黃 碩

(貴州省人民檢察院，貴州 貴陽 550081)

當(dāng)下社會正處于轉(zhuǎn)型期，新問題、新情況、新事物等不斷涌現(xiàn)，這可能導(dǎo)致社會矛盾也出現(xiàn)新情況，這些新事物均應(yīng)在法律規(guī)范之內(nèi)，才不致使社會失范。然而我們的立法條件、技術(shù)、規(guī)治理念等還未跟進(jìn)社會發(fā)展，這就可能導(dǎo)致司法人員對新問題的處理存在一定困惑。對于此類問題，存在法制不完善的地方，或立法僅有原則性規(guī)范，或司法實踐中存在疑難，在無具體司法解釋時，通過最高司法機關(guān)編撰指導(dǎo)性案例進(jìn)行案例指導(dǎo)，是當(dāng)前較好的解決途徑之一，也為最終修正和完善法律積累立法經(jīng)驗。同時，近些年司法實務(wù)中出現(xiàn)了一些被社會民眾認(rèn)為的司法怪象:同案不同判，類案未見類判等，這在一定程度上減損了民眾對司法的信任，影響了司法權(quán)威。原因之一在于司法實踐中對于新問題在法律的理解、闡明和適用上，還沒有形成一種穩(wěn)定的、權(quán)威性的適用標(biāo)準(zhǔn)。黨的十八屆四中全會決定提出“加強和規(guī)范司法解釋和案例指導(dǎo)，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)”。在中華人民共和國成立初期，“指導(dǎo)性案例”由學(xué)者學(xué)術(shù)討論后走進(jìn)司法機關(guān)的司法改革舉措方案，再被黨中央作為司法工作的指導(dǎo)方針之一。中央政法委強調(diào)“一個案例勝過一沓文件”?？梢姡笇?dǎo)案性例制度的存在對當(dāng)下司法工作具有重要意義。

一、檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例存在的問題

(一)檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例編撰的概況

檢察機關(guān)自1956年編撰指導(dǎo)性案例以來①從檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例制度和現(xiàn)實情況來看，檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例編撰的主體僅為最高人民檢察院。因此，在下文未強調(diào)指導(dǎo)性案例編撰機關(guān)時，檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例編撰機關(guān)均指最高人民檢察院。，編撰了多批(件)指導(dǎo)性案例指導(dǎo)檢察工作，但成規(guī)模、有系統(tǒng)、見制度的指導(dǎo)性案例編撰主要是2010年以來的事。檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例的發(fā)展，主要呈現(xiàn)以下幾個方面。一是編撰制度在不斷完善。自2010年始最高檢制定規(guī)范指導(dǎo)性案例制度以來①本文為了文字的簡潔、語言習(xí)慣及閱讀時的方便將最高人民檢察院簡稱為“最高檢”，將最高人民法院簡稱為“最高法”，下文同。，已對指導(dǎo)性案例制度進(jìn)行多次修改和完善，對指導(dǎo)性案例的內(nèi)容和形式均作出越來越規(guī)范的要求，對規(guī)范指導(dǎo)性案例工作起到了積極作用，取得了良好的效果。二是內(nèi)容較為完備，涉及檢察業(yè)務(wù)方方面面。在指導(dǎo)性案例編撰從最初偵查業(yè)務(wù)到現(xiàn)在“四大檢察”“十大業(yè)務(wù)”的內(nèi)容，呈現(xiàn)出從單一業(yè)務(wù)走向全面業(yè)務(wù)的發(fā)展局面，并且還適時根據(jù)檢察工作的需要，及時編撰以社會熱點和社會新問題等為內(nèi)容的指導(dǎo)性案例。三是在適用要求上，從“可以參照適用”走向“應(yīng)當(dāng)參照適用”。2010年《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第十五條對指導(dǎo)性案例適用規(guī)定明確為“可以參照適用”②本文中將多次出現(xiàn)最高人民檢察院制定的《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，該規(guī)定為規(guī)范性文件，但因制定年份不同而內(nèi)容不同。因此，為了語言簡潔而又進(jìn)行區(qū)別，后文將《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》簡稱為《規(guī)定》，并用制定年份對《規(guī)定》內(nèi)容進(jìn)行區(qū)別。。2019年《規(guī)定》第十五條對指導(dǎo)性案例的適用規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)參照適用”。

(二)檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例編撰歷程分析

1.萌芽階段。檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例編撰工作起步較早，早在1956年最高檢辦公廳就匯編過有關(guān)偵查業(yè)務(wù)方面的案例，作為檢察業(yè)務(wù)參考資料下發(fā)各級檢察院學(xué)習(xí)參考，其主要目的是業(yè)務(wù)指導(dǎo)。1979年刑法和刑訴法頒布后，最高檢刑事檢察廳及時根據(jù)刑法各分則罪名編撰一套案例叢書，以指導(dǎo)和輔助各級檢察機關(guān)正確適用刑法和刑訴法。

2.規(guī)范發(fā)展時期。1989年5月，最高檢創(chuàng)辦《最高人民檢察院公報》，其功能之一是定期發(fā)布各類重大典型案例，目的在于為各級檢察機關(guān)提供業(yè)務(wù)參考范例。2003年6月，最高檢發(fā)布《關(guān)于加強案件管理的規(guī)定》指出“對帶有普遍指導(dǎo)意義的案件進(jìn)行深入分析，及時編纂和印發(fā)對辦案工作具有指導(dǎo)意義的案例?！边@是檢察機關(guān)首次以制度機制方式明確提出將對案例指導(dǎo)工作進(jìn)行規(guī)范。

2008年，中央啟動了新一輪的司法體制改革，改革的重點是加強對司法權(quán)力的監(jiān)督制約。針對司法實踐中存在的問題，中央政法委提出一系列治理措施，其中之一就是要求建立中國特色的案例指導(dǎo)制度。隨后在2009年，最高檢制定了《關(guān)于深化檢察改革2009—2012年工作規(guī)劃》，提出要建立指導(dǎo)性案例制度。2010年7月，最高檢發(fā)布《規(guī)定》，正式以制度的方式保障案例指導(dǎo)制度落實。2010年12月31日，最高檢發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例，這標(biāo)志著檢察機關(guān)案例指導(dǎo)制度正式啟動，并進(jìn)入常態(tài)化和制度化工作。2014年，黨的十八屆四中全會通過《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，指出“加強和規(guī)范司法解釋和案例指導(dǎo)，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)”。2015年12月，最高檢發(fā)布修訂后的《規(guī)定》，進(jìn)一步明確了檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體是最高檢，進(jìn)一步明確了各級檢察院“參照指導(dǎo)性案例辦理案件”等內(nèi)容。

