案件中被追訴人獲得律師幫助的權(quán)利并未切實得到保障。首先，部分值班律師未能做到盡職地為被追訴人提供法律幫助。我國刑訴法規(guī)定值班律師應(yīng)設(shè)置在法院、檢察院、看守所等場所以便能夠及時地為被追訴人提供法律幫助。然而，司法實踐中值班律師與司法機關(guān)聯(lián)系日益緊密導(dǎo)致部分地區(qū)的值班律師“淪為了司法機關(guān)認罪認罰程序合法性的見證人與背書者”[7]。此外，值班律師“輪流坐班”的工作方式也導(dǎo)致其難以深入了解案情并針對被追訴人所處的境況提出具有針對性的可靠建議。其次，認罪認罰案件中被追訴人委托辯護律師的較少(5)以南京市秦淮區(qū)人民檢察院為例，2019 年全院適用認罪認罰的案件為1158 件1482 人，其中207 件322 人委托了辯護律師，委托律師的被追訴人約占全部被追訴人的21.7%；943 件1152 人獲得值班律師法律幫助，獲得值班律師法律幫助的被追訴人約占全部被追訴人的77.7%，8 件8 人獲得指定辯護，獲得指定辯護的被追訴人約占全部被追訴人的0.5%。，案件通常在值班律師的參與下終結(jié)。由于值班律師主要為犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢、程序選擇建議、申請變更強制措施以及對案件處理提出意見等法律幫助，而不是主要就被追訴人的量刑與控方進行協(xié)商，因而致使認罪認罰案件中被追訴人的辯護權(quán)難以得到保障。2019 年10 月“兩高三部”發(fā)布的《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》在一定程度上認可了值班律師的辯護人身份，至于之后認罪認罰案件中值班律師如何行使法律賦予的權(quán)利以及被追訴人辯護權(quán)的實施能否得到改善則還需要在實踐中驗證。

三、認罪認罰從寬制度下有效辯護缺位之弊端

當(dāng)前認罪認罰從寬制度中有效辯護的缺位在實踐中產(chǎn)生了一些問題，既阻礙了認罪認罰從寬制度的良性發(fā)展，也對刑事訴訟公正、秩序、效益等價值的實現(xiàn)帶來了挑戰(zhàn)。

（一） 公正：辯方權(quán)利與控方權(quán)力的失衡

認罪認罰從寬制度的確立根源于我國對當(dāng)事人主義訴訟理論的認可?！斑@種理論將刑事訴訟視為民事訴訟，因而對案件處理也可以像民事訴訟那樣由雙方當(dāng)事人進行協(xié)商?！盵8]協(xié)商的前提是訴訟雙方處于同等的地位，擁有平等對話的權(quán)利。由于我國刑事訴訟模式傾向于職權(quán)主義，因而認罪認罰從寬制度不可能同美國的辯訴交易一樣，案件完全由控辯雙方協(xié)商解決。不過《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百六十九條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人關(guān)于被追訴人涉嫌的犯罪事實、罪名及適用的法律規(guī)定，從輕、減輕或者免除處罰等從寬處罰的建議，認罪認罰后案件審理適用的程序意見以及其他需要聽取意見的事項。換言之，法律允許控辯雙方就定罪和量刑與控方進行協(xié)商。在法律允許協(xié)商的前提下，辯方要達到與控方的“勢均力敵”需要法律賦予被追訴人充分的防御權(quán)。就控辯雙方而言本來先天就處于不平等狀態(tài)，受國家利益本位、秩序至上、法律工具主義訴訟觀念的影響，現(xiàn)行刑事訴訟法并沒有真正糾正控辯雙方的不平等[9]。在審判程序中，法律通過賦予被告人辯護權(quán)，并通過法官中立的裁判權(quán)來限制檢察官行政權(quán)的擴張以達到辯方權(quán)利與控方權(quán)力的平衡，從而使裁判結(jié)果兼具科學(xué)性與合理性。在認罪認罰案件中，由于控辯雙方在審前就定罪量刑達成一致意見，審判過程中法官對案件事實或認罪認罰協(xié)議書只做形式性的審查，因而弱化了對控方權(quán)力的監(jiān)督與限制。在控方占有壓倒性優(yōu)勢的情況下，如果被追訴人不能得到充分有效的法律幫助，則被追訴人的辯護權(quán)就難以形成對檢察官行政權(quán)的制約。而控方權(quán)力與辯方權(quán)利的嚴重失衡極易導(dǎo)致不公正裁判的產(chǎn)生，從而影響刑事訴訟的良性運行。

