文 揚

(中國政法大學 法律史學研究院，北京 100088)

一、為什么重訪禮法之爭?

宣統(tǒng)二年十二月二十五日(1911年1月25日)，近代中國首部刑法典《欽定大清刑律》(又稱《大清新刑律》)頒布。這部法典在編纂過程中發(fā)生了激烈爭論，即學界熟知的禮教派與法理派之爭(簡稱“禮法之爭”)。盡管有學者指出兩派的一些觀點并非涇渭分明，但毋庸置疑，圍繞“無夫奸”等條款的爭論，集中體現了清末法制改革的分歧和焦慮。正如躬親其役的陳寶琛所言，“新刑律草案于無夫奸之宜規(guī)定與否，或主禮教，或張法理，互相非難，未有定說?！边@句話同時表明，“無夫奸”入刑與否的爭論，是理解禮法之爭的筦鑰。

修律大臣沈家本于光緒三十三年(1907年)進呈《大清新刑律》草案，其中第二百七十八條規(guī)定:“凡和奸有夫之婦，處四等以下有期徒刑。其相奸者亦同?！保?］該條文改變了《大清律例》凡和奸皆治罪的規(guī)定，不再將和奸無夫婦女行為入刑，于是遭到激烈批評。面對批評，草案的實際起草人日本岡田朝太郎申言:“國法中處罰奸非等罪，其最宜慎重者，須劃清個人道德與社會道德之界限，蓋恐教育與法律混淆而為一也”。［2］在他看來，“無夫奸”屬于尋常和奸行為，違反道德但不應入刑。對此，堅持“無夫奸”入刑的禮教派代表勞乃宣批評道，岡田朝太郎“在離法律與道德教化之事而二之，視法律為全無關于道德教化”［3］，“夫法律與道德教化誠非一事，然實相為表里，必謂法律與道德教化毫不相關，實謬妄之論也”［4］。于是，圍繞“無夫奸”入刑與否的爭論牽引出如何認識法律與道德關系這一議題。

梁治平先生認為，這一議題緣于法理派進行了概念的等值與置換，即將禮與法等值、置換為道德與法律［5］。所謂等值，特別體現在沈家本的如下論斷。沈家本說:“孔子曰齊之以刑，又曰齊之以禮，自是兩事。齊禮中有許多設施，非空頒文告遂能收效也。后世教育之不講，而惟刑是務，豈圣人之意哉!”梁先生認為，沈家本將具有豐富意涵的禮，窄化為道德、風俗，違背了禮法之間表里相須的關系，顯然缺乏說服力，不獲禮教派的認可毫不奇怪。他同時指出，由于禮教派并沒有拒斥道德與法律之說，可以借助近代法理學框架來觀察法理派與禮教派之間的分野。具體地說，法理派的主張是對法律實證主義的“簡單運用”，而自然法學說與歷史法學派的主張并沒有被禮教派拿來做思想和論辯的資源，它們雖與中國的禮教有相近、相關之處，但又有著明顯的差異，“不足為禮教派所用”。他強調，中國禮法傳統(tǒng)中的法律融合天理、國法、人情，這與西方法律思想傳統(tǒng)中的法律判然有別，而法理派以道德、法律這一范疇置換傳統(tǒng)的禮、法概念，“其實是不動聲色地發(fā)動了一場革命”，即將作為中國準則法的禮逐出法界，而代之以西洋準則法①準則法的概念來自于法國法學家狄驥。近人王伯琦借用這一概念分析清末法制變革的特質，指出禮法之爭集中于準則法。見王伯琦:《近代法律思潮與中國固有文化》，清華大學出版社2005年版，第29頁。。梁先生最后指出，在清末的社會背景下，“當此準則法根基動搖、道德被逐出法律、禮俗與國法全面背離之際，包括性道德在內的所謂‘禮防’的松弛不啻是社會崩潰的征兆”。據此，梁先生不認可法理派的概念置換及其理據，并將這一概念置換與清末社會的分崩離析聯(lián)系起來，隱約表露出一種批評的態(tài)度。

深入研讀梁先生的論述，有兩個問題尚待厘清:首先，既然沈家本概念等值的理據難以成立，也未獲禮教派的認可。那么，對于法理派的概念置換，禮教派為何不僅沒有拒斥，而且主動為之呢②學者指出，禮教派代表赫善心不僅沒有拒斥道德法律之說，甚至主動為之，“用西方近代法權中的‘道德－法律’范式置換了禮法概念”。見雷勇:《清末修律的旁觀者:赫善心與〈中國新刑律論〉》，載《政法論壇》2019年第4期，第52頁。?其次，考察沈家本的理據，子曰:“道之以政，齊之以刑，民免而無恥;道之以德，齊之以禮，有恥且格”(《論語·為政》)?？鬃油瞥鐬檎缘?，并舉政刑與德禮，表彰德禮對治國更為積極的作用。沈家本據圣人之意，從功能和實效上指出禮與刑“自是兩事”，并未否定禮與刑的關系。同時，沈家本的引經據典也未出現“道德”，其是否以道德窄化德禮，值得進一步探討。鑒于此，本文重訪禮法之爭，探尋道德與法律這一議題在清末民初的興立過程，從面向禮法之爭的批判性解讀，轉向來自禮法之爭的詮釋性解讀。

二、“西潮又東風”中的法律與道德

史學家用“過渡時代”(梁啟超)“轉型時代”(張灝)“主義時代”(王汎森)來描述思想與文化在清末民初承先啟后的情形。這一時期，“新理踵出，名目紛繁，索之中文，渺不可得”［6］，于是產生了大量新詞匯。這些具有嶄新含義的新詞匯，不僅促進了思想文化領域的“史學革命”“道德革命”③關于史學革命，參見王汎森:《晚清的政治概念與“新史學”》;《近代中國的史家與史學》，復旦大學出版社2010年版，第1－28頁;關于道德革命，參見陳來:《梁啟超的公德說與私德說》;《儒學美德論》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2019年版，第108－122頁。，而且塑造了政治領域的新政及其項下的法制改革。受西學影響，作為禮法之爭的中心概念，法律與道德都發(fā)生了深刻的語義變化。