3.規(guī)范化時期。2018年10月26日，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議修訂通過《人民檢察院組織法》，該法第二十三條第二款規(guī)定“最高人民檢察院可以發(fā)布指導(dǎo)性案例”。這標(biāo)志著檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例制度已正式進(jìn)入國家法律制度層面，這對檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例的發(fā)展和適用具有重要意義。2019年4月，最高檢進(jìn)一步修訂并發(fā)布新《規(guī)定》，對檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例的入選、編撰、適用及廢止等都做了進(jìn)一步的完善，為檢察機關(guān)編撰指導(dǎo)性案例提供制度遵循，使檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例工作得到進(jìn)一步的規(guī)范和發(fā)展。

(三)指導(dǎo)性案例結(jié)構(gòu)及其存在的問題

指導(dǎo)性案例結(jié)構(gòu)組成(體例)是指導(dǎo)性案例展示自身品性的重要部分，是體例結(jié)構(gòu)的形式展現(xiàn)。通觀最高檢先后制定的三個指導(dǎo)性案例規(guī)定，其構(gòu)成逐漸走向規(guī)范化和固定化。2010年的《規(guī)定》明確規(guī)定指導(dǎo)性案例結(jié)構(gòu)由標(biāo)題(主標(biāo)題和副標(biāo)題)、要旨、基本案情、主要爭議問題、處理理由等五個部分組成。2015年的《規(guī)定》由2010年的《規(guī)定》進(jìn)行修訂而成，將體例明確為由標(biāo)題、關(guān)鍵詞、基本案情、訴訟過程、要旨、法理分析、相關(guān)法律規(guī)定等組成。該《規(guī)定》較2010年的《規(guī)定》而言，刪除了“主要爭議問題”和“處理理由”，增加了關(guān)鍵詞、訴訟過程、法理分析和相關(guān)法律規(guī)定構(gòu)成。在2019年的《規(guī)定》中又對體例構(gòu)成做了進(jìn)一步修訂，相對2015年的《規(guī)定》而言刪除了“法律分析”，增加了“指導(dǎo)意義內(nèi)容”，且將“訴訟過程”修訂為“檢察機關(guān)履職過程”等。從檢察實務(wù)可知，檢察機關(guān)履職過程始于偵查機關(guān)偵查，體現(xiàn)履職過程的目的在于強調(diào)指導(dǎo)性案例中的檢察職能職責(zé)。從歷批(件)檢察機關(guān)編撰的指導(dǎo)性案例來看，其構(gòu)成主要存在以下幾個方面問題。

1.標(biāo)題的指導(dǎo)性作用不大。標(biāo)題是標(biāo)明文章、作品等內(nèi)容的短語句。通觀已發(fā)布的指導(dǎo)性案例的標(biāo)題，可知多是標(biāo)明案例涉及的罪名。實踐應(yīng)用中，如指導(dǎo)性案例標(biāo)題僅為罪名，可能導(dǎo)致增加在將來找尋指導(dǎo)性案例源過程的司法成本，浪費司法資源。因為隨著編撰案例數(shù)量的增加，以罪名作為標(biāo)題的案例就會越來越多，極可能存在同一標(biāo)題下多個不同指導(dǎo)內(nèi)容的案例，難以找到適用未決案需求的案例。我們認(rèn)為可以在標(biāo)題方面做一些改進(jìn)，如在標(biāo)題中標(biāo)明案件的指導(dǎo)性、疑難性、特殊性等特性，這有利于快速找準(zhǔn)所需指導(dǎo)性案例。

2.關(guān)鍵詞的關(guān)鍵性不夠強。設(shè)置關(guān)鍵詞的目的在于檢索方便，能快速找到相關(guān)詞匯，達(dá)到找準(zhǔn)先前案例的目的。目前檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例的關(guān)鍵詞主要表現(xiàn)在案件性質(zhì)、罪名、辦理過程等用詞上，有的僅僅就一個罪名，存在關(guān)鍵性不夠強，提煉關(guān)鍵詞不足等問題。關(guān)鍵詞對于司法辦案中找尋先例尤為重要，是檢索案例的重要參考，如僅一個罪名，無法達(dá)到找尋到案例的目的。因為司法判決中同罪名判決太多，無以計數(shù)。因此，在編撰指導(dǎo)性案例中提煉出的關(guān)鍵詞要體現(xiàn)“關(guān)鍵”作用。要為找準(zhǔn)先前案例發(fā)揮關(guān)鍵作用，就必須要表現(xiàn)出已決案件與普通案件的不同特性，如罪名認(rèn)定、法律程序、證據(jù)采用、政策把握等的指導(dǎo)性，才能通過關(guān)鍵詞找到、找準(zhǔn)先前案例。

3.要旨提煉不夠精。2010年的《規(guī)定》將要旨定義為簡要概述案件具有指導(dǎo)意義的要點提示?！兑?guī)定》中強調(diào)的是指導(dǎo)意義的要點提示，但通過對已編撰的案例的要旨研究可發(fā)現(xiàn)，要旨主要功能是概括辦理要點，屬于常見問題的提煉，是尋找案例“相似度”的有效路徑的提示。從目前已發(fā)布的指導(dǎo)性案例的要旨來看，存在展現(xiàn)指導(dǎo)性案例的疑難性和指導(dǎo)性的濃縮不足，提示不夠，如最高檢編撰的第一批指導(dǎo)性案例(高檢發(fā)研字〔2010〕12號)中“忻元龍綁架案(檢例第2號)”的要旨為“對于死刑案件的抗訴，要正確把握適用死刑的條件，嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)，依法履行刑事審判法律監(jiān)督職責(zé)”。這直現(xiàn)常規(guī)性辦案要求，并不顯現(xiàn)要旨功能。德國法學(xué)家卡爾·拉倫茨對裁判要旨的設(shè)置曾經(jīng)表示質(zhì)疑:“添加類似法條的要旨，此種方式不是很合理。這些要旨，僅僅是判決理由中提取的‘濃縮液’，與案件事實本身關(guān)聯(lián)度極高，通常也需要法官對其進(jìn)行解釋”［1］。如指導(dǎo)性案例要旨在功能發(fā)揮中仍需法官對其進(jìn)行解釋，那么這要旨就存在問題。指導(dǎo)性案例的要旨來源于案件辦理存在的疑難點的提煉和整理，應(yīng)當(dāng)予以重視，應(yīng)細(xì)致分析案件的爭議焦點、所反映的社會問題和法律問題，在此基礎(chǔ)上準(zhǔn)確概括案件的裁判要旨，以達(dá)致指導(dǎo)性案例指導(dǎo)意義的要點提示目的。

