陳明星

（長春理工大學，吉林 長春 130000）

一、學說觀點聚訟

（一）行政權說

此種觀點將檢察機關的審查逮捕權界定為行政權。由于檢察機關自身的層級體系結構嚴密，在領導體制上是上級領導下級，這與行政機關的領導體制相一致，具有典型行政模式的特征。不過，這種觀點并未獲得多數(shù)學者的支持，學者們反對此種觀點，對其進行批判的理由在于若將審查逮捕權界定為行政權則缺乏憲政基礎。依照我國憲法以及相關立法之規(guī)定，檢察機關并不是行政機關，而是與行政機關平行設置，具有顯著的獨立性，都是同一位階的機關。檢察機關所行政的權力并不是行政權。另外，從權力行使的范圍看，行政權實質上是各級權力機關管理國家行政事務的權力，與立法機關、司法機關的權力范圍不存在重疊與交叉。因此，檢察機關的審查逮捕權不能歸屬為行政權。

（二）法律監(jiān)督權說

這種觀點認為我國檢察機關的審查逮捕權具有特殊性，若僅僅將其界定為行政權或者是司法權，都具有片面性。該項權力屬于法律監(jiān)督權。支持該觀點的理由基于如下幾個方面：其一，審查逮捕的內(nèi)容是對偵查機關提請的批準逮捕案件進行審查，該項內(nèi)容可以監(jiān)督偵查機關的偵查行為，具有顯著的監(jiān)督性質。其二，檢察權的行使的重要目的是保障憲法和法律實施，那么圍繞審查逮捕的批準與否即是實現(xiàn)對偵查機關行政權的監(jiān)督。審查逮捕權的設置既要保障社會民眾的基本權利不受侵犯，同時也要防止偵查機關的權力濫用。但是，將審查逮捕權界定為法律監(jiān)督權混淆了兩者之間的差別。法律監(jiān)督權作為一項獨立權力的根本價值在于保障憲法、法律的良好實施。監(jiān)督權應當是與行政權、司法權等并列的權力。審查逮捕權則是在刑事訴訟法框架下的一項程序性權力，是為了保障訴訟進行，順利實現(xiàn)刑事實體權力的保障性權力。

（三）兼具行政權和司法權雙重屬性

這種觀點則采用調(diào)和的方式，認為審查逮捕權本身兼有行政權和司法權的雙重屬性，那么就應肯定該項權力性質的雙重性。結合我國相關立法的規(guī)定，審查逮捕權在權力運行的全過程中，具有明顯的封閉性和單向性之特征，審查逮捕的決定過程與行政審查的過程具有高度吻合性，追求高效。另外，審查逮捕的決定則直接關系到犯罪嫌疑人的人身自由，通過司法審查的方式形成最終的決定，又具有司法權的屬性。［1］

（四）司法權

最后一種觀點則將審查逮捕權的性質界定為司法權。首先，從“司法”的定義角度出發(fā)，司法是一個動態(tài)的過程。在審查逮捕中，作為司法機關的檢察院圍繞犯罪嫌疑人是否逮捕進行審查，其實質就是適用刑法以及刑事訴訟法的相關規(guī)定，然后作出相應的決定。其次，審查逮捕的過程也是查明案件事實的過程，在這一過程中檢察官通過司法裁量維護公平正義，保障犯罪嫌疑人的合法權益。再次，作為行使批準逮捕權的檢察機關，在權力行使過程中擁有一定的獨立性和自由裁量權。這與司法權的本質特征相符合。最后，我國學者認為將該項權力界定為司法權可有助于進一步擺脫審查逮捕中明顯的行政行為痕跡，實現(xiàn)從行政權向司法權的轉變，避免來自行政權的不當干預。

審查批準逮捕作為檢察機關一項權力，在行使過程中必須與偵查機關的偵查權和審判機關的審判權向分離，雖然不能否認的是我國當前審查逮捕帶有一定的行政化色彩，但是本文認為從本質上看該項權力依然是司法權，具有司法權的特征。并且只有將其界定為司法權，該項制度的訴訟化之路才能不斷前行。

二、對司法權說的肯定

（一）司法權具有鮮明的獨立性

獨立性是司法權最為顯著的特征，同時獨立性也是司法權賴以存在的根基。以比較的角度看，是否具有獨立性也是判斷和區(qū)分司法權與行政權的依據(jù)之一。行政權具有明顯的遵從上級機關的指令性質，即上令下從。行政機關在行使權力的過程中，必須服從上級行政機關或者官員的命令或者指揮。司法權卻具有鮮明的獨立性?！盁o論是司法機構還是個體司法官員，在從事司法裁判活動時都必須在證據(jù)采納、事實認定以及法律適用方面保持獨立自主性，不受來自司法機構外部或內(nèi)部的任何壓力、阻礙或影響?！保?］