（二） 秩序：懲罰犯罪與保障人權(quán)的錯位

懲罰犯罪和保障人權(quán)是我國刑事訴訟所要實現(xiàn)的兩大目的。懲罰犯罪強調(diào)國家通過對犯罪的追訴以恢復(fù)被破壞的社會秩序；保障人權(quán)則是通過賦予被告人免于受國家任意強制的權(quán)利，以維護整個社會秩序的穩(wěn)定。認罪認罰從寬制度改革作為完善我國刑事訴訟制度的一項重要措施，同樣體現(xiàn)了懲罰犯罪和保障人權(quán)。在認罪認罰案件中，被追訴人通過承認自己的犯罪事實以減輕檢察官的舉證壓力，使案件得到快速處理、被破壞的社會秩序得以迅速恢復(fù)，從而實現(xiàn)國家追訴犯罪的目的。同時，為了避免檢察機關(guān)侵害被追訴人的合法權(quán)利，認罪認罰案件中設(shè)立了值班律師制度來保障被追訴人認罪認罰的自愿性和合法性。然而就人權(quán)保障的要求而言，值班律師提供的基礎(chǔ)性的法律幫助不能有效地保證被追訴人辯護權(quán)的實施，并且部分值班律師的“消極怠工”還有可能產(chǎn)生權(quán)力侵害行為。司法實踐中，值班律師需要見證被追訴人簽署認罪認罰具結(jié)書。值班律師在場權(quán)設(shè)置的目的在于防止檢察官威脅、強迫以及欺騙被追訴人，從而保障被追訴人認罪認罰的自愿性。實踐中部分地區(qū)的值班律師從應(yīng)然的法律幫助人蛻變?yōu)樵V訟權(quán)力行為合法性的“背書者”[10]。長此以往，被追訴人的基本權(quán)利在控方主導(dǎo)的認罪認罰案件中難以得到保障，被追訴人最終也會淪為刑事訴訟的客體，從而導(dǎo)致已形成的穩(wěn)定的社會秩序失去平衡。

（三） 效益：司法投入與辯護質(zhì)量的悖離

刑事辯護質(zhì)量不僅強調(diào)要擴大刑事辯護的廣度，即被追訴人都能獲得律師辯護，同時還要求強化刑事辯護的深度，即律師提供的辯護是有效的。上一輪司法改革中，為了配合認罪認罰從寬制度的發(fā)展，國家加大了對被追訴人提供法律服務(wù)的司法投入，建立了值班律師制度并且不斷推進刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作。就當(dāng)前法律規(guī)定來看，在律師辯護方面基本形成了“委托辯護為主，指定辯護與值班律師法律幫助為輔”的格局。司法投入向法律援助制度的傾斜擴大了辯護的廣度，但對于值班律師提供法律幫助的效果如何，即被追訴人是否獲得了切實有效的法律幫助卻并未予以重視。刑事訴訟中，“被告人僅僅有機會發(fā)表辯護意見，并且獲得律師的幫助，這都是不夠的，他還需要得到律師的有效幫助，否則，其辯護權(quán)也就意味著無法得到實現(xiàn)?！盵11]認罪認罰案件中，被追訴人委托律師或者由司法機關(guān)指定律師辯護的占據(jù)少數(shù)，法律幫助主要由值班律師提供(6)筆者查閱中國裁判文書網(wǎng)，輸入關(guān)鍵詞“刑事案由”“認罪認罰”“2019 年”“基層法院”“值班律師”時共查到文書9877 篇，將“值班律師”改為“辯護律師”共查到文書593 篇，將“值班律師”改為“法律援助律師”時共查到文書314 篇。。由于值班律師主要為被追訴人提供法律咨詢以及程序選擇等建議，指定辯護適用范圍又極為有限，這就導(dǎo)致未委托律師的被追訴人在認罪認罰案件中的辯護權(quán)難以得到保障。基于上述問題的存在，現(xiàn)階段司法投入并未達到提高刑事辯護質(zhì)量的目的。并且過分關(guān)注普遍辯護在一定程度上甚至?xí)斐伤痉ㄙY源的浪費。根據(jù)最高人民檢察院2020 年工作報告顯示，2019 年12 月認罪認罰從寬制度的適用率已達到83.1%，量刑建議采納率達到79.8%。制度適用率的提高標(biāo)志著刑事訴訟中認罪認罰案件的數(shù)量進一步增加，相應(yīng)的，要維持現(xiàn)階段達到的刑事辯護率，國家還需要加大在值班律師方面的司法投入。如若不重視法律幫助的有效性，再多的司法投入也只是形式上的法律幫助，被追訴人的辯護權(quán)在實質(zhì)上仍無法得到保障。