4.基本案情表達(dá)不夠準(zhǔn)。通觀已編撰指導(dǎo)性案例，可見基本案件極其簡單，有的甚至一兩百字就敘述了一個指導(dǎo)性案例案情，有的甚至在案件敘述中注入的文字存在編撰者主觀為案件結(jié)果臆想的案情陳述，體現(xiàn)出一定的主觀性，或者單從案例案情敘述無法知道其作為指導(dǎo)性案例的價值所在。案情是展現(xiàn)作為指導(dǎo)性案例的人、事、物、行為等的基本載體，是認(rèn)定各行為人的行為的法律屬性及擔(dān)責(zé)的根本依據(jù)，是各行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的基本信息來源，然而簡單且主觀的案情敘述給人的感覺就是案件簡單，基本案情敘述直接服務(wù)于判決，未見作為指導(dǎo)性案例案情的特性。選擇作為指導(dǎo)性案例的案件應(yīng)當(dāng)至少在某些方面或某個點與普通案例有區(qū)別，應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)出的是更具疑難性、典型性等特征，否則所有案件都可成為指導(dǎo)性案例。

指導(dǎo)性案例的基本案情應(yīng)當(dāng)是在當(dāng)事人敘述的基礎(chǔ)上，經(jīng)過庭審對證據(jù)審查、質(zhì)證等程序后，最后認(rèn)定的裁判依據(jù)的“法律事實”，經(jīng)過案例編撰后仍保存著案件“法律事實”的基本要素的案情，從案件事實敘述就可以反映出作為指導(dǎo)性案例的判決形成的必然性。當(dāng)然，在指導(dǎo)性案例的基本案情編撰中既要以司法認(rèn)定的“法律事實”為本，也要對“基本案情”進(jìn)行必要的語言修辭，以便案情更加精準(zhǔn)簡潔。

5.檢察機關(guān)履職過程體現(xiàn)不足。關(guān)于檢察機關(guān)編撰指導(dǎo)性案例要體現(xiàn)出檢察機關(guān)履職過程，這是檢察機關(guān)編撰指導(dǎo)性案例對內(nèi)指導(dǎo)的主要目的，也是檢察機關(guān)與其他機關(guān)編撰指導(dǎo)性案例的區(qū)別所在。從已發(fā)布的案例可知，檢察機關(guān)在已編撰的指導(dǎo)性案例中的履職過程還需要進(jìn)一步完善。在指導(dǎo)性案例中體現(xiàn)檢察機關(guān)履職過程，告知檢察實務(wù)中對于此類問題怎么解決、怎么處理，提供案例參照，以形成統(tǒng)一司法適用標(biāo)準(zhǔn)。在檢察職能體現(xiàn)中，特別是在庭審監(jiān)督中，民事行政監(jiān)督、公益訴訟監(jiān)督等，這些領(lǐng)域極易出現(xiàn)疑難復(fù)雜案件，因此更應(yīng)進(jìn)一步體現(xiàn)檢察機關(guān)履職過程，展現(xiàn)法律監(jiān)督職能。

關(guān)于在指導(dǎo)性案例中單列出適用法條的規(guī)定，我們認(rèn)為在指導(dǎo)性案例結(jié)構(gòu)體例中設(shè)置該部分是沒有必要的，應(yīng)予刪除。因為案件結(jié)論所適用的法律法條在案件的論證說理中就已經(jīng)進(jìn)行法律適用分析并羅列出，不必在指導(dǎo)性案例后再一次單列出。對此，建議在指導(dǎo)性案例結(jié)構(gòu)中去除該部分，使指導(dǎo)性案例在體例上更加精簡。

綜上，筆者認(rèn)為指導(dǎo)性案例的結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)以標(biāo)題、關(guān)鍵詞、要旨、基本案情、檢察機關(guān)履職過程、指導(dǎo)意義等部分構(gòu)成，去除相關(guān)規(guī)定(法條適用例舉)部分。在各部分內(nèi)容屬性和職能屬性上更應(yīng)體現(xiàn)其功能，以更加展現(xiàn)設(shè)置該部分的初衷和目的。

二、檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例的編撰原則

(一)檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例編撰的目標(biāo)定位

最高檢發(fā)布指導(dǎo)性案例的目標(biāo)定位有助于推動檢察機關(guān)(和檢察人員)轉(zhuǎn)變工作理念、補齊檢察短板、強化法律監(jiān)督弱項，有利于指引檢察辦案，解決檢察實務(wù)中的疑難問題，強化辦案經(jīng)驗積累，促進(jìn)辦案能力提升，實現(xiàn)法律統(tǒng)一實施。

檢察機關(guān)指導(dǎo)案例的“指導(dǎo)性”在某種程度上限定檢察辦案人員辦案的“自由尺度”，規(guī)范“量刑建議幅度”使檢察官在辦理案件時，主動或被動地接受指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)”，如在國家政策的掌握、法律規(guī)則適用、案件事實的認(rèn)定、證據(jù)規(guī)則的適用、法理原則闡釋、檢察技術(shù)運用、疑難問題解答等方面參照指導(dǎo)性案例，實現(xiàn)有案可循、有案可引的案例指導(dǎo)目的。

由最高檢對外發(fā)布指導(dǎo)性案例強化統(tǒng)一法律適用，對提高檢察工作質(zhì)量、維護(hù)司法公正具有重要價值，其動因是滿足檢察正義處理各類案件的具體需要，實現(xiàn)檢察尺度的統(tǒng)一和司法個案的公正，為構(gòu)建檢察權(quán)威提供支撐。但鑒于我國檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例的特色情況，指導(dǎo)性案例在法律體系中自然不具有法源地位。也就是說，不能將檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例與法律地位同等對待。其目標(biāo)定位應(yīng)當(dāng)屬于“事實上的指導(dǎo)”而非“規(guī)范意義上的指導(dǎo)”，因為指導(dǎo)性案例來源于最高司法機關(guān)對法律的概念、法律原則、法律規(guī)則等法律條文內(nèi)容司法適用的具體化結(jié)果。因此，檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例沒有法律上的強制約束力，但有司法實踐上的拘束力，即“應(yīng)當(dāng)參照適用”的效力。