(一)重新認識法律

清末士人對法律的重新認識，并非作為一項純粹的思想議題，而是源于一種強烈的政治關切。駐日公使黃遵憲親見明治日本的銳意革新，編纂《日本國志》以“質之當世大夫之留心時務者”。在這部“數百年來鮮有為之者的奇作”中(薛福成《日本國志·序》)，黃遵憲特別譯介了日本明治十三年(1880年)公布的《治罪法》四百八十條和《刑法》四百三十條，并以“外史氏”之名，于卷首談論了他對中西法律(刑法)之差異的理解:

上古之刑法簡，后世之刑法繁;上古以刑法輔道德，故簡，后世以刑法為道德，故繁。中國士大夫好談古治，見古人畫象示禁、刑措不用，則睪然高望，慨慕黃農虞夏之盛，欲挽末俗而趨古風，蓋所重在道德，遂以刑法為卑卑無足道也。而泰西論者，專重刑法，謂民智曰開，各思所以保其權利，則訟獄不得不滋，法令不得不密。其崇尚刑法，以為治國保家之具，尊之乃若圣經賢傳。然同一法律，而中西立論相背馳至于如此者，一窮其本，一究其用故也［7］。

據黃遵憲自陳，他閱讀史籍，以為泰西諸國刑簡令行，直到旅居日、美，始知西法之詳備精密。比較上古與后世，他認為上古以刑法輔道德，后世以刑法為道德，故而有簡繁之別。比較中國與泰西，他認為中國重道德而卑刑法，泰西則專重刑法，究其原因，“一窮其本，一究其用”。在這里，黃遵憲以本用關系解釋中國與泰西關于刑法(法律)與道德之關系的差異，未免疏漏。同時，正如沈國威先生所指出的，黃遵憲使用的“法律”“刑法”“權利”等日本借詞雖然輕易地與漢語文本融為一體，但這些借詞更多地是對日語詞的“借形”，并不意味著完成了意義轉移的過程①《日本國志》初稿成于1882年，1887年完成修訂，直到1895年才得以刊布。是年中國完敗于日本，梁啟超感慨此書流通太晚，“令中國人寡知日本，不鑒不備，不患不悚，以至今日也”。然而，以法律為例，正如沈國威先生所說的，彼時的中國，尚不具備法律文本的解讀環(huán)境。首先，近代的法律知識體系僅具雛形;其次，專業(yè)術語尚未建立，術語辭典也未出現;再次，教育體制、專業(yè)人員的培養(yǎng)幾乎不存在;最后，為敘述近代科學所必須的話語、文體等周邊條件正在摸索中。參見［日］沈國威:《新語往還:中日近代語言交涉史》，社會科學文獻出版社2020年版，第370頁。。

甲午戰(zhàn)敗后，岌岌可危的現實政治使得假道日本學習西方逐漸成為朝野共識②這一時期中國以日為師的表現與政治影響，可參見以下著述。［日］實藤惠秀:《中國人留學日本史》，北京大學出版社2012年版;汪向榮:《日本教習》，商務印書館2014年版;［美］任達:《新政革命與日本:中國(1898—1912)》，江蘇人民出版社2012年版。關于日本對中國思想資源的變化、中國社會近代轉型的影響，參見王汎森:《戊戌前后思想資源的變化:以日本因素為例》，載《二十一世紀》1998年2月號，第47－53頁。。戊戌維新雖百日而夭，但康有為“以日本明治之政為政法”的改革主張在庚子新政中得以延續(xù)。修訂法律大臣組織翻譯日本法律，派員赴日調查，聘請日本法學博士制定新法。同一時期，各種法律學說也通過譯介改變著人們的認知。其中，孟德斯鳩的理論經過嚴復的譯介和表彰，影響尤巨。1904—1909年，嚴復翻譯的《法意》(今通行譯名《論法的精神》)分七冊陸續(xù)出版，在首卷“法律通論”中，嚴復參照孟德斯鳩對法的闡釋，重新審視了中國的法。他說:“蓋在中文，物有是非謂之理，國有禁令謂之法，而西文則通謂之法，故人意遂若理法同物，而人事本無所謂是非，專以法之所許所禁為是非者，此理想之累于文字者也。中國理想之累于文字者最多，獨此則較西文有一節(jié)之長。西文“法”字，于中文有理、禮、法、制四者之異譯，學者審之?！保?］依嚴復之見，中文的法和西文的法含義相通而又有所不同。在中文中，國有禁令謂之法，物有是非謂之理，法與理各有所指，而西文則不加區(qū)別，將理法同物，均謂之法。于是，西文的法包括中文的理、禮、法、制。隨后，基于孟德斯鳩將法律分為國際公法、私法、國際法三大類，嚴復指出，西人法律有公私之分，而中國刑憲只有禮刑之別。同時，按照西人“凡著在方策，而以令一國之必從者，通謂之法典”為標準，中國的《周禮》《通典》以及《大清會典》等都是西人所謂的“勞士”(laws)。嚴復將中國法律的邊界從刑罰擴展到禮制，相應地，法律典籍也從律典擴展到禮典，由此完成了中西之間法律形式上的溝通③乾隆皇帝在乾隆二十九年《大清會典》的《序》中提出，“上自朝廷百官，下及州縣萬民，能夠作為行為依據、并實施長久者，唯有《會典》?！睂O詒讓在刊行于光緒乙巳(1905年)的《周禮正義略例十二凡》中說:“此經為周代法制所總萃，閎章縟典，經曲畢晐?！币妼O詒讓:《周禮正義》，《續(xù)修四庫全書》第82冊，上海古籍出版社2002年版，第4頁。無論是沈家本將新譯的《日本法規(guī)大全》視為《周禮》《大清會典》之流亞，還是瞿同祖主張只有禮書與法典并觀，才能明曉中國傳統(tǒng)法律的精義，都是以嚴復的這一中西溝通為前提。。同時，深明中國禮法傳統(tǒng)的嚴復特別指出，西人的勞士與秋官的律例“不相侔”，并深刻體現為“本于(治制之)形質而立者”的法精神之不同。嚴復特別指出:“孟氏之所謂法，治國之經制。其立也，雖不必參用民權，顧既立之余，則上下所為，皆有所束。若夫督責書所謂法者，直刑而已，所以驅迫束縛其臣民，而國君則超乎法之上，可以意用法易法，而不為法所拘。夫如是，雖有法，亦適成專制而已矣?！保?］在嚴復看來，“督責書”所謂的法(即申、韓、商、李所謂的法)不過“直刑而已”，而孟德斯鳩所謂的法是“治國之經制”。