四、認罪認罰案件中確立有效辯護之構(gòu)想——以美國辯訴交易有效辯護實踐為借鑒

（一） 認罪認罰案件中引入有效辯護的必要性

“充分且有效的刑事辯護是被刑事追訴之人認罪認罰的真實性、自愿性的基本保障”[12]。因此將有效辯護引入認罪認罰案件有其必要性。

1.協(xié)商結(jié)果的準終局性需要有效辯護。認罪認罰從寬制度確立后，刑事案件基本被劃分為被告人認罪認罰案件和不認罪認罰案件。與兩類刑事案件的劃分相對應(yīng)，客觀上形成了認罪認罰案件訴訟程序和不認罪認罰案件訴訟程序[13]。在被告人不認罪認罰案件的訴訟程序中，法庭審判是訴訟程序的核心，控辯雙方基于證據(jù)在庭審過程中圍繞被告人的定罪和量刑進行辯論，法官根據(jù)法庭調(diào)查和法庭辯論的結(jié)果對案件事實進行認定并作出裁判。在被告人認罪認罰的案件中情況則有所不同?！缎淌略V訟法》第二百零一條的規(guī)定，除非存在法律規(guī)定的特殊情形，在認罪認罰案件中，人民法院依法作出判決時，一般應(yīng)當(dāng)采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議。2019 年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百七十四條明確指出，認罪認罰案件，人民檢察院向人民法院提起公訴的，應(yīng)當(dāng)提出量刑建議。第二百七十五條又對檢察機關(guān)的量刑建議補充說明，即人民檢察院應(yīng)當(dāng)就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出建議，并且量刑建議應(yīng)當(dāng)是確定刑。2020 年初，最高人民檢察院在認罪認罰從寬制度不斷擴大適用的背景下提出了“精準化量刑建議”，對于適用認罪認罰的案件，法院經(jīng)審理認為檢察院的量刑建議明顯不當(dāng)，向檢察院提出的，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，檢察院可以調(diào)整量刑建議。

基于上述法律規(guī)定，通過認罪認罰從寬制度處理的案件，在審查起訴階段被告人的定罪和量刑已基本形成，換言之，審查起訴階段控辯雙方達成的協(xié)商結(jié)果在一定程度上具有終局性。在此情況下，律師在審查起訴階段的有效參與不僅能夠保障被追訴人認罪認罰的自愿性和真實性，監(jiān)督檢察官權(quán)力的行使，同時還能對裁判結(jié)果施以積極的影響，起到“一箭三雕”的作用。

2.律師行為的代理性需要有效辯護。辯護權(quán)作為被告人享有的一項基本訴訟權(quán)利，在刑事訴訟中起著舉足輕重的作用。在刑事訴訟活動中，被告人不具備專業(yè)的法律知識，缺少行使辯護權(quán)的能力，因而需要律師為其提供法律幫助。辯護權(quán)在一定程度上可以被視為“被告人享有辯護權(quán)”與“辯護律師行使辯護權(quán)”的有機結(jié)合[14]。理論上律師的辯護權(quán)是被追訴人辯護權(quán)的衍生，被告人通過聘請律師來行使自己的權(quán)利，所以律師在一定程度上充當(dāng)著被追訴人的代理人，理應(yīng)為被追訴人提供切實有效的法律幫助。實踐中，值班律師和指定律師并未由被告人委托，而是由國家財政部門撥款為被追訴人提供法律幫助。由于出資人是國家，導(dǎo)致部分值班律師和指定律師不能盡心為被追訴人提供法律幫助，還有部分值班律師直接充當(dāng)了司法機關(guān)合法行使權(quán)力的見證人。然而就被追訴人與值班律師或者指定律師的關(guān)系來看，他們之間仍是委托與被委托的代理關(guān)系?！拔┯薪?jīng)過犯罪嫌疑人、被告人的簽字認可，代理協(xié)議才能發(fā)生法律效力，被委托或被指定的律師才具有辯護人的身份。”[15]并且無論是委托律師還是司法機關(guān)指定的律師，其職責(zé)都是為被追訴人提供法律幫助。國家出資為符合條件的被追訴人提供法律幫助，一方面是為了平衡控辯雙方訴訟實力的懸殊，強化某些弱勢被追訴人的防御權(quán)；另一方面則希望通過值班律師或指定律師的幫助來保障被追訴人的合法權(quán)利。因而委托律師、指定律師和值班律師歸根結(jié)底都是被告人辯護權(quán)的行使者，是被追訴人權(quán)利的“代言人”，所以應(yīng)當(dāng)為被追訴人提供有效的法律幫助。