(二)檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例的功能發(fā)揮

檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例制度自建立以來為發(fā)揮檢察職能和促進(jìn)法治貢獻(xiàn)了自己的力量，發(fā)揮了自己的功能。一是檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例能及時指引檢察實踐中的新問題。面對檢察實務(wù)中存在的新情況，立法機關(guān)也有不宜或不能立即制定法律規(guī)范予以規(guī)范的情形，“但正因為如此，法律的穩(wěn)定性導(dǎo)致了法律在快速變動的社會面前的反應(yīng)缺乏敏銳性，即成文法具有一定的滯后性和僵化性”。［2］這時檢察工作就需要遵循立法原意、法律原則或法律精神等解決檢察實踐問題，進(jìn)而形成優(yōu)質(zhì)的案例。二是指導(dǎo)性案例對貫徹國家政策有調(diào)整功能。檢察機關(guān)在履行國家法律監(jiān)督職能中因國家工作重心和政策的調(diào)整而出現(xiàn)的社會問題時，需要及時用法律解決。此時最高檢通常會制定相關(guān)指導(dǎo)性案例指導(dǎo)檢察實踐，指導(dǎo)如何把握和考量政策與法律關(guān)系等問題，如在最近幾年脫貧攻堅中最高檢及時編撰有關(guān)脫貧攻堅內(nèi)容的指導(dǎo)性案例，指導(dǎo)各級檢察機關(guān)辦理有關(guān)脫貧攻堅案件，解決了檢察工作中法律與政策的現(xiàn)實問題，為脫貧攻堅起到了保駕護(hù)航的社會效果。三是指導(dǎo)性案例對社會法律事件有及時回應(yīng)的功能。案件成為社會熱點事件必然有其自身的特殊性，如案件性質(zhì)認(rèn)定問題、案件事實問題、證據(jù)問題等。對于社會熱點案件，檢察機關(guān)也是積極履行職責(zé)，及時走在前端，通過指導(dǎo)性案例指引檢察實務(wù)，履行法律監(jiān)督職責(zé)。如最近幾年發(fā)生的有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的熱點案件。對此，最高檢及時編撰并印發(fā)了第十二批指導(dǎo)性案例，其中內(nèi)容選擇了陳某正當(dāng)防衛(wèi)案、朱鳳山故意傷害(防衛(wèi)過當(dāng))案、于海明正當(dāng)防衛(wèi)案、侯雨秋正當(dāng)防衛(wèi)案等四個案例①四個案例具體內(nèi)容詳見2018年12月最高檢發(fā)布的第十二批指導(dǎo)性案例:陳某正當(dāng)防衛(wèi)案“檢例第45號”、朱鳳山故意傷害(防衛(wèi)過當(dāng))案“檢例第46號”、于海明正當(dāng)防衛(wèi)案“檢例第47號”、侯雨秋正當(dāng)防衛(wèi)案“檢例第48號”。。這批案例回應(yīng)了社會廣泛關(guān)注的正當(dāng)防衛(wèi)問題，闡釋了正當(dāng)防衛(wèi)的界限和把握尺度，進(jìn)一步明確了正當(dāng)防衛(wèi)的司法實踐問題。

(三)檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例編撰應(yīng)遵循的原則

隨著指導(dǎo)性案例制度不斷完善，編撰指導(dǎo)性案例的要求越來越高，大量的新類型案件、疑難案件等不斷涌現(xiàn)，給編撰指導(dǎo)性案例帶來新挑戰(zhàn)，指導(dǎo)性案例要獲得社會和業(yè)界的認(rèn)同必須要堅持應(yīng)有的編撰原則，才能達(dá)致指導(dǎo)效果。

1.論證方法與案件事實結(jié)論相結(jié)合的原則。編撰中，根據(jù)已認(rèn)定的案件事實，選擇適用論證方法，遵照法律邏輯，通過法律推理，不同的案件事實采用不同的論證方法，給出可接受性的案件結(jié)論。在編撰敘述中說明獲得案件結(jié)論的論證方法，目的在于使社會民眾在知曉案件事實的前提下，根據(jù)證據(jù)材料，運用證據(jù)規(guī)則，得出案件結(jié)論的必然性和合理性，為檢察實務(wù)中類似案件類似處理提供司法結(jié)論支撐。同時，也為了解和掌握類似案件事實進(jìn)行類似法律論證和法律推理的基本處理方法提供范式。結(jié)合個案事實，采用適合的論證方法進(jìn)行論證，凸顯論證的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和關(guān)鍵方法，推導(dǎo)出處理結(jié)論，實現(xiàn)司法公正。對社會指導(dǎo)而言，指導(dǎo)性案例的法律論證和推理的結(jié)論要獲得社會普遍的認(rèn)同和接受，簡言之就是讓社會民眾普遍感受到指導(dǎo)性案例結(jié)論的正確性，這就需要將論證方法與個案事實相結(jié)合進(jìn)行分析說理，說理不僅是為判決，更重要的是為了獲得敗訴方及社會民眾的認(rèn)同，“法律說理不是為了判決正當(dāng)化而進(jìn)行的單純的、抽象性的說理行為，而是法官對敗訴一方當(dāng)事人和受判決影響的社會大眾說理的具體過程”。［3］在論證方法與案件事實結(jié)論中應(yīng)注重兩者的平衡，不能只重講案件事實，輕論證方法，反之也不可。編撰指導(dǎo)性案例有別于司法實踐的判決，在具體篇幅上也不可能和不必要羅列出案件全部事實和所有證據(jù)，但是對于決定案件結(jié)論的最為基本的事實、有效證據(jù)、法律論證和推理方法，卻要用必不可少的言辭講深講透。