嚴復的法律譯介很快得到了修訂法律大臣沈家本的響應。1907年預備立憲之際，沈家本為商務印書館出版的《新譯日本法規(guī)大全》作序時說:“將欲明西法之宗旨，必研究西人之學，尤必編譯西人之書。說者謂:西人法字于中文有理、禮、法、制之異，譯不專指刑法一端。則欲取歐美之法典而盡譯之，無論譯者之難其人，且其書汗牛充棟，亦譯不勝譯?！保?0］沈家本引證《法意》嚴復按語，專以說明假道日本以采歐法的現實性。受《法意》影響，沈家本不僅欽羨“純以法治、三權分立”的泰西政事，而且特別指出申韓之學的法治主義和泰西法治主義的不同為:“申韓之學，以刻核為宗旨，恃威相劫，實專制之尤。泰西之學，以保護治安為宗旨，人人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范圍。二者相衡，判然各別。則以申、韓議泰西，亦未究厥宗旨耳?！保?1］以沈家本為代表，法理派對“法”與“法治”的理解發(fā)生了巨大的變化，已由申韓之學的“直刑而已”上升為治國之“經制”。這也決定了法理派的改革是涉及法律規(guī)范、法律體系和法律精神的結構性改革。在法的形式上，他們踵武日歐民法法系，區(qū)別刑法與民法、實體法與程序法。在法的理論上，他們積極引入“罪刑法定”“司法獨立”等所謂的法治學說。

(二)重新理解道德

前文提到，岡田朝太郎強調奸非入罪與否應慎之又慎，“須劃清個人道德與社會道德之界限”。一般認為，區(qū)別個人道德與社會道德始見于邊沁對“私人倫理”和“公共倫理”的區(qū)分，此后密爾又特別區(qū)分了“個人道德”與“社會道德”。實際上，當沈家本奉命修律之際，邊沁和密爾的道德學說同時被介紹到中國。蟄居日本的梁啟超借助日本文獻撰寫《樂利主義泰斗邊沁之學說》(1902年)，并在《新民叢報》上熱情洋溢地表彰了邊沁的“倫理說”與“政法論”①功利主義在明治日本的傳播及其對梁啟超的影響，參見［日］川尻文彥:《“自由與功利”——以梁啟超的“功利主義”為中心》，載《中山大學學報》(社會科學版)2009年第5期。。緊接著，嚴復出版譯著《群己權界論》(1903年)，傳播著密爾關于“國群小己權限之分界”的思考②如嚴復所譯，“一民之生，何者宜聽其自謀?何者宜遵其群之法度?”見嚴復:《群己權界論》，商務印書館1981年版，第81頁。。這些西學新知深刻影響了人們對道德與法律之關系的理解。

在中國古代典籍中，“道”與“德”是兩個概念，往往獨立使用?？鬃友浴爸居诘?，據于德”，對具體的德的遵循以抽象的道為志向。“茍不至德，至道不凝焉”(《中庸》)，不具備崇高的德行就無法凝聚極高的道。到了戰(zhàn)國后期，道與德開始聯(lián)用，并逐漸形成固定的名詞，如荀子以禮為“道德之極”(《荀子·勸學》)?！暗馈痹鉃榈缆罚隇榉▌t、宇宙萬物的本原?！暗隆蓖ā暗谩?，“以善念存諸心中，使身心互得其益;以善德施之他人，使眾人各得其益”(段玉裁注)，對“德”的言說兼具德性與德行兩個方面，體現了中國古代“心行合一”的立場。與道德相關聯(lián)，“倫理”本義為人倫之理，表征為君臣、父子、夫婦、長幼、朋友五倫之說。直到清末，假道日本的西方“倫理學”進入中國，擴展了人們對道德的認識。

日本學者井上哲次郎于1881年出版了《哲學字匯》，將“Ethics”譯為“倫理學”［12］。隨后，井上圓了在1887年出版了《倫理通論》，提出“倫理學”相當于西洋語中的“Ethics”“moral philosophy”或“moral science”［13］。甲午以后，作為學科門類的“倫理學”被康有為和梁啟超引入中國，逐漸被世人接受③康有為1896年著《日本書目志》，其中列“倫理學”書目十七種。。1902年，梁啟超發(fā)表《東籍月旦》，第一章“倫理學”開篇說:“中國自詡為禮儀之邦，宜若倫理之學無所求于外，其實不然，中國之所謂倫理者，其范圍甚狹，未足以盡此學之蘊也?！保?4］于是，他就日本文部省最近所發(fā)之訓令，關于中學所教倫理道德之要領，開列東籍書目，包括井上圓了著的《倫理通論》、井上哲次郎和高山林次合著的《新編倫理教科書》以及日本人所譯的英美倫理學著作等，呼吁“今日有志救世者，正不可不研究此學，斟酌中外，發(fā)明出以完全之倫理學以為國民倡也”［15］。梁啟超身先士卒，同年就在《新民叢報》上發(fā)表《論公德》，呼吁開啟一場“補采公德”以新民新國的“道德革命”。

