張曉彤

（南京理工大學(xué)，江蘇 南京 210018）

一、我國商標(biāo)注冊存在的問題

最近，隨著“渾元形意太極拳掌門人”在網(wǎng)絡(luò)上爆火，“耗子尾汁”成為時下最熱的網(wǎng)絡(luò)用語之一，而該熱詞也被迅速注冊為商標(biāo)。據(jù)中國商標(biāo)網(wǎng)數(shù)據(jù)顯示，“耗子尾汁”的商標(biāo)注冊記錄多達21條，并且該商標(biāo)涵蓋了多個門類。無獨有偶，網(wǎng)絡(luò)熱詞“藍瘦香菇”和“真還傳”等也先后被注冊為商標(biāo)。并且，眾多視頻網(wǎng)站知名博主的昵稱也紛紛被他人注冊為商標(biāo)?？梢姡W(wǎng)絡(luò)紅人名稱以及網(wǎng)絡(luò)流行用語被注冊為商標(biāo)的現(xiàn)象正愈演愈烈，這也反映了我國商標(biāo)注冊制度仍存在較大問題。

除此之外，某些報道和文章將此種現(xiàn)象分別認定為“惡意注冊”“惡意搶注”“囤積”等，這也反映了我國《商標(biāo)法》對現(xiàn)有的非正常商標(biāo)注冊行為并沒有進行準確劃分。并且，學(xué)界對我國2019年新《商標(biāo)法》第四條新增規(guī)定的解釋也存在一些不同看法。①《中華人民共和國商標(biāo)法》（2019修正）第四條第二款新增規(guī)定：“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回?！庇捎诓煌N類的非正常商標(biāo)注冊行為的表現(xiàn)方式、消極后果以及規(guī)制手段均不完全相同，因此對相關(guān)概念進行準確界分、對相關(guān)行為進行準確認定是改善我國商標(biāo)注冊問題的首要前提。

二、商標(biāo)囤積行為的概念及認定

商標(biāo)囤積的弊端自始存在，但商標(biāo)囤積的概念并不是一開始就有的。隨著商標(biāo)囤積行為的消極影響越來越明顯，2013年司法實務(wù)界已經(jīng)意識到該問題的危害性，于是便采取了擴大“惡意搶注”內(nèi)涵的方式，將部分商標(biāo)囤積行為納入其中。我國2019年新《商標(biāo)法》第四條的新增規(guī)定對商標(biāo)囤積行為的認定則并非如此。從該新增規(guī)定的兩個要件入手，第一個要件是“不以使用為目的”，第二個要件是“惡意”。學(xué)界對該條解釋的爭議主要集中于兩個要件之間的邏輯關(guān)系，不同學(xué)者或認為二者必須同時滿足，或認為只要滿足兩者之一即可。

筆者認為，作為《商標(biāo)法》意義上的商標(biāo)囤積行為，必須同時滿足兩個要件。首先，不以使用為目的的商標(biāo)注冊并非一定是違法的，既可能是《商標(biāo)法》所規(guī)制的商標(biāo)囤積行為，還可能是聯(lián)合防御等商標(biāo)防御措施，雖然并非所有的商標(biāo)防御均合法，但仍具有一定合理存在的空間。其次，商標(biāo)惡意注冊是商標(biāo)囤積行為的上位概念，因此僅滿足第二個要件會使商標(biāo)囤積的劃定范圍過寬，可能將部分商標(biāo)搶注等商標(biāo)惡意注冊行為均劃入其中。由此可見，2019年新《商標(biāo)法》第四條對商標(biāo)囤積行為進行了較為嚴謹?shù)慕缍ǎ歇毺氐恼{(diào)整對象、適用范圍和法律定位，尤其是以禁止囤積性商標(biāo)注冊為核心。［1］

商標(biāo)囤積并不是《商標(biāo)法》意義上的商標(biāo)搶注行為，但卻是惡意注冊商標(biāo)的一種表現(xiàn)形式。近幾年商標(biāo)囤積行為的大肆泛濫對我國注冊商標(biāo)的正常運行是一個嚴峻的考驗，因此對其進行準確認定和規(guī)制是極有必要的。

三、規(guī)制商標(biāo)囤積行為的原因

雖然學(xué)界對新《商標(biāo)法》第四條新增規(guī)定的解釋存在廣泛爭議，但是根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局在《商標(biāo)法修改相關(guān)問題解讀》中表明的態(tài)度，不難看出新《商標(biāo)法》第四條的修改主要是為了規(guī)制商標(biāo)囤積行為。國家知識產(chǎn)權(quán)局甚至直接指出“使商標(biāo)申請注冊回歸以使用為目的的制度本源”這一立法目的。

之所以要規(guī)制商標(biāo)囤積行為，原因在于商標(biāo)注冊人并不是為了在實際生產(chǎn)經(jīng)營中使用其注冊商標(biāo)，而是為了在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓活動中獲取經(jīng)濟利益，這一問題源于商標(biāo)注冊取得制度的弊端。但是，與之相比，商標(biāo)使用取得制存在更加嚴重的問題。在商標(biāo)使用取得制度下，商標(biāo)已使用卻未注冊前并不存在相應(yīng)的商標(biāo)公示制度，這很可能導(dǎo)致在市場上存在多個相同或相似商標(biāo)在相同或相似商品上使用。在這種情況下，既可能會使消費者產(chǎn)生混淆而損害其合法利益，又可能導(dǎo)致多個使用主體之間產(chǎn)生商標(biāo)歸屬認定上的困難。因此，如何在不改變商標(biāo)注冊取得制度的情況下改善其弊端就顯得格外重要。