2.疑難性與指導(dǎo)性相結(jié)合原則。司法案件中的疑難首先是案件定性存在疑惑難以決斷的情形，不解決這個疑難就無法做出正確的司法結(jié)論。其次，司法實踐中的疑難在于對案件中各行為人的責(zé)任分擔(dān)問題，怎么判處責(zé)任人的責(zé)任才顯示公正也是疑難問題。編撰指導(dǎo)性案例必須釋疑解難，把疑難問題融化到案件說理中去，使疑難問題變?yōu)楹喴讍栴}，讓被指導(dǎo)者明白事理，知曉法理。指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)性在于借助語言修辭，將疑難性與指導(dǎo)性相結(jié)合，運用司法判案技能，如法律推理、法理論證、訴訟規(guī)則等表達(dá)司法結(jié)論的正確性。編撰中運用司法技能，采用語言修辭將疑難性與指導(dǎo)性融于指導(dǎo)性案例編撰中，讓被指導(dǎo)者對該類案件有深入理解，對疑難問題有深入認(rèn)識，更加明白立法原旨、立法目的、識別判決的合理性，有助于被指導(dǎo)者完整而且深刻地掌握該類案件的理論知識，從“不知其然”到“知其所以然”進(jìn)行轉(zhuǎn)變。

3.法學(xué)理論與司法實際相結(jié)合的原則。在檢察實務(wù)中，應(yīng)將法學(xué)理論知識應(yīng)用于檢察辦案的司法實踐中，在實踐中檢驗理論。同時，在司法實踐中總結(jié)規(guī)律，為理論提升提供實例，體現(xiàn)理論與實踐相統(tǒng)一，促進(jìn)解決司法問題。法學(xué)理論與司法實際相結(jié)合在檢察實踐中主要體現(xiàn)在案件辦理中將法學(xué)理論運用于司法實踐中，把處理的理由講明講透，“理由是判決的靈魂，查閱一個不寫明理由的判決，等于使用沒有靈魂的軀體”。［4］檢察辦案的理由是檢察機關(guān)處理案件的靈魂。在指導(dǎo)性案例編撰中對于案件的處理要做到講清法理、講明事理、講透情理。將法學(xué)理論與司法實際相結(jié)合，不但能使檢察辦案人員深化對理論本身的認(rèn)識和掌握，更能給予思想的啟迪，培養(yǎng)和提高檢察人員處理案件的能力，達(dá)到觸類旁通的案例指導(dǎo)作用，為將來類似案件的辦理提供智識。

司法中對法律條文的理解以及對法學(xué)理論的實際應(yīng)用都是創(chuàng)造性的工作，這種司法判決創(chuàng)造能力不是司法者天生就有的，它需要在司法過程中有意識地加以培養(yǎng)和訓(xùn)練?！胺山忉尩闹苯訉ο笫切枰m用的法律條文，而解釋的目標(biāo)就是探求法律條文中表達(dá)的法律規(guī)范的意思，在這個活動中司法者必須有效地實現(xiàn)規(guī)范與事實之間的相互連接。”［5］公正的司法結(jié)論就是好的法律適用解釋，是法律規(guī)范與案件事實的完美結(jié)合。同時，法律解釋也要注重客觀性，“要求法律解釋具有客觀性僅僅反映了人們的立場，它的核心含義是盡量排除個人的意志，尋求解釋結(jié)果與職業(yè)共同體之間的共識，要求法律人要用一種客觀的、中立的姿態(tài)去解釋法律，盡量遵守文本規(guī)范的原本含義”。［6］在指導(dǎo)性案例中將客觀性寓于案例陳述中，用中立的、客觀的立場解釋法律。就某種意義而言，指導(dǎo)性案例其實是模仿性的訓(xùn)練教材，模仿常常是創(chuàng)造的基礎(chǔ)，學(xué)習(xí)指導(dǎo)性案例其實就是一個模仿的過程。從模仿走向創(chuàng)造，也是社會人的一種經(jīng)驗和途徑。因為在模仿中遇到困難的時候，就是人們發(fā)揮主觀能動性進(jìn)行新的創(chuàng)造的開始，人類就是在這樣的不斷創(chuàng)造中前進(jìn)和發(fā)展的。

以上三原則對于編撰指導(dǎo)性案例具有重要意義，應(yīng)予堅守，以保障指導(dǎo)性案例的品質(zhì)，優(yōu)質(zhì)的指導(dǎo)性案例是引導(dǎo)檢察辦案人員做出公正處理的工具書。

三、檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例的入選及編寫

(一)檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例的入選

指導(dǎo)性案例的入選條件是編撰指導(dǎo)性案例的入口，是編撰指導(dǎo)性案例的前端工作，應(yīng)把好入選關(guān)。

1.案例來源途徑與渠道。從最高檢指導(dǎo)性編撰制度可知，其來源經(jīng)歷了從無制度到走向規(guī)范化、制度化之路。最高檢2010年的《規(guī)定》給定案例來源有三種渠道，即:選送、推薦、征集。最高檢2015年的《規(guī)定》給定兩種渠道，即:推薦、征集。最高檢2019年的《規(guī)定》給定渠道僅為:推薦。從三個《規(guī)定》可知，指導(dǎo)性案例來源的渠道逐漸變窄，即由選送、推薦、征集到推薦，呈現(xiàn)出入選形式的唯一性。選送是指地方檢察機關(guān)主動或被動地通過一定的程序?qū)⒆约赫J(rèn)為優(yōu)質(zhì)的案例挑選出并報送最高檢案例編輯部門。推薦是指地方檢察機關(guān)、高檢院業(yè)務(wù)部門或社會主體如人大代表、政協(xié)委員等認(rèn)為某個案件比較好，具有典型性，主動向最高檢案例編撰部門報送案例的方式。

征集則是最高檢案例編撰部門，列出案例所需的入選條件，向檢察機關(guān)內(nèi)部或社會公開征集優(yōu)質(zhì)案例后，經(jīng)過一定篩選程序確定入選案例，編撰指導(dǎo)性案例的方式。案例來源經(jīng)過修正后明確為“推薦”，此種入選方式過于單一，不利于具有指導(dǎo)性的案例地挖掘和發(fā)現(xiàn)。從這些年選送的實踐來看，往往是最高檢給出條件，地方檢察院按照條件報送。這種方式阻斷了社會人士，如人大政協(xié)委員、法學(xué)專家等的推薦途徑。法治是全民的事業(yè)，需要社會各主體積極參與，雖最高檢身處高位領(lǐng)導(dǎo)全國檢察系統(tǒng)履行法律監(jiān)督職能，但對于社會案例指導(dǎo)的需求和司法實踐中的疑難案件未必全部掌握，如能增加編撰入選案例的社會渠道，選取豐富案例和完善案例的來源，也許是最好的補充。因此，我們認(rèn)為在選取案例途徑上，不應(yīng)限于一種獲取方式。