“公德”一詞創(chuàng)發(fā)于日本啟蒙學者福澤諭吉。在《文明論概略》中，福澤諭吉將道德分為私德和公德，“凡屬于內心活動的，如篤實、純潔、謙遜，嚴肅等叫做私德;與外界接觸而表現于社交行為的，如廉恥、公平、正直、勇敢等叫做公德”［16］。福澤諭吉認為，日本傳統(tǒng)所認定的道德是私德，其涵義非常狹隘。隨著文明的進步，人與人的關系日漸復雜，私德難以支配世界。因此，他認為在提倡私德的同時，必須強調智德的作用［17］。所謂智德，即智慧與道德(既包括私德，又包括公德)，二者如鳥之雙翼，決定著人類文明。福澤諭吉的這一思想被梁啟超汲?、荜P于福澤諭吉《文明論概略》對梁啟超的影響，見［日］石川禎浩:《梁啟超與文明的視點》，收入［日］狹間直樹:《梁啟超·明治日本·西方》，社會科學文獻出版社2001年版，第95頁。，梁啟超認為中國偏于私德而缺乏公德。關于私德與公德的區(qū)分，他說:“道德之本體一而已，但其發(fā)表于外，則公私之名立焉。人人獨善其身者謂之私德，人人相善其群者謂之公德。二者皆人生所不可缺之具也。無私德則不能立。合無量數卑污偽殘忍愚懦之人，無以為國也。無公德則不能團。雖有無量數束身自好、廉謹良愿之人，仍無以為國也。吾中國道德之發(fā)達，不可謂不早。雖然，偏于私德，而公德殆闕如。試觀《論語》《孟子》諸書，吾國民之木鐸，而道德所從出者也。其中所教，私德居十之九，而公德不及其一焉?！币懒簡⒊姡屡c私德是道德的外在表現。私德是獨善其身，公德是相善其群，二者既是人生的必需，也是立國的前提。中國雖然道德發(fā)達，但“偏于私德，而公德殆闕如”。這不僅體現在《論語》《孟子》等經典專以表彰私德上，同時也凸顯于中國舊倫理和泰西新倫理的對比之中。

中國舊倫理分君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友，注重一私人對于一私人之事，新倫理則注重一私人對于一團體之事，分家族倫理、社會倫理和國家倫理。用新倫理的分類歸納舊倫理，父子、兄弟、夫婦屬于家族倫理，朋友屬于社會倫理，君臣則屬于國家倫理。由于朋友一倫無法涵蓋人對社會的義務，而君臣一倫又無法解釋“遺民不事王侯”的情形，所以中國于家族倫理“稍為完整”，而社會倫理和國家倫理則“不備滋多”。這一缺憾正是中國重私德而輕公德所導致的［18］。據此，梁啟超認為，中國處于過渡時代，不應視道德觀為永恒不變，應當“一循天演之大例”，改變數千年來以“束身寡過主義”為中心的德育觀，以“道德之立，所以利群”為歸旨，補采公德，斟酌古今中外而發(fā)明一種新道德，防止“智育愈盛而德育愈衰”的境況。

黃進興先生指出:“‘倫理學’具有道德革新與新式學科建制的雙重角色，彼此交相滲透、相輔相成?！保?9］在梁啟超呼吁道德革命的同時，倫理學新設為京師大學堂的課程，其教材便是印刻于1902年秋冬間由張鶴齡所撰的《京師大學堂倫理學講義》。1906年，學部奏請宣示教育宗旨，提出:“今欲舉支離渙散者而凝聚之，盡自私自利者而滌除之，則必于各種教科之中，于公德之旨，團體之效，條分縷析，輯為成書，總以尚公為一定不移之標準，務使人人皆能視人猶己，愛國如家，蓋道德教育莫切于此矣?！保?0］在“尚公”的旗幟下，“公德”被清廷接納，成為德育的重要內容。隨即，“公德”成為張之洞駁斥修律的理據。

修律大臣于1906年上呈簡明訴訟法草案，建議設立陪審員制度和律師制度，并強調這是“挽回法權最要之端”［21］。清廷將這份草案分發(fā)給各將軍、督撫征求意見，得到的卻是諸多的批評。張之洞上奏對草案中的61個條款一一進行了批駁，認為該草案違背中法本原、不合中國情形，且特別指出，草案一旦推行，“承審官、陪審員以至律師、證人等無專門學問，無公共道德”［22］，不僅法權難挽，反而轉滋獄訟。針對訴訟法草案第二百零八條，張之洞指出:“外國陪審員之制，仿自英吉利。英人重公德，能自治，故陪審員有益而無損”，而中國紳士束身自愛，絕不愿涉足公堂［23］。

中國“無公共道德”、英人“重公德”，在西學新知亟亟而入的時代背景下，“公德”作為一種概念工具被用來詮釋當下、設計未來。這意味著曾為清流健將和洋務殿軍的張之洞，雖固守綱常名教，也不自覺地受到了日本道德學說的影響。由此，無公德作為“中國情形”，成為張之洞批評訴訟法草案“不察情勢”的理據?！盁o夫奸”入刑與否的爭論，正是在這樣的背景下被提了出來。

三、“奸非”條款的道德性

奸非罪古已有之。以身份而言，奸非包括良人相奸、良賤相奸、親屬相奸;以行為是否基于雙方自愿而言，奸非包括強奸與和奸，其中和奸包括“有夫奸”與“無夫奸”。《唐律》規(guī)定，和奸即“彼此和同者”［24］，是自愿發(fā)生的性行為。觸犯和奸罪后，男女雙方都將受到刑罰，若女方當事者有夫，則各徒二年，若無夫，則各徒一年半。此后，歷代刑律中，和奸一直被視為犯罪，有夫與無夫僅在量刑上區(qū)別。新刑律草案明示了將“無夫奸”除罪的理由［25］，經清廷分發(fā)各部院督撫核議，遭致諸多反對①大學堂總監(jiān)劉廷琛態(tài)度最激烈，他駁斥新刑律草案不合禮教，而最悖謬者就包括“無夫奸”不加罪條款。見《大學堂總監(jiān)劉廷琛奏新刑律不合禮教條文請嚴飭刪盡折》，懷效鋒主編:《清末法制變革史料》(下卷)，中國政法大學出版社2010年版，第67頁。。又經清廷諭令修改，新刑律草案增入包含“無夫奸”條款的《暫行章程》。對此，勞乃宣再次駁斥并提出修正意見，沈家本又予以反駁。在這一過程中，支持“無夫奸”除罪的岡田朝太郎、松岡義正、楊度和反對“無夫奸”除罪的陳寶琛、赫善心等加入論戰(zhàn)。為了更為準確地理解這場爭論的焦點，下面對法理派和禮教派的觀點進行綜合，首先介紹法理派將“無夫奸”除罪的理據，然后介紹禮教派的辯駁。