（二）司法權具有程序性

首先，司法活動的啟動只有在提出申請之后才能進行。司法機關不會主動受理案件，也不會主動干預或者介入案件，否則就會與“不告不理”原則相沖突。另外，在程序性的司法裁判中同樣體現(xiàn)了司法權的被動性。例如，偵查機關的搜查、扣押、羈押，檢察機關的逮捕等司法活動只能在控告者（如偵查機關或檢察機關）、當事人提出申請的前提下開展。司法機關始終保持被動性的主要依據(jù)就是“不主動發(fā)動新的訴訟程序，有助于裁判的冷靜、克制和自律，防止出現(xiàn)裁判者在存有偏見、預斷的心理預期的前提下，進行實質上的自我裁判活動。

其次，司法權具有公開性，與之相對應的是行政權則往往具有封閉性。在司法改革不斷深入的背景之下，僅僅強調(diào)和保障審判過程公開和審判結果公開并不足以確保司法權公開的徹底遵守。審判過程公開只是調(diào)查、辯論、質證等環(huán)節(jié)公之于眾；審判結果的公開則僅僅是向公眾公布司法裁判結果。這兩部分的公開固然有其積極意義，但是更應該公開的是裁判結論形成的過程、理由和依據(jù)。因此，審判公開被稱之為“形式上的公開”，而裁判過程和理由的公開被稱之為“實質的公開”。目前，我國司法改革的重要舉措是強調(diào)裁判文書的說理，旨在突出裁判理由和根據(jù)的公開。這一制度可以使當事人、社會公眾真正全面了解司法裁判的依據(jù)，保障訴訟主體的權利，使得司法裁判真正做到“以理服人”。

最后，司法權具有多方共同參與性。司法機關在進行司法裁判的過程中，無論是涉及實體性問題還是程序性問題都不能單方面進行，必須在控辯雙方共同參與下，聽取雙方意見，以舉證、辯論的方式推動司法權的運行。司法權的參與性必須貫穿于司法裁判的全過程。保障參與者的參與權，讓司法權的行使更加透明和公正，這不僅僅是司法正義和程序正義的必然要求，也是基于人性的基本要求。

（三）司法權具有終局性

司法權具有終局性。司法裁判活動的法律效力必須得到尊重。司法機關一旦作出裁判，除符合法律規(guī)定之外，該裁判應隨即生效。生效的裁判具有“定紛止爭”的效力。而行政權的行使還有多樣化的救濟手段和方式，司法權在行政權行使出現(xiàn)糾紛的時候，可以否定行政權行使的合法性或合理性，也可以通過司法裁判肯定行政機關行政行為的效力。司法目的要求司法權必須具有終局性，司法機構在進行司法裁判時必須通過生效裁決解決各式各樣的案件，并以裁決的方式維持其法律效力的穩(wěn)定。

通過上述對司法權基本屬性與特征的描述，將審查逮捕權界定為一種司法權是合適的。結合其特征，可將理由歸納如下：第一，《公民權利和政治權利公約》明確規(guī)定偵查機關應當將犯罪嫌疑人在拘留之后迅速移交司法當局進行審查，由司法當局作為第三方中立主體對是否對其羈押進行審查。偵查階段，檢察機關通過審查逮捕權的行使為了更好保障刑事訴訟順利進行，確保國家刑罰權的實現(xiàn)，同時也要維護犯罪嫌疑人的合法權益，不受非法羈押。這就需要檢察機關作為獨立于偵查機關和犯罪嫌疑人的第三方中立主體，進行公證的裁決。因此，從主體這一角度看，審查逮捕是司法權。第二，從裁判性角度看，審查逮捕是一項裁判活動，而且是程序性的裁判活動。通過這種程序性裁判，可以保持審前訴訟結構的一致性，確保程序的公正，并有效維護犯罪嫌疑人的人權。第三，審查逮捕權的行使遵循了刑事訴訟不告不理的原則，具有被動性的特征。只有在偵查機關向檢察機關提出申請或者當事人提出司法救濟請求時，檢察機關才能通過審查決定是否逮捕犯罪嫌疑人。這與法律監(jiān)督權的主動行使存在本質區(qū)別。第三，作為一項司法權，必須體現(xiàn)出多方參與的特點，通過多方參與查明事實。司法機關依托于爭議各方的參與做出最終的裁判。我國目前的《刑事訴訟法》審查逮捕要求審查機關必須訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護律師的意見。這為審查逮捕的訴訟化提供了依據(jù)，并表明多方參與機制的初步確立。