對于增加“推薦”渠道主體，如增加法學(xué)專家、律師等與案件辦理最為緊密聯(lián)系的主體是較為合理的做法。法學(xué)專家長期研究法律理論，在自己的研究領(lǐng)域具有較深的理論水平，知曉該領(lǐng)域的理論前沿、理論難點和熱點、司法困境等，而這些問題在當(dāng)前司法實踐中表現(xiàn)為哪些案件，根據(jù)法理法律應(yīng)當(dāng)怎么處理，他們是較權(quán)威的。律師是辦理案件的職業(yè)人，對于案件在司法實踐中存在哪些疑難問題，如:哪類案件定性上存在問題、哪些證據(jù)在適用規(guī)則中難以認(rèn)定、哪些案件適用法律存在問題等，他們是最有經(jīng)驗最有發(fā)言權(quán)的。通過增加法學(xué)專家和律師等主體來完善推薦渠道，實現(xiàn)從理論上和實務(wù)上來把握案件的疑難性標(biāo)準(zhǔn)，以真正實現(xiàn)指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)目的。相對于簡單案件，疑難案件指由法律適用所導(dǎo)致的裁判上困難的案件，這類案件可能由于法律規(guī)定語意模糊，可能由于存在法律空白，還可能由于存在多個互相沖突的法律理由，導(dǎo)致無法直接通過推理獲得正確合理的判決［7］。對于檢察實務(wù)而言，需要“參照適用”指導(dǎo)案例的也只是疑難案件。通過增加法學(xué)專家推薦和律師推薦來擴展案例渠道，真正將疑難案件選出來作為指導(dǎo)性案例，能夠為檢察實務(wù)增添指導(dǎo)辦案的智慧。

同時，在增加法學(xué)專家和律師等主體推薦渠道時還需要一定的保障機制才能真正獲得有價值的指導(dǎo)性案例。在目前制度下，檢察系統(tǒng)內(nèi)部推薦的指導(dǎo)性案例被采用后，至少存在一定的獎勵，如在考評中將獲得一定分值，或晉升優(yōu)先，或獲得所在檢察院的榮譽等實際利益。然而，對于檢察外部人士的推薦優(yōu)質(zhì)案例并無相應(yīng)獎勵措施，且案例推薦成功與否，并不關(guān)乎其實際利益，這也是導(dǎo)致其他各界人士推薦積極性不高的重要原因［8］。這種做法需要改進(jìn)，不然對于本質(zhì)工作之外的事，在無利益推動下是很難達(dá)到目的的。對此，建議可以增加一定的激勵機制來保障該制度落到實處，如對于推薦指導(dǎo)性案例被采用的法學(xué)專家和律師等主體給予一定形式的證明，如頒發(fā)推薦成功證書等，這種非直接物質(zhì)的激勵方式是對推薦工作的肯定和褒揚，以此方式促進(jìn)制度落實。

2.案例入選標(biāo)準(zhǔn)。案例入選標(biāo)準(zhǔn)主要有以下幾個方面。一是時間上的已決性。指導(dǎo)性案例制度是用先前已發(fā)生并已經(jīng)司法處理的案件對待決案件進(jìn)行指導(dǎo)。因此，指導(dǎo)性案例中的案例不能是未決案，或正處于申訴階段等不定狀態(tài)的案件，因為“一個判決先例要成為指導(dǎo)其后司法實踐甚至被引述的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過某種確認(rèn)的程序”。［9］這個經(jīng)過確認(rèn)的程序就是案件的已決性。如果一個案件處于待決狀態(tài)，就用于指導(dǎo)待決案件，那么就自然帶來一系列問題，如一旦被檢察實務(wù)“參照適用”后，致使案件也處于不定狀態(tài)，進(jìn)而增加司法結(jié)論的不穩(wěn)定性、增加司法訴累，這將直接影響民眾對司法的信任和司法權(quán)威性。因此，入選的指導(dǎo)性案件，在案件處理狀態(tài)上，應(yīng)當(dāng)是終決案件和處于絕對穩(wěn)定狀態(tài)的案件。

二是程序的合法性?，F(xiàn)代法治要求程序合法，程序是公正的保障。在現(xiàn)代法治要義下，沒有法律程序保障，公平正義就難以說起;法律程序是權(quán)力制衡的機制，一個案件的辦理，可能涉及很多權(quán)力，法律程序正是制衡這些權(quán)力的有效機制;法律程序是通過一系列規(guī)范，保證效率實現(xiàn)的有效機制;法律程序是權(quán)利主體實現(xiàn)權(quán)利的有效手段;法律程序通過司法程序使權(quán)利得以實現(xiàn)并固定下來，進(jìn)而在全社會樹立其法律權(quán)威。對于上述程序問題，指導(dǎo)性案例均不能出現(xiàn)瑕疵，否則影響指導(dǎo)性案例結(jié)論的公正性。作為指導(dǎo)性的案例，案件程序的合法性是保障其判決有效性的必備要素。因此，指導(dǎo)性案例在程序上應(yīng)無任何瑕疵可言。

三是案件自身的“指導(dǎo)性”。案例的“指導(dǎo)性”來源于案件本質(zhì)的疑難性。司法實務(wù)中案件的疑難性主要表現(xiàn)在以下幾個方面:如在事實認(rèn)定上存在疑惑，難以達(dá)到事實清楚狀態(tài);在證據(jù)運用上，難以運用相關(guān)證據(jù)規(guī)則進(jìn)行認(rèn)定，對證據(jù)存在合理懷疑;在法律適用上，如何準(zhǔn)確適用法律，存在一定的疑惑;在政策上，難以考量政策與法律，如何將政策適用法律中成為問題;在辦案程序上，在偵查階段，或在公訴階段，或在審判階段，存在這樣或那樣的程序問題，無法達(dá)到程序公正要求。因此，作為指導(dǎo)性案例，在辦理及處理上都要求案件自身的完美性，打鐵還需自身硬，只有自身品性過硬，才經(jīng)得起司法考驗，才具有指導(dǎo)性，這是作為案例的根本前提。