(一)法理派的理據

法理派代表人物包括沈家本和參與修侓的學者楊度、董康、松岡義正、岡田朝太郞等，他們主張“無夫奸”不入律，其理據包括法理、借鑒、憲政與實際四項。

第一是法理項。岡田朝太郎認為，危害社會的行為，有刑罰的效力所能及者，亦有不能及者?；谛唐跓o刑的政策，或應當舍刑罰而注重教育，如對于幼者所設的感化場;或應當舍刑罰而施以治療，如對于瘋癲者所設的監(jiān)置場;或應當使其反省而猶豫執(zhí)行，如針對初犯的緩刑制度?！盁o夫奸”屬于尋常的和奸，僅僅違反了道德，其危害并未及于社會①岡田朝太郎的這一觀點得到松岡義正的支持。松岡義正對比“有夫奸”，認為“無夫奸”雖然背戾道德，但并非直接損害國家之秩序，因此“無夫之女與男子私通，應據道德之規(guī)則律之，不應據刑法上之規(guī)則律之”。見［日］松岡義正:《松岡判事書勞提學新刑律說帖后》，載《法政淺說報》宣統(tǒng)三年七月廿一日，第十五期。。岡田朝太郎認為，即使這類尋常和奸具有社會危害性，也當像對待游蕩飲食之徒、荒淫之輩一樣，借助倫理、教育、宗教的手段。岡田朝太郎的這一主張與修訂法律大臣奏呈的新刑律草案的主張一致，該草案指出:“奸非之罪，自元以后漸次加重。竊思奸非雖能引起社會、國家之害，然徑以社會、國家之故科以重刑，于刑法之理論未協(xié)?！保?6］

第二是借鑒項。針對學部以及各省督撫對于和奸罪入刑的堅持，岡田朝太郎認為，這是法律與教育混淆為一的結果，背離了法律發(fā)展的歷史趨勢。他考察東西各國法律發(fā)展的歷史，以歐洲為例，指出在19世紀，所有一般法律思想均將屬于道德范圍的惡事置諸法律之外，這尤其以奸非罪為代表。他認為，刑法規(guī)定的奸非，只有5種情形:(1)公然實施;(2)強暴實施;(3)無完全承諾能力之人而實施;(4)破壞正當婚姻之效力;(5)足以誘引奸淫者惡習者。單純和奸、納妾、調奸等，東西各國刑律中殆至絕跡。因此，“法典之進步者，概無和奸罪之規(guī)定［27］。岡田朝太郎所說的“東西各國”，包括歐洲的法國、德國和亞洲的日本。日本近代刑法改革經歷了仿效法國1810年刑法典階段和仿效德國1871年刑法典階段，產生了1882年施行的《舊刑法》和1908年施行的《日本刑法》?！杜f刑法》第183條規(guī)定:奸通有夫之婦，處2年以下之懲役;其相奸者亦同。前項之罪，待本夫之告訴而論之。但本夫既容許奸通時，無告訴之效［28］?！度毡拘谭ā穭h除了第183條，這樣和奸罪被刪除，無論有夫無夫均不視為犯罪。岡田朝太郎深諳歐日刑法變革，以此為借鑒，堅持和奸罪不應入刑。

第三是憲政項。持該理據者，包括憲政編查館和政府特派員楊度。憲政編查館指出，新刑律頒行既是根本經義、推原祖制之所本，也是揆度時宜、裨益外交之所需。所謂根本經義，即不用重刑的至圣垂訓;所謂推原祖制，即入關之始的廢除錦衣衛(wèi)、鎮(zhèn)撫司諸法以及光緒三十一年的酷刑刪改。而揆度時宜，則指出“現在朝廷博采各國成法預備立憲，其要旨在保衛(wèi)人權，《欽定憲法大綱》所有臣民權利義務均逐一規(guī)定，舊律之于立憲制度背弛之處，亦應逐加增損”，“蓋必用憲政同一之法律，而后可保臣民之權利，以盡義務。刑律不改，則國民主義無由贊助”［29］。政府特派員楊度在資政院第一次常年會第二十三號議場上指出，新刑律草案之所以沒有規(guī)定無夫婦女和奸之罪，是因為這一條款“與編制刑律的原因、與對于國內國際有最大的沖突”［30］，在他看來，國家編制刑律有國內、國際兩種原因。國內原因是舊律與預備立憲的宗旨不符，而國際原因則是為了撤去領事裁判權而采取各國共同遵循的法律原理原則。

第四是實際項。岡田朝太郎認為，新刑律草案不規(guī)定“無夫奸”為犯罪，既是對法理的遵循，也是對實際的依從。如果“無夫奸”入律，則將引來四個不便，包括立法、檢舉、審判、外交。楊度在資政院議場也強調，“無夫奸”如果入律，會引發(fā)四種不便，包括立法、司法、外交、禮教。立法方面，“無夫奸”刑罰的輕重難以掌握，重刑不妥，但輕刑并不能防止男女私情。同時，對“無夫奸”進行懲罰而又允許娼妓營業(yè)，這在法理上是矛盾的，但禁止娼妓顯然又是無法實行的空論。檢舉、司法方面，和奸罪難以搜集證據，容易導致審判恣意。外交方面，由于東西各國刑法大多沒有“無夫奸”條款的規(guī)定，如果新刑律規(guī)定“無夫奸”條款，一旦中國人與外國人和奸，恐怕引發(fā)糾紛，不利于領事裁判權的挽回。禮教方面，“無夫奸”是親告乃論，如今不規(guī)定為犯罪，父母不再有制裁權，這反而對父子之恩、社會之廉恥、宗族和個人的名譽是一種保護。與岡田朝太郎的觀點比較，楊度特別增入了“對禮教的不便”。關于外交，沈家本和楊度都認為，廢除“無夫奸”條款是收回法權的必要條件，也是憲政編查館支持法理派主張的重要原因之一。