四、規(guī)制商標(biāo)囤積行為的建議

在2019年《商標(biāo)法》修改之前，我國并沒有直接規(guī)制商標(biāo)囤積行為的法律規(guī)定，新《商標(biāo)法》第四條新增規(guī)定在一定程度上為規(guī)制商標(biāo)囤積行為提供了較為直接的法律依據(jù)，但該條規(guī)定較為模糊，因此對商標(biāo)囤積行為的有效規(guī)制還需要進一步的改善措施。

（一）申請時提供證明使用意圖的證據(jù)

新《商標(biāo)法》第四條第二款雖然規(guī)定了“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回”，但卻沒有具體規(guī)定認定“不以使用為目的”的審查方式和標(biāo)準，而學(xué)界對申請人在提出商標(biāo)注冊申請時是否需要提供能夠證明其使用意圖的證據(jù)也尚無定論。

有的學(xué)者反對對商標(biāo)注冊申請人的使用意圖進行審查，其認為這樣的做法違背了我國商標(biāo)注冊取得制度的原則。［2］筆者認為，從表面上看，要求申請人在進行商標(biāo)注冊申請時提供證明使用意圖的證據(jù)可能會與商標(biāo)注冊取得制度之間存在一定的沖突，但實質(zhì)上此處對商標(biāo)注冊申請人使用意圖的審查僅限于形式審查，而非實質(zhì)審查，這并不會對我國的商標(biāo)注冊取得制度產(chǎn)生沖擊。按照德國《商標(biāo)法》，德國專利商標(biāo)局采取的就是此種審查方式。［3］并且，從制度效果來講，要求申請人提供證明使用意圖的證據(jù)，一方面能在一定程度上自動減少部分申請人的囤積行為，另一方面形式審查也能夠駁回部分申請人的商標(biāo)注冊申請。因此，要求申請人在進行商標(biāo)注冊申請時提供證明使用意圖的證據(jù)不失為初步規(guī)制商標(biāo)囤積行為的一種有效措施。

（二）禁止未使用的商標(biāo)進行轉(zhuǎn)讓

在商標(biāo)囤積泛濫的現(xiàn)象背后，行為人往往并不具有使用其注冊商標(biāo)的意圖，而是基于日后轉(zhuǎn)讓該商標(biāo)所能夠獲得的價值。從這個角度來講，商標(biāo)囤積行為在本質(zhì)上是一種市場投機行為。

從現(xiàn)實情況來看，隨著時間的流逝和市場的發(fā)展，人們對網(wǎng)紅名稱以及網(wǎng)絡(luò)流行用語的遺忘，這些商標(biāo)的價值也會隨之降低，如“藍瘦香菇”商標(biāo)已經(jīng)注銷就是一個很好的證明。雖然市場會逐步自主地對商標(biāo)囤積現(xiàn)象進行一定程度的規(guī)制，然而，如果僅僅依靠自由市場的淘汰作用，一方面無法在短時間有效遏制該現(xiàn)象，另一方面市場自主淘汰的往往僅是無價值的或者價值極低的。相反地，越是有價值的商標(biāo)，越不適用市場的淘汰作用，這樣一來，反而會滋生某些商標(biāo)注冊申請人的投機心理，從而導(dǎo)致商標(biāo)囤積現(xiàn)象更加惡劣。因此，僅僅依靠自由市場的作用是遠遠不夠的，遏制商標(biāo)囤積行為仍然迫切地需要法律助力。故而，法律明確規(guī)定禁止未使用的商標(biāo)進行轉(zhuǎn)讓是解決商標(biāo)投機行為的有效途徑，能夠從根本上緩解囤積商標(biāo)現(xiàn)象。

（三）建立商標(biāo)囤積黑名單

從實踐情況來看，商標(biāo)囤積行為人自身往往并不真正使用任何商標(biāo)，而是利用了商標(biāo)注冊取得制度的固有弊端進行市場投機行為，非法占用大量商標(biāo)資源以謀取不正當(dāng)利益，阻礙了我國正常的商標(biāo)注冊取得和使用秩序。因此，應(yīng)當(dāng)著重針對惡意囤積大量商標(biāo)的申請人建立相應(yīng)的商標(biāo)囤積黑名單制度。

建立商標(biāo)囤積黑名單，并將其與征信體系掛鉤，將商標(biāo)囤積黑名單通過網(wǎng)絡(luò)等方式向公眾進行公布，能夠更有效地發(fā)揮法律的震懾作用，從而有利于維護正常的商標(biāo)注冊與使用機制和合法合理的市場秩序。當(dāng)然，要對商標(biāo)囤積行為黑名單設(shè)置一定的門檻，即商標(biāo)注冊申請人違背了誠實信用原則，而對違背誠實信用原則的認定又要求行為人必須具有主觀惡意，即行為人明知或者應(yīng)知自己并沒有使用該商標(biāo)的意圖但仍對該商標(biāo)進行了注冊。

五、結(jié)論

商標(biāo)囤積行為起始于商標(biāo)注冊取得制度的弊端，我國新《商標(biāo)法》第四條新增規(guī)定雖然對此作出了正式回應(yīng)，但卻并沒有達到預(yù)期的效果，反而在學(xué)界引起了較大爭論。對于有效規(guī)制商標(biāo)囤積行為的措施，首先應(yīng)當(dāng)要求申請人在商標(biāo)注冊申請時提供證明其使用意圖的證據(jù)，這是將新《商標(biāo)法》第四條落到實處的基本，但這仍為商標(biāo)囤積行為通過轉(zhuǎn)讓等方式獲利留下了空間。因此，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓未使用的商標(biāo)，并且建立與征信體系掛鉤的商標(biāo)囤積黑名單，從而從根本上緩解我國目前嚴峻的商標(biāo)囤積現(xiàn)象，維護正常的商標(biāo)注冊與使用機制和有序的市場環(huán)境。