同時，案件的疑難性還來自于法律語言問題，如法律語言的模糊性可能帶來法律適用的疑難性。正如德國法學(xué)家羅伯特·阿列克西在《法律論證理論》一書中介紹過關(guān)于法律論證與疑難案件的淵源。阿列克西中認(rèn)為:“在許多情形(案件)中，法官對法律糾紛的裁決，且可以用某種規(guī)范性語句表達(dá)的法律判斷，不是從預(yù)設(shè)有效的法律規(guī)范或?qū)?jīng)驗語句的表達(dá)中推導(dǎo)出來?！睂Υ怂信e了四個方面的理由來解釋:(1)語言有模糊性;(2)法律規(guī)范之間產(chǎn)生沖突;(3)沒有事先的規(guī)范適合調(diào)整某些法律事實;(4)在某些案件中的法官所作出的裁判，經(jīng)過解釋，可能背離法律規(guī)范原本含義。［10］這就是法律語言局限性的諸多方面帶來的問題，這些可能給司法實踐帶來疑惑，致使在案件辦理中出現(xiàn)疑難，需要對此類問題的適用予以案例指導(dǎo)。

四是檢察職能的展現(xiàn)性。發(fā)布指導(dǎo)性案例的機關(guān)除檢察機關(guān)以外，還有審判機關(guān)，法律賦予兩機關(guān)均有編撰指導(dǎo)性案例的權(quán)力，原因是兩機關(guān)的性質(zhì)不同，人民法院是審判機關(guān)，人民檢察院是法律監(jiān)督機關(guān)，兩機關(guān)編撰指導(dǎo)性案例自然是基于各自的職能職權(quán)范疇。關(guān)于檢察機關(guān)編撰指導(dǎo)性案例的職能定位問題，從三次案例指導(dǎo)制度的規(guī)定可見其逐漸走向完善。2010年的《規(guī)定》第二條規(guī)定“檢察機關(guān)建立案例指導(dǎo)制度應(yīng)當(dāng)立足檢察實踐，……”。2015年的《規(guī)定》沒有對此進(jìn)行直接規(guī)定。2019年的《規(guī)定》第二條第四項明確規(guī)定“體現(xiàn)檢察機關(guān)職能作用，取得良好的政治效果、法律效果和社會效果”。從案例指導(dǎo)制度對檢察機關(guān)職能體現(xiàn)的脈絡(luò)可知，其職能越來越明確。檢察機關(guān)編撰的指導(dǎo)性案例在本質(zhì)和功能上自然要體現(xiàn)其職能性，其職能具體為“四大檢察”“十大業(yè)務(wù)”，即刑事檢察、民事檢察、行政檢察、公益訴訟，普通刑事犯罪檢察業(yè)務(wù)、重大刑事犯罪檢察業(yè)務(wù)、職務(wù)犯罪檢察業(yè)務(wù)、經(jīng)濟金融犯罪檢察業(yè)務(wù)、刑事執(zhí)行和司法人員職務(wù)犯罪檢察業(yè)務(wù)、民事檢察業(yè)務(wù)、行政檢察業(yè)務(wù)、公益訴訟檢察業(yè)務(wù)、未成年人檢察業(yè)務(wù)、控告申訴檢察業(yè)務(wù)等。指導(dǎo)性案例中的檢察職能性還體現(xiàn)于在指導(dǎo)性案例中專門設(shè)置“履職過程”這個板塊來展示其職能性。事實也證實，立足檢察自身職能編撰指導(dǎo)性案例，才能對內(nèi)具有指導(dǎo)性，對外展現(xiàn)專業(yè)性。

(二)指導(dǎo)性案例編寫中的案件事實與法律論證

1.案件事實與剪輯。事實陳述在于認(rèn)識事物是什么，其目的是列明事物的本然狀態(tài)，通常是對事物有認(rèn)識后才能作出主觀價值判斷。案件事實是案件已發(fā)生的事實，在指導(dǎo)性案例中展現(xiàn)于“基本案情”中，是指導(dǎo)性案例的重要組成部分，是司法判決的前提。案件事實敘述要求盡量通過語言文字等載體將已發(fā)生的場景再現(xiàn)于司法人員眼前，是經(jīng)過法律程序所認(rèn)定后最終形成的法律事實。可見，案件事實的陳述是一種描述性陳述，記敘已發(fā)生的案件事實的客觀真相，是對案件基本狀況及有關(guān)爭議認(rèn)定的敘述。同時，案件事實也是一種規(guī)范性陳述，因為它提出了對案件在應(yīng)然層面上進(jìn)行評價和評判的標(biāo)準(zhǔn)。