(二)禮教派的辯駁

針對法理派的主張，禮教派給予了不同程度的回應，代表人物包括勞乃宣、陳寶琛、赫善心等。

首先，新刑律應遵循禮教。勞乃宣認為，“外國之俗重平等，而中國之俗重倫?！?，新刑律專摹外國，驟施平等之道，一旦實行，“則名教大防一潰而不可復收，恐陵夷胥漸，人心世道日即于偷”。這一觀點與張之洞的觀點基本一致。張之洞認為:“法律本原，實與經術相表里。”中國以立綱為教，西國以平等為教，由于政教習俗不同，所以法律不能強合。在具體條文上，張之洞贊成舊律“制刑以明夫婦之倫”，“制刑以明男女之別”，反對新刑律草案刪除了妻妾毆夫之條，堅持舊律“犯奸者杖，行強者死”。針對“犯奸”，勞乃宣認為:“天下刑律無不本于禮教，事之合乎禮教者，彼此自相安無事，其不合乎禮教者，必生爭端。以生爭端，必妨治安，故以刑治之，以泯爭端，即以保治安。”［31］由于修律強調“參酌各國法律”，勞乃宣不得不對“無夫奸不入律”的外國法律進行回應。他指出，外國未婚之女與人通奸，父母之于在室之女，舅姑之于寡婦所受到影響與中國不同，中國必會因辱及父母、姑舅而產生爭端、妨害治安。既然妨害治安，“無夫奸”條款自應編入中國法律。

其次，新刑律應合于事實。持該觀點者包括陳寶琛、赫善心等人。陳寶琛認為，“無夫奸”條款入律，這既是中國禮教的要求，也符合今日中國的情形。歐洲沒有將“無夫奸”視為犯罪，這是由于歐洲的情形與中國不同，具體表現在兩個方面:一方面，歐洲社會系個人制度，強調自由獨立，與中國的家族制度不同;另一方面，歐洲男女婚姻年齡比中國晚，且中國婦女以貞潔為主，這是法律不應該違背的慣習。對倫常禮教的注重，也使得中國刑法成為世界一獨立法系。在另一篇文章中，陳寶琛認為，法律的范圍雖然不能與禮教同論，但法律的適用必須以事實為衡?！罢遄梅驀槊袼?，而因革損益于其間，有時舍理論而就事實，亦立法之公例也”［32］，所謂事實，即“無夫奸”入罪，中國已經深入人心，律有明文以為道德之后盾，而一旦革除，則堤決流倒。由于中國實行家族制度，害一人名譽害及一家，因此“無夫奸”必須入律。

對比勞乃宣和陳寶琛的觀點，在中西比較上，勞乃宣將平等與倫常對立，而陳寶琛則將實行個人制度的歐洲與實行家族制度的中國進行對立。在他們看來，倫常是禮教的要求，而家族制度則是符合事實的需要?；诖耍瑒谀诵鲝?，刑律草案中應該刪除有夫之婦四字，定其文曰:“凡和奸，處三等至五等有期徒刑?！钡诙倬攀龡l“待其本夫之告訴，始論其罪”改為“待其尊親屬及本夫之告訴，始論其罪”。而陳寶琛在勞乃宣方案的基礎上進行了修改:“第二百七十八條，凡和奸，處四等以下有期徒刑。其相奸者，亦同。第二百八十條第二款改為:第二百七十八條之罪，未婚者，待其直系尊親屬之告訴，已婚者，待其本夫之告訴，夫死或出外，待其夫之直系尊屬告訴，始論其罪。若直系尊屬、本夫之直系尊屬事前縱容或事后得利，而私行和解者，雖告訴，不為審理?！?/p>

德國人赫善心贊同勞乃宣和陳寶琛的觀點，他首先批評新刑律草案是日本律而非大清律，日本法律先后摹仿中國、法國、德國，“以其中無所主，故外來得而據之”，而中國法律則與羅馬法律并峙，因此摹仿外國不會像日本一樣收效快捷。針對“無夫奸”問題，赫善心認為，西方婚姻太晚而且婚嫁自由，因此“無夫奸”不入罪。相較而言，中國的婚姻由父母主政，且過20歲結婚的很少，又有禮教因素，因此不能和西方同論［33］。針對勞乃宣和陳寶琛關于“無夫奸”條款的修改主張，赫善心以“修律當以本國國民之道德為主，必于本國國民之道德不悖，而后可趨時”為據，認為陳寶琛所論較為妥善，同時也提出了進一步的修改意見［34］。首先，若有直系尊屬、本夫、本夫之直系尊親屬事前縱容或事后得利而私和解等情形，不必問其有無告訴，一經查出，就應當問罪直系尊屬、本夫、本夫之直系尊親屬，至于此項犯奸男女應否不論其罪，則其直系尊屬、本夫、本夫之直系尊親屬又因此而論罪，因此又不應當寬免;其次，保護婦女貞潔最重要在于保護良家婦女，如妓女等節(jié)操已經敗壞者，不應當用刑罰保護，因此這一條文應當專指處女以及貞婦人。

