潘文娟

（山東齊魯（棗莊）律師事務所，山東 棗莊 277000）

一、實行行為的內(nèi)涵

我國《刑法》對于“實行行為”的涵義并沒有作出明確具體的規(guī)定，而學術(shù)界通常持以下兩種觀點：一是，實行行為指犯罪構(gòu)成中客觀方面的行為；二是，根據(jù)《刑法》分則條文規(guī)定的行為。第一種觀點在定義的范圍方面相對于第二種觀點更加廣泛，第一種定義側(cè)重從實質(zhì)上認定，而第二種定義側(cè)重于在形式上依據(jù)《刑法》分則的具體規(guī)定進行認定。

以第一種觀點定義“實行行為”，打擊犯罪范圍更廣，更有利于懲罰犯罪，但是從定義的字面上看，并不能體現(xiàn)出其與《刑法》規(guī)定的具體聯(lián)系，若其可脫離法律規(guī)定而獨立成罪，則有違反我國的罪刑法定原則之嫌。

若以第二種觀點定義“實行行為”，則范圍過于狹隘，不利于《刑法》的理解與適用。與第一種定義恰好相反，第二種定義強調(diào)《刑法》分則文本本身，即無論是對于《刑法》分則的條文的理解，還是在行為與《刑法》規(guī)定的對應上，均以《刑法》分則條文字面意思為依歸，以文義解釋為唯一的解釋方法。但是，由于語言文字本身的不確定性、模糊性與歧義性，除最基本的文義解釋外，我們還需借助論理解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋等方法，若過于依賴文字本身，則得出的結(jié)論可能過于狹隘，不利于《刑法》的理解與適用。尤其是在各種新興犯罪模式下，若完全按照《刑法》條文的字面意思理解相關(guān)犯罪的“實行行為”，則可能出現(xiàn)某一行為在實質(zhì)上完全符合該當性，卻仍不能認定為“實行行為”而最終不成立相關(guān)犯罪的窘境，恐有放縱犯罪之嫌。

二、著手實行的認定

（一）國內(nèi)關(guān)于“著手實行”的理解

1.主客觀結(jié)合說

主客觀結(jié)合說認為應當綜合判斷主觀方面和客觀方面。一方面，在主觀上，行為人實施特定犯罪的意思達到直接控制其客觀行為的程度，并已然通過后者開始充分體現(xiàn)出來。另一方面，在客觀上，行為人已經(jīng)開始實施該當于特定犯罪客觀方面的行為，并且該行為已經(jīng)直接威脅到《刑法》保護的法益，甚至已然使法益遭受了現(xiàn)實損害。［1］

2.法益危害說

法益危害說認為，當某一行為已經(jīng)造成可能直接危害法益的危險狀態(tài)時，即已屬于著手實行，同時應根據(jù)不同的犯罪進行具體分析判斷，需考慮的因素包括：行為人是否已經(jīng)開始接觸或靠近犯罪對象、是否開始使用犯罪工具、是否開始利用其所預先創(chuàng)設(shè)的有利條件、是否能夠直接引起危害結(jié)果等。［2］

3.轉(zhuǎn)折點說

轉(zhuǎn)折點說認為，著手實行，是指在整個犯罪進程中，受到相關(guān)主體的犯意支配，行為對法益損害的危險性達到現(xiàn)實緊迫的程度之時，即進入犯罪過程中的轉(zhuǎn)折點，在此時點行為已經(jīng)符合相關(guān)犯罪的具體構(gòu)成要件，可被認定為實行行為的著手。［3］

（二）筆者觀點

1.判斷依據(jù)

筆者認為，若要認定行為構(gòu)成《刑法》意義上的特定犯罪實行行為的著手，則其至少應滿足以下三個條件：第一，在主觀上，行為必須表現(xiàn)出相關(guān)主體的犯罪意思，即行為在客觀上是能夠體現(xiàn)出主觀犯罪故意的。第二，在客觀上，行為除須該當于特定犯罪的客觀方面之外，還應具有跨階段性，屬于下一階段的開始行為。第三，在危險狀態(tài)上，該行為必須已經(jīng)創(chuàng)造出直接損害法益的緊急危險狀態(tài)。

2.具體認定

在進行具體認定時，可以先將犯罪實行行為進行類型化，而后針對不同類型的特點進行具體分析認定。根據(jù)罪狀行為中的單復，可以將《刑法》規(guī)定的實行行為分為單一的實行行為、復合的實行行為、擇一的實行行為和并列的實行行為。