3.法律幫助的差異性需要有效辯護。有實證研究曾表明，指定辯護律師在刑事訴訟中的作用盡管明顯優(yōu)于被告人的自我辯護，但與委托辯護律師相比，卻又存在一定差距，某些方面甚至差距較大，從而表現(xiàn)為“作用階梯”現(xiàn)象[16]。就當(dāng)前司法實踐來看，值班律師、指定律師作為法律援助的重要組成部分強化了普遍辯護，然而相較于委托律師，這些律師提供法律幫助的效果卻令人擔(dān)憂。一方面，綜合素質(zhì)較高的律師通常不愿意作為值班律師或指定律師，即使強制要求其為被追訴人提供法律幫助時也會敷衍地督促犯罪嫌疑人認罪認罰以快速結(jié)束案件，從而抽出時間和精力專注于自己的委托案件。另一方面，一些執(zhí)業(yè)水平一般的律師則將值班律師或指定律師作為自己的謀生之道。司法部、財政部印發(fā)的《關(guān)于完善法律援助補貼標(biāo)準的指導(dǎo)意見》明確規(guī)定值班律師按天發(fā)放補助，在此規(guī)定下，部分剛?cè)胄谢蛘邩I(yè)務(wù)能力較差的律師將值班律師作為自己的事業(yè)?；谏鲜銮闆r，在認罪認罰案件中值班律師提供法律幫助的效果以及指定律師的辯護效果遠不如委托律師，相應(yīng)的，被追訴人權(quán)利保障也存在差異。由于被追訴人享有平等的辯護權(quán)，對經(jīng)濟條件差而不能夠聘請律師的被追訴人提供低質(zhì)量的辯護不僅有違平等性原則，同時也悖離了國家出資為被追訴人提供法律幫助的目的。有學(xué)者曾經(jīng)指出，“高質(zhì)的有效辯護與劣質(zhì)的普遍辯護不可兼得時，寧選前者，而放棄沒有任何實際意義的普遍辯護?！盵17]因此，為了保障被追訴人辯護權(quán)的行使，需要律師在認罪認罰案件中提供的法律幫助是有效的。

（二） 美國辯訴交易中有效辯護的標(biāo)準考察

美國辯訴交易中有效辯護的發(fā)展得益于1984 年斯特里克蘭訴華盛頓州案確立的無效辯護的“兩步法”審查標(biāo)準。在該標(biāo)準指引下，辯訴交易中有效辯護的判斷標(biāo)準逐步發(fā)展成為“律師責(zé)任”和“損害結(jié)果”兩種標(biāo)準。

1.無效辯護的審查標(biāo)準。1984 年斯特里克蘭訴華盛頓州案中聯(lián)邦最高法院確立了律師辯護是否為無效辯護的“兩步法”審查標(biāo)準。被告人斯特里克蘭被指控犯有三項重罪。在訴訟過程中，被告不采納律師的建議放棄了接受陪審團審判的權(quán)利，之后又無視律師要求其根據(jù)佛羅里達州法律賦予的權(quán)利主張由陪審團參與自己的量刑聽證會的建議，選擇了在沒有陪審團的情況下由審判法官直接對量刑做出裁判。在聽證會中，被告人的辯護人拒絕出庭。最終被告人斯特里克蘭被法官判處死刑。其隨后以許多理由在州法院尋求救濟，這些理由中就包括律師在量刑程序中提供了無效的協(xié)助(7)Strickland v.Washington，466 U.S.668 （1984） .。