(三)爭議的核心問題

針對法理派的種種觀點，勞乃宣強調，“收回治外法權之說”和“道德法律不當渾而為一之說”是法理派抵制綱常名教之說的堅壘①關于憲政，禮教派認為立憲以順民心為主，而修律必須以合乎中國人情風俗為先務，若不重倫常，將風俗日偷。關于立法、審判上的不便，禮教派沒有正面回應。。關于“收回治外法權之說”，修訂法律大臣多次坦言，收回法權是修訂法律的宗旨［35］，而張之洞、勞乃宣則否定了修律對收回法權的有效性，使得晚清“收回領事裁判權的謀劃，實際上陷入了不易解套的困境”，也正是因為缺乏堅定的決心和方針，晚清收回領事裁判權的努力收效甚微［36］?！暗赖路刹划敎喍鵀橐恢f”則涉及法律與道德的關系。法理派指出，“無夫奸”雖然違反道德，但沒有危害社會。沈家本在論述“親屬相奸”條款時也提出了相同的主張，認為該行為“大乖禮教，然究為個人之過惡，未害及于社會”［37］，違反道德、大乖禮教何以未害及社會?法理派沒有進一步闡述，也無法應對禮教派的駁斥。誠如陳寶琛所言:“誠以道德領域與法律范圍有若鴻溝之不相逾越，特是道德領域之大小與法律范圍之大小，果以何者為衡?”［38］

實際上，禮教派與法理派都言道德，但已貌合神離、彼此區(qū)隔，前者因循傳統(tǒng)，視道德為理學之德，后者援引日歐，視道德為倫理學之德?！盁o夫奸”條款所引發(fā)的道德與法律之爭，其核心問題源于這兩種道德觀的分歧。

四、禮法之爭的道德分歧

禮與法的關系不同于道德與法律的關系。在禮與法的關系中，禮包括禮制與禮義，是規(guī)范與精神的統(tǒng)一。法與律、刑、典、則、彝、憲等相通，是與禮相互維系的強制性規(guī)范?！暗露Y為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉、陽秋相須而成者也”(《唐律疏議·名例》)，《唐律疏議》由此確立了禮與法的本用、主輔、合一關系。法理派既以19世紀以來歐洲的法律改革為借鑒，力圖消解德主刑輔之禮法傳統(tǒng)，又強調道德與法律是對等、互補、分離的關系。

(一)禮教派的道德觀

在禮教派看來，三綱五常所厘定的社會倫理關系，既是天地秩序的體現，也是家國秩序的基礎。張之洞身兼學界巨擘和政壇重臣雙重身份，無論是戊戌變法時刊行的《勸學篇》，還是庚子事變后主稿的《江楚會奏變法三折》，其“中學為體，西學為用”的主張一以貫之，并對清末修律產生了重要影響。因此，禮教派的道德觀因循于宋明理學之傳統(tǒng)，體現在張之洞的著書立說和改革實踐之中。具體來說，其道德觀體現為以下三個方面。

首先，視修身為成德之方。孔子言“修己以安百姓”(《論語·憲問》)，孟子言“君子之守，修其身而天下平”(《孟子·盡心下》)，修身歷來為儒家所強調。宋儒宗孔孟，表彰《大學》，將其作為“初學入德之門”，列于“四書”之首?！洞髮W》既有道德綱領，又有踐行路徑，為后世所推崇。張之洞贊譽宋代學術中正、風俗潔清，其《勸學篇》所高揚的“正人心”遠追孔孟、近求宋儒，強調“心圣人之心，行圣人之行，以孝弟忠信為德，以尊主庇民為政”［39］。這一道德觀正是理學所推崇的以成圣為目標的修身之學。

其次，奉三綱為道德根基。《尚書·呂刑》曰:“士制百姓于刑之中，以教祗德?！薄稘h書·藝文志》曰:“名家者流，原于禮官?！睆堉磽苏J為，法律的本原與經術相表里，而最顯著的表現則是天經地義、萬古不刊的親親之義和男女之別。因此，針對修訂法律館起草的簡明訴訟法草案，張之洞批評該草案使得父子異財、兄弟析產、夫婦分資，“壞中國名教之防”，“啟男女平等之風”，不僅無助于挽回法權，反而將引發(fā)更多的獄訟紛爭。實際上，張之洞早在《勸學篇》中就系統(tǒng)表達了護名教、反民權的觀點，征引經典包括兩漢時期的《白虎通》《禮緯》《漢書》和南宋朱熹的《四書章句集注》等。據此，學宗漢宋的張之洞認為，“三綱為中國神圣相傳之至教，禮政之原本，人禽之大防”［40］。

再次，求道德于傳統(tǒng)經籍。張之洞關于道德的認識，也體現在其主導的學制改革中。無論是湖北學制還是癸卯學制，張之洞認為，修身、倫理、道德為傳統(tǒng)經籍所承載，并且一脈相承。中國舊籍雖難以滿足“刻期畢業(yè)而又按切今日時勢堪應世變”的需要，需要翻譯外國書為學堂的教科書，但這并不包括道德學課程。道德學依附于經學之中，中國圣經賢傳無理不包。在他看來，經書不可廢以固綱常名教、洋文不必早習以防浮薄忘本、泰西哲學不可講求以抵空談［41］，修身、倫理、道德學漸次遞進課程設置使人善良、有用，對于泰西哲學不必講求、也不能講求。

基于這樣的道德觀，法律的制定應該基于禮教，具體而言就是三綱五常。堅持三綱，則民權之說、父子同罪與免喪廢祀之說、男女平權之說都不可行。勞乃宣贊成張之洞的觀點，在針對法理派所提出的“法律與道德自是兩事”時指出，“法律與道德教化誠非一事，然實相為表里”。在這里，張之洞關于禮教與刑律的從屬關系、勞乃宣關于道德與法律的表里關系，正與《唐律疏議》所強調的德禮與刑罰的本用關系此呼彼應。

(二)法理派的道德觀

在法理派看來，“無夫奸”條款不入律是東西各國的通行做法，也是新刑律進步的體現。以19世紀以來歐洲法制的改革進程為借鑒，岡田朝太郎區(qū)分個人道德和社會道德，以“和奸未害及社會”為理據而堅持將其除罪化，沈家本視“傷害原則”為刑罰的道德底線，都源于18世紀后期英國法理學家邊沁及其追隨者密爾等人對道德與立法的思想革新。