指導(dǎo)性案例的事實多是至少經(jīng)過三道程序的陳述事實，其一是來自于當(dāng)事人、偵查人員、檢察人員等主體在法庭上口頭或有關(guān)書面陳述的事實;其二是司法最終處理后認(rèn)定的事實，即司法機關(guān)作出最后處理意見中形成的法律事實的“經(jīng)審理查明”部分;其三是在指導(dǎo)性案例編撰中對司法確認(rèn)的事實進(jìn)行剪輯而形成的案件事實，在指導(dǎo)性案例中展現(xiàn)為“基本案情”，編撰指導(dǎo)性案例的事實認(rèn)定是對已決案件的事實進(jìn)行剪輯的結(jié)果。在編撰指導(dǎo)性案例中是否直接完全照搬司法決定中的事實呢?縱觀我國各級法院生效判決中法院認(rèn)定的事實，偶有呈現(xiàn)出文字冗長、語言繁雜、詳略不當(dāng)?shù)葐栴}。在一些判決中甚至還出現(xiàn)多余的人事物，更為甚者出現(xiàn)缺漏，如漏人、漏時、漏事等。指導(dǎo)性案例的案件事實要求必須是案情的真實敘事，追求案件真象。案件真實要求司法人員追求案件客觀真實狀態(tài)，但事實上案件是過去發(fā)生的事，無論采取任何手段，要達(dá)到與過去曾發(fā)生的事完全吻合的過去“客觀真實”場景是不可能的。但對于案件判決來說，并不是需要一個絕對客觀真實場景，而是依照法律程序運用證據(jù)規(guī)則認(rèn)定一個在法律上存在的真實事實即可，無需參入與案件事實無關(guān)的人事物及行為?？陀^發(fā)生的案件事實需要經(jīng)過司法人員按照一定程序認(rèn)定后整理出來，“在判決的事實部分出現(xiàn)之‘案件事實’，是作為陳述的案件事實?；诖隧椖康?，事件必須被陳述出來，并予以整理”。［11］指導(dǎo)性案例的案件陳述來自于“整理”剪輯的結(jié)果。對于已決案中出現(xiàn)的無關(guān)案件判決的因素，如無涉案件判決的人事物及行為等，應(yīng)當(dāng)剪除，以達(dá)致案情精簡，但剪除后不能影響案件事實清楚。剪輯的目的是為將來案件尋找一個已決的判例的“例”和“范”，以便參照適用。指導(dǎo)性案件敘事的目的是通過案情陳述呈現(xiàn)一個“法律真實”案情，這就需要凸顯剪輯功效。因此，它必須具備一定的案情要素，如時間、地點、人物、案件的起因、經(jīng)過、各行為人的行為、最終結(jié)果等必要要素。通過這些必要要素的描述，呈現(xiàn)案件發(fā)生的場景。據(jù)此，生效判決所認(rèn)定的案件事實，與指導(dǎo)性案例陳述的案件事實應(yīng)當(dāng)是有區(qū)別的，這個區(qū)別來源于案件編撰中的剪輯?！凹糨嫛笔峭鈦碓~，在英文中為“編輯”(edit)之意，在德語中為“裁剪”(Tailoring)之意，而在法語中則為建筑學(xué)術(shù)語，意為“構(gòu)成、裝配”。泊入中國后，最先用于影視業(yè)，指對影片的選擇、取舍、鏈接等，后逐漸用于其他業(yè)界和編輯界等。語意經(jīng)過發(fā)展其意義得到整合，喻為剪而輯之，形成德語和英語之合意。在指導(dǎo)性案例編撰中，使用剪輯技術(shù)，通過對司法認(rèn)定的案件事實進(jìn)行剪輯，去除多余的無關(guān)的因素，在保證案情事實基本原景的前提下，進(jìn)行語言修辭詞匯潤澤，使文字更加簡潔，邏輯更加清晰，語言更加精煉，行為更加精準(zhǔn)等，形成“法律真實”的案例。但剪輯不得任意添加或減刪“法律真實”，改變案件事實的基本要素，更不能與司法認(rèn)定的事實形成案件事實上的偏差，否則會改變案情。因此，剪輯出的“基本案情”對于案件事實來說非常重要，是形成指導(dǎo)性案例的案情索引，是決定是否參照適用的路徑指向。

2.論證與說理。司法結(jié)論獲得社會認(rèn)同和信服必然要具備較強的法律論證與說理。法律論證和說理是現(xiàn)代司法結(jié)論的重要任務(wù)，“司法的最終任務(wù)就是解決事實和法律的結(jié)合問題，解決案件事實的法律評價或裁決問題，即要將法律適用于案件事實，對案件事實作出裁決并加以論證”。［12］司法文書的接受者和社會民眾往往是通過司法結(jié)論中的法律論證獲得對結(jié)果的認(rèn)同。事實上，法律論證本身就是說理的過程，說理的過程必然要求進(jìn)行法律論證，論證是手段和技能，說理是目的，論證和說理都是借助語言修辭實現(xiàn)的，“裁判文書是司法的語言，是審判活動的載體，是法官的證明書，要不斷加強裁判文書說理，努力提高裁判文書質(zhì)量，實現(xiàn)看得見的正義”。［13］一份好的司法判決要求司法決定者在尊重案件事實的前提下，依據(jù)法律程序，運用證據(jù)規(guī)則對已有的證據(jù)進(jìn)行取舍，運用法律推理進(jìn)行論證和說理，以最終形成司法結(jié)論。說理是指導(dǎo)性案例必備指導(dǎo)條件之一。指導(dǎo)性案例的說理來源于對已決案件的結(jié)論進(jìn)行再次說理。

最高檢指導(dǎo)性案例制度中也在不斷規(guī)范指導(dǎo)性案例釋法說理。2010年最高檢《規(guī)定》未見文字明確規(guī)定釋法說理，但在2015年最高檢《規(guī)定》中明確規(guī)定為“……可以引述相關(guān)指導(dǎo)性案例作為釋法說理根據(jù)”，此后在2019年最高檢《規(guī)定》中明確規(guī)定為“……可以引述相關(guān)指導(dǎo)性案例進(jìn)行釋法說理……”。關(guān)于釋法說理力度，可以預(yù)測在今后的規(guī)定中只會加強不會削弱。指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)適用效能之一是對將來類似案件在定性和量刑上參照適用釋法說理，以達(dá)到對被指導(dǎo)案件的定性正確，量刑適當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)效果。指導(dǎo)性案例編撰應(yīng)當(dāng)注重論證與說理，通過對已決判決中的案件事實闡明事理，讓當(dāng)事人和社會對案件的事實曉之以理，以致事理清晰;運用法律規(guī)范對案件中行為人的行為進(jìn)行法律分析，給定各行為主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任論證，在處理結(jié)論中釋明法理;以客觀公正地講清案情，講明情理，表明人情與道理;通過整個案例的語言文字修辭語句的表述，最終作出可接受性的司法結(jié)論，司法結(jié)論即司法判決，“因此，司法判決的一個重要功能就是要向敗訴方表明判決是合法的，是法院對訴諸司法的公民的一種合理回答，而不單純是一種具有國家權(quán)威的行為”。［14］指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)性主要來源在于論證說理，因為一份邏輯嚴(yán)密、論證充分、說理透徹的案例會告知擬用該案例者是否參照適用此案例以及如何參照的理由。

四、結(jié)語

指導(dǎo)性案例對于當(dāng)下法治建設(shè)具有重要意義，對于檢察機關(guān)內(nèi)部辦理疑難案件可以達(dá)到類似案件類似處理的效用;對于社會民眾而言，通過指導(dǎo)性案例發(fā)布進(jìn)行普法宣傳，告知民眾類似案件將會得到怎樣的類似處理，“指導(dǎo)性案例的效力機制就是立足于同案同判的要求，致力于構(gòu)建同案之間的邏輯聯(lián)系，以同案為基準(zhǔn)確立統(tǒng)一的法律適用標(biāo)準(zhǔn)”。［15］指導(dǎo)性案例的“參照適用”是實現(xiàn)類案類判的重要參照標(biāo)桿，這無疑對提升司法公信力，促進(jìn)國家治理能力的全面提高具有重要意義。因此，編撰好指導(dǎo)性案例尤為重要，只有編撰出優(yōu)質(zhì)的指導(dǎo)性案例才能發(fā)揮好指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)”作用。