本案中，聯(lián)邦最高法院闡明了審查無效辯護的“兩步法”審查標(biāo)準。首先被告為了證明律師的辯護屬于無效辯護，必須證明律師的表現(xiàn)存在缺陷。即需要表明律師犯了嚴重的錯誤，以致其沒有履行憲法第六修正案規(guī)定的保障被告人權(quán)利的“律師”應(yīng)履行的職責(zé)。其次被告需要表明律師的缺陷辯護損害了其自身的利益。即需要證明律師的錯誤嚴重到剝奪了被告獲得公正審判并得到公正裁判結(jié)果的權(quán)利。

筆者認為，斯特里克蘭案雖然確立了無效辯護的“兩步法”審查原則，其實際上也形成了律師如何辯護才能達到有效辯護標(biāo)準的雛形。就第一個審查標(biāo)準來看，其要求律師以保障被告人權(quán)利為出發(fā)點，盡心盡力的履行律師的職責(zé)；第二個審查標(biāo)準則是從客觀結(jié)果來看律師的缺陷辯護是否對被告人造成了損害，進而判斷律師是否做出了有效辯護。

2.有效辯護的憲法標(biāo)準。第一，“律師責(zé)任”標(biāo)準。2010 年帕迪拉訴肯塔基州案明確了“律師責(zé)任”標(biāo)準，即在辯訴交易中，辯護律師有義務(wù)告知被告認罪答辯可能產(chǎn)生的驅(qū)逐出境的后果。

被告人帕迪拉是擁有美國合法永久居民身份的洪都拉斯人，其在美國居住40 多年并且已服兵役。由于涉嫌運輸大麻，帕迪拉在肯塔基州被檢察官指控。在辯訴交易過程中，由于律師的錯誤建議導(dǎo)致帕迪拉被判處驅(qū)逐遣返。之后，帕迪拉以他的律師不僅沒有在答辯前告知他這一后果，而且還告訴他“不必擔(dān)心移民身份，因為他已經(jīng)在該國待了很久”(8)Padilla v.Kentucky，559 U.S.356 （2010） ，at 1478.為由向肯塔基州最高法院提起了上訴。州最高法院駁回了帕迪拉要求救濟的請求，認為“無論是律師未能告知上訴人存在被驅(qū)逐遣返的可能，或律師的錯誤建議均不能作為救濟的依據(jù)?！?9)Padilla v.Kentucky，559 U.S.356 （2010） ，at 1478.然而，美國聯(lián)邦最高法院則認為，“帕迪拉的律師有義務(wù)告知他認罪答辯可能產(chǎn)生的被驅(qū)逐遣返的結(jié)果?！辈⒏鶕?jù)斯特里克蘭訴華盛頓州案確立的“兩步法”審查標(biāo)準對案件做出分析。聯(lián)邦最高法院首先回答了律師的表現(xiàn)是否“低于合理的客觀標(biāo)準”。認為移民法的相關(guān)規(guī)定清晰明確，帕迪拉的律師能夠從法律規(guī)定中輕松得出其認罪可能產(chǎn)生的后果。因而律師在提出建議時的表現(xiàn)“低于合理的客觀標(biāo)準”。其次明確是否“存在這種合理的可能性，即要不是律師的非專業(yè)錯誤，訴訟結(jié)果或許會有所不同?！盵18]聯(lián)邦最高法院認為，帕迪拉律師錯誤的建議直接導(dǎo)致其被驅(qū)逐遣返，所以符合第二個標(biāo)準。

帕迪拉案明確律師在辯訴交易中應(yīng)當(dāng)履行的責(zé)任和義務(wù)，即律師不僅需要基于案件給予被告人合理的建議，同時還要預(yù)見被告人實施認罪答辯可能產(chǎn)生的其他損害結(jié)果。所以就案件產(chǎn)生的后續(xù)影響來看，自帕迪拉案后律師在辯訴交易中盡職履行責(zé)任成為判斷有效辯護的重要標(biāo)準，并且在此標(biāo)準下，律師所需承擔(dān)的責(zé)任也相應(yīng)增加。

第二，“損害結(jié)果”標(biāo)準。2012 年，美國聯(lián)邦最高法院在弗賴伊案和庫珀案中進一步明確，辯訴交易案件中“損害結(jié)果”也是判斷律師辯護是否為有效辯護的重要標(biāo)準。