（1）單一的實行行為。單一的實行行為，指犯罪構(gòu)成客觀方面為單獨一個自然意義上的行為，當做出動作或舉動時，即已著手。除了最簡單的一個動作或舉動外，還包含以下幾種類型：①一系列動作或舉動的有機結(jié)合。雖然行為由多個舉動共同實現(xiàn)，但是這數(shù)個舉動呈階段性的有機結(jié)合。②出于單一犯意，在整體上延續(xù)或統(tǒng)一的行為。行為人出于單一犯意，在行為過程中稍有間斷，但是短時間內(nèi)恢復繼續(xù)實施，整體上處于延續(xù)狀態(tài)。或在持續(xù)一段時間內(nèi)，在犯罪故意不改變的情況下，僅改變行為方式，如：先徒手搏斗，然后改為使用棍棒進行打擊，這些都屬于故意加害他人身體的行為。③重復侵害行為和多次同種行為。重復侵害行為（如：重復毆打）、多次同種行為（如：多次盜竊）等，雖然存在多個行為范式不完全相同的舉動或動作，但是在本質(zhì)上均屬于同一犯罪的客觀方面，因而都是該犯罪的實行行為，為單一的實行行為。④繼續(xù)犯，也稱持續(xù)犯，即從行為著手到終了，不法狀態(tài)一直處于持續(xù)不間斷狀態(tài)的犯罪，典型的如：非法拘禁罪，自行為人成功實現(xiàn)剝奪或限制他人自由時，拘禁狀態(tài)一直持續(xù)。

（2）復合的實行行為。復合實行行為在外部表現(xiàn)為前后相接，在內(nèi)部表現(xiàn)為手段和目的聯(lián)系的兩個實行行為，即手段行為和目的行為的結(jié)合構(gòu)成了其犯罪完整的實行行為，即《刑法》上所稱的“復行為犯”。例如搶劫罪，一方面要有搶奪行為，另一方面還要求有暴力、脅迫等行為同屬犯罪構(gòu)成所要求的實行行為。此類犯罪存在雙重行為，開始實行第一個行為即手段行為即為犯罪的“著手”，而犯罪既遂則有賴于目的行為的實施和完成。

（3）擇一的實行行為。擇一的實行行為，主要指選擇性罪名，不論行為人實施《刑法》條文規(guī)定的一項還是多項行為，均構(gòu)成一罪。例如，在出售、購買、運輸假幣罪中，行為人只要實施了出售、購買、運輸其中的一個舉動或動作，即認為其已著手實行該罪。當然，此處的“行為”不僅限于動作或舉動，即行為方式，也包括行為對象，以及行為對象與行為方式的結(jié)合。簡而言之，只要行為人開始實施選擇性罪名中的一項行為，就已經(jīng)構(gòu)成著手實行相關(guān)犯罪。

（4）并列的實行行為。并列的實行行為，則意味著相關(guān)主體只有在同時作出兩個自然意義上的動作或舉動時，其行為才符合特定犯罪在《刑法》語境中所稱的實行行為。例如，在招搖撞騙罪中，實行行為為冒充國家機關(guān)工作人員的身份或職稱進行詐騙，行為人既要實施詐騙，同時還要冒充國家工作人員，如此才算著手實行此罪，若僅存在詐騙行為，可能只成立詐騙罪，而非招搖撞騙罪。然而，區(qū)別于上文所稱的復合的實行行為，在并列的實行行為中，幾個行為或舉動之間并非從屬或依附關(guān)系，不存在手段或方法和目的上的聯(lián)系，而是處于一種并列關(guān)系。

三、結(jié)論

我國《刑法》以實行行為為犯罪規(guī)制的基本形態(tài)，但在法律條文中卻未見對于“實行行為”的具體定義，學界對此并未達成一致，筆者認為“實行行為”的涵義應同時從形式和實質(zhì)兩個方面進行雙重界定，既要在形式上屬于《刑法》規(guī)定的客觀方面的行為，也要在實質(zhì)上創(chuàng)設(shè)或增加了危險，對于犯罪結(jié)果產(chǎn)生或能夠產(chǎn)生直接加功效果。對于著手實行的認定，筆者認為，至少應從主觀方面、客觀方面和危險狀態(tài)三個維度進行判斷：主觀上，行為是否展現(xiàn)出行為人的犯罪企圖；客觀上，行為是否該當于具體罪名的客觀方面且屬于下一階段的開始行為；在危險狀態(tài)上，行為是否具有直接危害法益的緊迫危險。