首先，區(qū)別私人倫理與立法藝術。1789年，邊沁的《道德與立法原理導論》問世。在這本影響深遠的著作中，邊沁將倫理視為指導人們行動得到最大幸福的藝術［42］。其中，將指導個人行動以達到個人最大幸福的藝術，稱為自我管理的藝術，亦即“私人倫理”;將指導一群人中的每一個人的行動以達到群體最大幸福的藝術，稱為“立法的藝術”或者“管理的藝術”，亦即“公共倫理”。邊沁指出，盡管都以幸福為目的，但立法者不應當以懲罰為手段，對每一項有益于整個共同體的事情強迫每個人去做或者不去做。具體來說，立法不應當干預的情況有4種:(1)懲罰無理由;(2)懲罰無效;(3)懲罰無益;(4)懲罰無必要［43］。邊沁反對立法者試圖借助懲罰根除酗酒和通奸，指出無論這一懲罰多么殘酷，也無法達到立法者的目的。立法干預在程序上難以收集證據，后果上引發(fā)巨大的痛苦［44］。法理派強調“無夫奸”條款無助于“明刑弼教”之宗旨，指出無夫奸在認定上難以收集證據，認為傳統(tǒng)中“屬于家庭教育、個人心術所支配”的奸非罪應當刪除［45］，這正是邊沁關于自我管理的藝術(私人倫理)應當區(qū)別于立法藝術的體現。

其次，視傷害原則為刑罰的道德底線。密爾繼承了邊沁功利主義思想，以危害原則為界限，提出“個人道德”與“社會道德”的概念［46］。密爾認為，人的個性自由發(fā)展是人類福祉的首要要素之一，有必要劃清個人自由與社會控制之間的界限，這一界限就是“傷害原則”，即一個具有一般理解能力的成年人，其言行被政府、法律和社會予以干涉的唯一理由是防止他人免受傷害。按照這一原則，如個人的飲食習慣和基于宗教信仰的行為屬于無害他們利益的行為，通奸和賣淫等行為屬于個人道德事項，都不應當視為犯罪。而法理派認為，“無夫奸”系個人之過惡，并沒有害及社會。這遵循了密爾對“傷害”的界定，即只要沒有侵犯他們的利益，國家就不應該借助法律等強制手段進行干預。

在寫于1902年的《利樂主義泰斗邊沁之學說》一文中，梁啟超贊揚邊沁“最大多數之最大幸?！钡睦麡分髁x學說(即功利主義)使得政治學、經濟學、社會學、法律學發(fā)生了重大的變革。他將邊沁私人倫理與公共倫理的區(qū)分概括為私德和公德，指出“人群公益”是道德學上最要之義［47］，這也成為梁啟超《論公德》的思想資源。同一時期，密爾《論自由》的中文版發(fā)行，譯者嚴復以《群己權界論》為題，視自由之要義為“國群和小己權限之分界”。新的學說滌蕩著風雨飄搖的晚清社會。盡管在法理派的敘述中并沒有談及邊沁和密爾，但他們堅持“無夫奸”除罪的思想資源正是功利主義的道德學說與立法原理。

五、余論

歷經禮法之爭，包含“無夫奸”條款的《暫行章程》附于《大清新刑律》正文之后，于宣統(tǒng)二年十二月二十五日(1911年1月25日)頒行于世。隨后清廷覆滅，民國政府在《暫行新刑律》(1912年)中沿襲了《大清新刑律》的規(guī)定，正文第二百八十九條僅規(guī)定“有夫奸”，而將“無夫奸”除罪。后來《暫行新刑律補充條例》(1914年)第六條以及《修正刑法草案》(1915年)第三百零七條規(guī)定，“無夫奸”均入罪。至《刑法第二次修正案》(1918年)，“無夫奸”再次除罪。1928年2月10日，南京國民政府頒布《中華民國刑法》，該法第二百五十六條規(guī)定:“有夫之婦與人通奸者，處二年以下有期徒刑。其相奸者亦同。”至此，“無夫奸”除罪成為定局。民國時期“無夫奸”除罪與入罪的波折，與袁世凱借孔教以復辟相關涉。隨著帝制的終結，梁啟超所開啟的“道德革命”被不斷深化和激化，對禮教的批判在五四時期達到頂峰。在急遽的政治變革和思想革新中，法律與道德的關系被不斷界說。

重訪禮法之爭，圍繞“無夫奸”是否入刑，法理派主張法律與道德分離，禮教派強調法律與道德相為表里。雙方據理力爭，各不相讓。然翻檢雙方理據，兩派所說的道德有著根本的不同。禮教派尊奉宋明理學，不僅強調正心誠意以追求個人品德的完美，更將這種美德追求作為治國平天下的前提。換言之，在理學的視域中，道德追求當然地落實在家國天下的具體運作之中，呈現為“君為臣綱，父為子綱，夫為婦綱”。與禮教派不同，受時局激勸的法理派援引泰西倫理學，這種倫理學代表著探求道德的新方式，與理學有著不同的道德觀念。由于道德觀念的不同，使得雙方對于“道德與法律之關系”也全然不同。禮教派所謂的道德，遵循德禮與刑罰本用、主輔、合一關系;法理派所謂道德，力主道德與法律的對等、互補、分離關系。前者因循傳統(tǒng)，強調刑律本于禮教，將道德等同禮義;后者踵武泰西，區(qū)別個人道德與社會道德，以“傷害原則”判定刑法制裁的必要性。

禮教派主張“綱常為教”和“平等為教”中西對立，法理派強調“國家主義”與“家族主義”難以共存。在波譎云詭的危蹙時局中，“無夫奸”條款存廢之爭突顯了中國法律近代化所面臨的艱巨挑戰(zhàn)。在以日為師的旗幟下，法理派對“大同良規(guī)”和“最新學說”的引入，的確存在“淺嘗而獵取之，遂欲折衷群言，推行一世”的激進［48］。然而，他們突破了中體西用，不再固守綱常，這無疑代表著中國法制近代化的改革方向。自此以后，法律的制定與執(zhí)行從“德禮－刑罰”的本用束縛中得到解放，近現代意義上的法治征程由此起航。