在密蘇里州訴弗賴伊案中，被告人弗賴伊被指控?zé)o證駕駛。由于其之前在其他三起案件中獲罪，因此密蘇里州以重罪對其起訴。在案件處理過程中，檢察官向被告人的律師發(fā)出了兩次減輕被告人刑罰的認罪協(xié)議并附上截止日期。然而律師并未將認罪協(xié)議轉(zhuǎn)達給被告人進而導(dǎo)致該協(xié)議過期失效。在審判中，被告人弗賴伊在沒有任何協(xié)議下認罪并被判處了相比較于之前認罪協(xié)議更重的三年監(jiān)禁刑。隨后其以“律師沒有告知他控方發(fā)出的認罪協(xié)議損害了他獲得律師有效幫助的權(quán)利”(10)Missouri v.Frye，132 S.Ct.1399（2012） ，at 1405.為由提起上訴。密蘇里州上訴法院認為該案不能適用“兩步法”審查標(biāo)準，因為帕迪拉案中被告人的認罪答辯無效是由于律師針對認罪協(xié)議提供了錯誤的建議，然而當(dāng)前案件中，被告人弗賴伊提起上訴的理由則是律師的失職導(dǎo)致先前存在的認罪協(xié)議無效。而事實上，辯訴交易并未發(fā)生，并且被告人已經(jīng)接受了審判。庫珀案同樣出現(xiàn)上述問題。在拉弗勒訴庫珀案中，被告人庫珀被控意圖謀殺及其他三項犯罪，檢察官提議取消兩項指控以換取其有罪答辯。庫珀最初同意接受認罪協(xié)議，后來他的律師在了解庫珀的犯罪全過程后，認為檢察官的指控不會成立，因而建議其拒絕認罪協(xié)議。庫珀拒絕了檢察官的認罪協(xié)議，在之后的審判中被判四項罪名成立。隨后庫珀認為由于律師提供了錯誤的法律幫助導(dǎo)致自己被判處重刑，因而提出上訴(11)Lafler v.Cooper，132 S.Ct.1376 （2012） .。該案中被告人也接受了審判，并且在被判處重刑后提出是由于律師在辯訴交易中的錯誤建議才導(dǎo)致其權(quán)利受到損害。上述兩個案件都面臨一個問題，即公正審判能否消解之前辯訴交易中的無效辯護問題(12)Lafler v.Cooper，132 S.Ct.1376 （2012） .at 169.。聯(lián)邦最高法院給出的答案是，若被告提出律師的無效辯護導(dǎo)致其拒絕認罪答辯，從而引發(fā)審判并得到更加嚴重的判決結(jié)果，則存在如何做出適當(dāng)補救的問題(13)Lafler v.Cooper，132 S.Ct.1376 （2012） .at 170.。換言之，被告人由于律師在辯訴交易中的行為導(dǎo)致其接受審判并被判處相較于認罪協(xié)議更重的刑罰時，可以以權(quán)利受到損害為由申請救濟。在上述案件中，律師在辯訴交易中的表現(xiàn)很難界定為失職或者“低于合理的客觀標(biāo)準”，因而裁判結(jié)果是否對被告人造成實質(zhì)性損害成為判斷律師辯護是否為有效辯護的又一評判標(biāo)準。

在弗賴伊案和庫珀案后，經(jīng)過辯訴交易的案件，若律師的辯護行為引發(fā)審判并導(dǎo)致裁判結(jié)果對被告人不利，被告人可以以辯護權(quán)受到侵害為由向法院申請救濟。至此“損害結(jié)果”成為判斷律師辯護是否為有效辯護的重要標(biāo)準。

（三） 認罪認罰案件中有效辯護的標(biāo)準

基于對美國辯訴交易中有效辯護標(biāo)準的考察，筆者認為認罪認罰案件中判斷律師是否實施了有效辯護可以從內(nèi)部標(biāo)準和外部標(biāo)準兩方面來考察。內(nèi)部標(biāo)準主要指律師的能力，即律師需要具備怎樣的資格才能為被追訴人提供有效的辯護服務(wù)。并且明確律師在提供法律幫助過程中所需要履行的義務(wù)。外部標(biāo)準則是通過量刑結(jié)果和同行評判標(biāo)準來判斷律師辯護是否為有效。

1.內(nèi)部標(biāo)準。律師能力強調(diào)律師自身具備為被追訴人提供有效辯護的條件，律師責(zé)任則從律師與被追訴人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系出發(fā)，明確律師為達到有效辯護應(yīng)盡的職責(zé)和義務(wù)。

（1） 律師能力。明確律師應(yīng)當(dāng)具備的辯護能力是有效辯護得以實現(xiàn)的前提。律師能力包含兩方面內(nèi)容，一是律師的專業(yè)水平能力，二是法律賦予律師為保障被追訴人的合法權(quán)利應(yīng)當(dāng)具備的能力。律師的專業(yè)水平能力是指律師自身能夠?qū)嵤┯行мq護的條件，譬如精通刑事實體法與訴訟法相關(guān)規(guī)定，具有一定的從業(yè)經(jīng)驗，能夠勝任辯護工作等。法律賦予律師的辯護能力，如閱卷權(quán)、會見通信權(quán)、調(diào)查取證權(quán)等則為律師的有效辯護提供了支持。在認罪認罰從寬制度改革中，對于值班律師的法律定位學(xué)者們存有較大的爭議。有學(xué)者直接提出應(yīng)當(dāng)將值班律師改名為值班辯護人[19]，也有學(xué)者認為將值班律師定位成辯護律師或賦予值班律師以辯護律師的身份，無疑是一種理想化的“美好愿景”，雖然具有一定的應(yīng)然合理性，但從現(xiàn)階段及今后一定時期內(nèi)的制度體系建設(shè)及其實現(xiàn)的角度看，則存在不容忽視的現(xiàn)實困難和潛在風(fēng)險[20]。比較學(xué)者們的兩種觀點，前者以權(quán)利保障為出發(fā)點，后者則擔(dān)心司法資源難以支撐制度的運行。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，我國刑事訴訟中律師辯護主要以委托辯護為主，指定辯護適用于符合法律援助條件的被追訴人。司法實踐中，被追訴人無論是委托律師還是由司法機關(guān)指定律師，都需要一段時間去確定自己的辯護人。在此期間，被追訴人的權(quán)利保障存在空缺，而值班律師設(shè)立的目的即在于彌補空缺。鑒于此，值班律師的定位應(yīng)當(dāng)是法律幫助者而非辯護人，其應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定盡職地履行自己的職責(zé)和義務(wù)。2019 年10 月“兩高三部”發(fā)布的《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定自人民檢察院對案件審查起訴之日起，值班律師可以查閱案卷材料、了解案情。人民法院、人民檢察院應(yīng)當(dāng)為值班律師查閱案卷材料提供便利。在此規(guī)定下，為了便于為被追訴人提供有效的法律幫助，可以聘請或指派值班律師為辯護律師，為被追訴人提供后續(xù)的辯護服務(wù)。

（2） 律師責(zé)任。律師責(zé)任是有效辯護能夠?qū)崿F(xiàn)的保障。在美國，聯(lián)邦最高法院確立了明確的標(biāo)準來審查律師是否盡到了辯護的責(zé)任。即律師的表現(xiàn)如果“低于合理的客觀標(biāo)準”，則被追訴人可以認為未得到律師的有效辯護而向法院提出救濟。在我國，法律只規(guī)定了律師侵害被追訴人權(quán)利的違法行為，至于律師的失職行為則沒有相應(yīng)的規(guī)范。然而司法實踐中，律師實施損害被追訴人合法權(quán)利的違法行為并不常見，而消極行使防御權(quán)的行為則時有發(fā)生。認罪認罰案件中值班律師的“見證人”身份就是最好的例證。為了確保值班律師能夠提供切實有效的法律幫助，需要明確律師在認罪認罰案件中應(yīng)履行的律師責(zé)任。譬如必須閱卷后才能為被追訴人提供法律建議、積極與偵查人員和檢察官就被追訴人的量刑進行溝通、為減輕被追訴人量刑提供有力的證據(jù)等。

2.外部標(biāo)準。外部標(biāo)準是從客觀結(jié)果上衡量律師在認罪認罰案件中提供的法律幫助是否為有效。量刑結(jié)果標(biāo)準是根據(jù)法院的最終量刑結(jié)果確定律師是否達到了有效辯護。同行評判標(biāo)準則是以律師行業(yè)內(nèi)部形成的共識來判斷律師是否有效地保障了被追訴人辯護權(quán)的實施。

（1） 辯護效果的量刑結(jié)果標(biāo)準。在美國，有效辯護的損害結(jié)果標(biāo)準為被告人申請法院救濟提供了依據(jù)。即如果被告人由于律師的建議放棄辯訴交易中達成的協(xié)議而選擇審判，審判結(jié)果又對被告人不利時，可以認為被告人未獲得律師的有效辯護。我國認罪認罰案件中，律師主要就量刑與檢察官進行協(xié)商，并且量刑的最終決定權(quán)屬于法院。根據(jù)《刑事訴訟法》第二百條規(guī)定，對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應(yīng)當(dāng)采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議。然而對于人民法院經(jīng)審理認為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。人民檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當(dāng)?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)依法作出判決。在我國，法院在審理認罪認罰案件時以“發(fā)現(xiàn)真實”為目標(biāo)，所以在判斷檢察官提出的量刑建議是否恰當(dāng)或者對被追訴人做出判決時，仍然以證據(jù)為基礎(chǔ)。在此標(biāo)準下，律師要達到減輕被追訴人量刑的目標(biāo)，就必須對案件有所了解，并針對被追訴人的犯罪情節(jié)向檢察官提出具體的建議，而不是簡單地以“確有悔罪表現(xiàn)”“認罪態(tài)度良好”作為量刑的依據(jù)。由于法院具有量刑決定權(quán)，能夠督促律師做好充足的準備工作，因此，評判律師在認罪認罰案件中提供的法律幫助是否有效時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法院的量刑結(jié)果做出判斷。

（2） 辯護質(zhì)量的同行評判標(biāo)準。在判斷律師提供的法律幫助是否有效時，假如僅僅根據(jù)法院是否采納辯護意見或者委托人是否滿意來對辯護的有效性作出評判，那么，律師無論作出怎樣的辯護努力，可能都難以達成“有效的辯護”[21]。因此，為了評判標(biāo)準的客觀性，需要通過律師行業(yè)內(nèi)部形成的行業(yè)標(biāo)準來判斷律師是否達到了有效辯護。2017 年全國律師協(xié)會通過的《律師辦理刑事案件規(guī)范》就針對律師在刑事案件辦理過程中應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)和義務(wù)做出了規(guī)范，起到了指導(dǎo)律師辯護的作用。在認罪認罰案件中，由于指定律師和值班律師與委托律師在提供法律幫助時存在差異，所以引入同行評判標(biāo)準能夠更合理地規(guī)范指定律師和值班律師的辯護行為，從而保障被追訴人獲得有效的法律幫助。

（四） 無效辯護制度的引入問題

無效辯護制度作為美國刑事司法中一項獨具特色的制度，為被告人能夠獲得律師有效辯護提供了保障。在無效辯護制度下，律師未能提供有效辯護可以作為被告人申請法院救濟的理由。由于該制度能夠為被告人辯護權(quán)的實施提供程序性保障，所以我國不少學(xué)者提出可以嘗試引入該制度。筆者認為，要引入無效辯護制度首先應(yīng)當(dāng)確立有效辯護制度并且明確有效辯護的標(biāo)準。由于我國屬于成文法國家，只有違反相關(guān)法律規(guī)定才會產(chǎn)生相應(yīng)的法律責(zé)任，無效辯護制度作為制裁性機制，在有效辯護相關(guān)規(guī)定還未完善的情況下，貿(mào)然引入也難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

結(jié)語

認罪認罰案件中，被追訴人辯護權(quán)的行使不僅關(guān)乎其自身合法權(quán)利，同時還直接影響認罪認罰從寬制度的發(fā)展與完善，因而需要確立有效辯護制度來保障被追訴人辯護權(quán)的實現(xiàn)。美國辯訴交易發(fā)展過程中形成的判斷有效辯護的“律師責(zé)任”標(biāo)準和“損害結(jié)果”標(biāo)準，為我國認罪認罰案件中有效辯護的確立與發(fā)展提供了經(jīng)驗與指引。本文通過對我國認罪認罰案件中律師參與辯護實踐的剖析，結(jié)合美國辯訴交易中形成的有效辯護的標(biāo)準，以期提出符合判斷認罪認罰案件中律師有效辯護的標(biāo)準，從而為有效辯護理論在認罪認罰從寬制度中的發(fā)展做出些許貢獻。